（诉讼法学专业论文）刑事诉讼程序性裁判制度研究.pdf

学位论文独创性声明 本人郑重声明； l 、坚持以。求实、截新8 的科学精神从事研究工作 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果 5 、其他同志对本研究所傲的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 日期； 学位论文使用授权声明 弱住三， 一铲甲，萝 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定。学 校有权保留学位论文并囱国家主管部门或其指定机构送交论文台q 电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅：有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：鱼：! 耋兰 日期；兰! 堑：! ：梦 中文摘要 程序性裁判是刑事诉讼中客观存在的一类司法裁判形态，独立于刑事裁判本 身。程序性裁判提供了抑制权力滥用、实施权利救济的程序平台。通过程序性裁 判机制，可以实现对侦查权的行使进行事前审查和事后对违法行使的侦查权进行 制裁；通过程序性裁判的操作规程可以在一定程度上抑制裁判权的滥用；通过程 序性裁判可以实现对犯罪嫌疑人、被告人的权利救济；通过程寒性裁判也可以提 高诉讼效率。程序性裁判的构成要素是：程序性裁判活动主体：程序性申请、程 序性辩护、程序性答辩、程序性裁决等行为及其方式和期限；证明责任、证明标 准、证据规则；程序性裁决的救济。我国目前刑事诉讼中的程序性裁判制度存在 的问题主要是裁判范围狭窄、缺少了最核心的司法审查制度和程序逆行当事人遭 受双重危险，本文对其如何完善也加以了探讨。 关键词：程序性裁判实施性规则司法审查双重危险 a b s t r a c t t h e p r o c e d u r e v e r d i c ti saf o r m 。o fj u s f i c e a d m i n i s t r a t i o n i nc r i m i n a l p r o c e d u r e ，i n d e p e n d e n to f c r i m i n a la d j u d i c a t i o n , w h i c hp r o v i d e sap r o c e d u r ep l a t f o r m t oc o n t r o lt h ea b u s eo fr i g h t sa n dt oc a r r yt h r o u g ht h es a v i n go fr i g h t s i t f u n c t i o n s m a i n l ya s t h ef o l l o w i n g s ：t or e a l i z et h ej u d i c i a lr e v i e wb e f o r eu s i n gt h ep o w e ro f i n v e s t i g a t i o n a n dj u d i c i a lp u n i s h m e n ta f t e rt h ep o w e rb e i n ga b u s e d ；t oc o n t r o lt h e a b u s eo ff a c u l t aj u r i s d i c t i o n st oac e r t a i nd e g r e e ；t of u l f i l lt h es a v i n go fr i g h t so f s u s p e c t e d c r i m i n a l sa n dt h ea c c u s e d ；t o i m p r o v e t h ee f f e c t i v e n e s so fc r i m i n a l p r e c e d u r e t h eb a s i ce l e m e n t so fp r o c e d u r ev e r d i c ta r e ：t h es u b j e c t i v eo fp r o c e d u r e v e r d i c t ；t h e d e a d l i n ea n dm o d eo f p r o c e d u r ea p p l i c a t i o n , p r o c e d u r e a r g u m e n t a t i o n , p r o c e d u r ed e f e n s e ；b u r d e no f p r o o f , s t a n d a r do f p r o o f , e v i d e n c er u l e s ；t h e s a v i n g o fp r o c e d u r ev e r d i c t t h em a s hp r o b l e m s e x i s t i n g i nt h ec o n t e m p o r a r y p r o c e d u r ev e r d i c to f c h i n e s e c r i m i n a lp r o c e d u r ea r e ：t h ev e r d i c ti sn a r r o w l yc a r r i e do n t a n dl a c k st h en u c l e a rj u d i c i a lr e v i e ws y s t e ma n de n d a n g e rt h ep a r t ya g a i n s tt h e p r o c e d u r et w i c e t h e t h e s i sa l s od e p l o r e st h ei m p r o m e n t m e n to f t h e p r o c e d u r ev e r d i c t k e y w o r d s ：p r o c e d u r ev e r d i c t p r a c t i s i n gr u l e s j u d i c i a lv e r d i c td o u b l e d a n g e r s 2 引言 理论是实践的回应和升华。人们在刑事司法的实践中，发现了一些值得十分 重视的现象，对这些现象加以研究，于是就有了相关的理论。 在刑事司法实践中，违反程序法的行为是经常发生的，尤其是在我国这个有 着t r 重实体轻程序”传统的国家。在刑事司法实践中，违反程序法的主体通常是 行使公权力的人，因为公民个人的力量根本无法与国家相抗衡，一旦公民个人违 法，不论其违反的是实体法还是程序法，都会受到国家的制裁，很难从违法行为 中获得任何利益。有了违法行为就会产生纠纷，违反程序法的行为也不例外，对 于这类纷争的解决通常直接涉及刑事诉讼中犯罪嫌疑人或被告人的一方权益。还 有一类问题是，如果刑事诉讼中追诉方可以随意启动某一诉讼程序的话，特别是 随意启动强制性侦查程序，就会为权力的滥用打开方便之门；如果随意的不允许 被追诉方启动某一诉讼程序的话也会造成对其权利的剥夺。总之，对于这类问题 处理的不好，特别会损害刑事诉讼中犯罪嫌疑人或被告人的人权，从而损害刑事 诉讼的公正，使刑事司法保障人权的价值丧失殆尽。 下面列举一些我国刑事诉讼实践中有关这类问题的现实案例： 案例一，1 9 9 8 年7 月，罗某因涉嫌职务侵占被某公安局的莉警带走。在此后 的近两年的时间里，公安机关一直将其关押在看守所里。罗某的母亲彭某记录了 儿子案件的一些细节：1 9 9 9 年5 月1 0 日，市公安局向市检察院提交起诉意见书， 后者认为证据不足，于8 月将案件退回公安机关补充侦查。很快，公安局又一次 向市检察院移送起诉，后者将案件移交区检察院审查。1 2 月，区检察院将案件 再次退回公安机关，此后，再无消息，既不终结也不放人。 彭某在当地进行了各种各样的申诉，都没能使儿子获得释放。万般无奈之下， 她来到北京，走上了艰难而辛酸的上访之路。在人生地不熟的北京，她住在大学 的招待所里，到处打听能将材料送交中央领导的渠道。她马不停蹄地奔走于所有 能想到的投诉机关。她说：“我到全国人大，信访干部说不归他们管，让我去找 国办，国办又让我去找公安部，公安部的接待干部和颜悦色地说可能是基层素质 低，老人家请您耐心等候：我到高检，高检信访办看了我的材料说他们的工作已 经做完了，连材料都不收”。彭问，你们检察院不是有法律监督权吗? “他们回 答是，市区两极检察院不是都退回起诉意见书了吗? 他们已经监督过了。” 为使儿子的案件惊动最高层，彭某向各方面的人求救。她甚至找到一些学者， 期待他们能够将材料转呈上去。在一次学术研讨会上，她拿着装有几十份上访材 料的手袋，请求一位在全国人大秘书处工作的与会学者往上呈送。她说，她不害 怕对簿公堂，但苦于这么长时间没有对簿公堂的机会。“过去我们也不关心什么 警察权，但现在终于自己也遇到这样的事，我们才知道面对强大的权力而没有救 济是多么的绝望。” 在这一案例中，本来应完全归属于司法领域的羁押合法性问题，演变成了一 个社会问题甚至是政治问题。在这里，受到超期羁押的公民根本没有获得司法审 查和司法听证的机会，他们无法行使诉权，也无法“为权利而斗争”。显然，司 法本来所应具有的化解纠纷、吸纳不满的能力，在这里已经丧失殆尽了。这个案 例表明，我国刑事诉讼中缺少一种机制，使得发生在审判前阶段的程序性争端无 法按照诉讼的模式加以解决，使得权利受到侵害的公民没有一个“说理”的地方。 案例二，1 9 9 8 年8 月1 4 日，秦皇岛经济技术开发区法院受理了被告人何安 一案。该开发区检察院指控曾任秦皇岛海湾安全技术有限公司驻杭州办事处主任 何安涉嫌挪用资金和职务侵占两项犯罪。但是，时至1 9 9 9 年1 1 月1 0 目，何安 被关在秦皇岛市看守所里一年多了，开发区法院尚未开庭审理此案。原因是此案 的管辖争议一直没有结果。何安的辩护律师认为，何安所涉嫌的犯罪地是在杭州 市的江于区，何安本人也是那里的居民。法律明确规定，符合这两个条件的犯罪 应该由犯罪地和居住地法院管辖。由此引发了何安的辩护律师与法院就此案的管 辖权争议。法院也依法向上级请示，但是管辖权争议一拖就是一年多。该案早已 超过了审理期限的规定，而何安一直也没有被改变强制措施，一直被关押着。 在我国，管辖权争议发生后，法律规定应由有管辖权的、最初受理的法院管 辖，也可以由争议双方协商解决，协商不成的由共同的上级指定管辖，也可由上 级法院指定第三方法院管辖。习惯的做法是下级法院向上级法院请示，上级法院 由庭长或者院领导做出决定。 这个案件表明，在我国刑事诉讼中虽然有了某项制度，如管辖权制度，但当 真正发生了管辖争议时应该按什么程序解决，法律上还没有一个比较明确的规 定，我国目前处理管辖权异议的习惯做法，多少带有一点行政的味道，是封闭式 的，公开性和透明性皆比较差，容易变成暗箱操作。这实际上表明我国刑事诉讼 中对于程序性问题处理机制的不完善。 案例三，1 9 9 8 年1 2 月1 7 日，昆明市中级人民法院开庭审理由昆明市人民检 查院提起公诉的“杜培武故意杀人案”。在开庭审理之前，杜培武于7 月2 8 日， 向市检察院起诉处、批捕处及驻所检察官递交了第一份控告书，控告办案民警对 其进行了刑讯逼供，其所作的有罪供述是在受刑不过的情况下作出的，要求否认 该有罪供述的效力，并向检察官展示了其被打伤的伤情，而检察院对这些控告置 之不理。在1 2 月1 7 日的庭审中，杜培武当庭向法官、检察官、律师以及数以百 计的旁听公民展示了其手上、膝上、脚上被刑讯逼供的伤痕，没有得到法庭的重 视。1 9 9 9 年1 月1 5 日，法院再次开庭审理该案。这次，杜培武将侦查阶段穿在 。关于这一案件，参见高昱：“谁来关注警察权”载三联生活周刊2 0 0 0 年第9 期 。王进林波著权利的缺陷中圈司法亟特解决的阀题 ，经济日报出版杜2 0 0 1 年版第1 8 l 1 8 4 页 4 身上被办案人员打烂的一套衣服作为刑讯逼供的确凿证据，掖在腰部，外罩一件 风衣到庭。庭审中，杜培武当庭从身上扯出受刑时被打烂的衣服向法庭控告，丽 法庭竟然视若无睹，并不进行任何调查，审判长只是说了一句：“好，把衣服放 下就行了”。当杜培武再次提出刑讯逼供问题时，这时该案审判长说：“不要再纠 缠这个问题了。”1 9 9 9 年，2 月5 日，一审法院以“故意杀人罪”作出对杜培武 的死刑判决。( 本案最终结果是杜培武无罪释放) 这个案例表明，虽然我国司法解释中存在“非法证据排除规则”，但是，法 庭对于辩护方要求排除非法证据的申请，根本不将其纳入司法裁判的轨道，致使 当事人无法启动有关的裁判程序。 以上案例表明一个事实：在我国刑事诉讼中有关程序方面的问题的处理机 制，也即程序性裁判制度存在着严重的缺陷。因此，对于我国刑事诉讼中的程序 性裁判制度有着研究和改进的必要。 。详情请见陈昌云：“劫后余生说噩梦杜培武谈访录”。工人日报，2 0 0 0 年9 月1 4 日版 5 第一章程序性裁判概念及其理论基础 第一节程序性裁判概念 刑事诉讼中的“裁判”一词有多种含义，最广义的裁判是指全部诉讼程序， 即在诉讼本身意义上使用的裁判，是对整个案件的事实和法律问题以及诉讼程序 作出结论性评判。所以，诉讼中的裁判既包括对案件实体的评判，即实体性裁判， 如，审判机关对事实作出认定、对案件适用实体法律的意思表示( 例如，有罪或 无罪的裁判) ：也包括对案件程序性评判，也即是程序性裁判，如，对审判程序 中出现的程序性问题加以评判。 所谓程序性裁判，广义上的概念可泛指所有由司法裁判机构为解决某一程序 问题所举行的裁判程序。例如，在美国制度背景下，法官为确定是否需要对被 逮捕的嫌疑人实施羁押所举行的“初次出庭”( t h ef i r s ta p p e a r a n c e ) 程序； 法官在各个诉讼阶段为申请保释的被告人举行的保释昕证程序；法官为确定被告 人是否选择有罪答辩而举行的法庭答辩( a r r a i g n m e n t ) 程序；法官为解决控辩 双方相互展示证据而举行的审前听证程序等，都属于这种广义上的“程序性裁 判”。罾此外，还有对控辩双方提出的程序动议而举行的程序性裁判，如辩护方提 出的转换审判地点动议、要求回避动议、分开和合并动议、延期动议、隐匿证据 动议、展示动议、精神检查动议，。控诉方提出对有关程序或证据进行裁定的动 议；。以及签发逮捕令所适用的“单方程序”( e xp a r t ep r o c e e d i n g ) ， 等等都 属于程序性裁判。 对以上美国制度背景下的程序性裁判进行分析，可以得出，在刑事诉讼中的 程序性裁判有两类：一类是“法定的程序性裁判”；另一类是“选择的程序性裁 判”。 一、法定的程序性裁判 该类程序性裁判程序可以说是刑事诉讼活动中的法定程序，对犯罪嫌疑人或 被告人必经该项程序的保障，可以看作是国家为了保障诉讼公正而对犯罪嫌疑人 或被告人承担的法定义务。当事人仅通过消极的方式，即无需通过积极的权利主 张就可以行使获得该程序性裁判的权利，相反若当事人要放弃该项权利却要以积 。陈瑞华程序性制裁制度研究，载中外法学2 0 0 3 年第4 期，第4 4 5 页 。同第4 4 5 页 。【美厦伦毫切斯泰勒斯黛藕熵希弗兰克著胨卫东，徐美君译何家弘较美国刑事法院诉讼程序 中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第7 8 页 。同第4 0 5 页 。宋英辉、吴宏耀著刑事审判前程序研究中屋政法大学出版杜2 0 0 2 年版，第1 9 0 页 6 极的方式申明。 在“法定的程序性裁判”中，有一类是刑事诉讼活动按时间先后必经的程序， 也可以称为“审判中的一环”。此类程序性裁判的实例，如：在美国制度背景下 的“初次出庭”( t h ef i r s ta p p e a r a n c e ) 程序( 也即“初次到庭”) 。在美国“初 次到庭”是指犯罪嫌疑人被逮捕后不久，在正式提起指控前后，必须被带到法官 ( 或有管辖权的司法官员，比如司法官或法院委员) 面前初次到庭。这里的“必 须”表明“初次到庭”是警察代表国家对犯罪嫌疑人应尽的法定义务。在“初次 到庭”程序中，并不仅仅为确定是否需要对被逮捕的犯罪嫌疑人实施羁押，它还 有其它许多职能。如：正式告知被告人被指控的罪名；决定被告人是否享有为其 指定律师的资格；决定在案件诉讼期间被告人是否和在什么条件下被释放等功 能。另外，在美国有一些州规定法官必须在初次到庭时对案件作出“可能性根据” 的裁定，也有一些州规定只有在逮捕是没有逮捕令的情况下进行的时才作出“可 能性根据”的裁定；在美国还有一些州规定法官在初次到庭时必须告知被告人他 们享有的权利，特别是审判的权利和保持沉默的权利。 可见，“初次到庭”更像 是犯罪嫌疑人的一项权利。 再如“预审听证”程序；“预审听证”的目的是“防止草率、预谋、浪费和 暴虐的起诉，为使被指控者免受公开的犯罪指控，为被告人和公众节省公诉的开 支，而审查起诉是否基于充分的理由”。简而言之，是检查证据以决定起诉是否 正当。所以“预审听证”也是美国制度背景下的程序性裁判，保障了刑事诉讼保 障人权价值的实现。但是犯罪嫌疑人可以采用消极方式对待该项权利，如“甚至 在这种情形下( 预审听证是抗辩听审程序，笔者按) ，预审听证也通常是一项简 短、一边倒的事件。被告人经常选择不反驳、不介绍证据和不提供证人。被告方 甚至常常不交叉询问证人。”。或者更进一步，“许多州允许被告人有机会放弃预 审听证。研究表明很大一部分被告人放弃了这项权利。” 所以，此类的程序性裁判，是犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，换一句话说， 就是国家对犯罪嫌疑人、被告人为保障其人权、保证其获得公正审判而承担的一 项义务。其作为一项权利义务的色彩浓于作为一种“裁判”的色彩，因而更像是 一种“手续”。上文提到的法官为确定被告人是否选择有罪答辩而举行的“法庭 答辩”( a r r a i g n m e n t ) 程序、法官为解决控辩双方相互展示证据而举行的“审前 听证”程序等，都属于这种意义上的“程序性裁判”。 另外，在“法定的程序性裁判”中，还有一类不属于刑事诉讼按时间先后必 。f 美】爱伦毫切斯泰勒斯黛丽南希弗兰克著，陈卫东，徐美君译，何家弘较美国刑事法院诉讼程序 中国人民大学出版杜2 0 0 2 年版第4 7 页 。同第3 3 3 、3 3 4 页 。同第3 9 7 页 “同第4 0 0 页 。同第4 0 1 页 7 经的_ 个阶段，如签发逮捕令所适用的“单方程序”。在美国，审前程序中的司 法审查机制部分属于这样的一种程序性裁判，“美国也建立了针对警察逮捕、羁 押、保释、搜查、扣押、窃听、讯问等项权力的司法审查机制。除了在法律规定 的例外情况以外，警察对任何人实施逮捕、搜查都必须首先向名中立的司法官 员提出申请，证明被逮捕者或者被搜查者实旆犯罪行为具有可成立的理由， 并说明对其予以逮捕或搜查是必需的。法官经过对警察的申请进行审查，认为符 合法律规定的条件的，才发布许可逮捕或搜查的令状。”。警方若要行使实施强制 性侦查措施的权力，就得向法官提出申请，申明“可成立的理由”，由法官作出 裁判，这是一个在诉讼之中的独立的裁判程序，与上述的按时间先后必经的“法 定的程序性裁判”相比具有明显的区别。 二、选择的程序性裁判 这一类程序性裁判也可称为“裁判中的裁判”。对于这一类的程序性裁判来 说，是法律为保障诉讼公正而赋予控辩双方有关的权力或权利( 包括犯罪嫌疑人 或被告人的救济权利) 的行使的前置程序，控辩双方要行使这类权力或权利就 必须要积极地提请程序性裁判，否则，他要是保持消极不作为的方式话，就表明 他放弃行使该项权利，该类程序性裁判也不会被启动。另一方面是该动议的提出 不受审判阶段的限制。所以对于第二类的程序性裁判来说，不是所有刑事案件的 必经程序。它的启动具有当事人的主观选择性。 这种“选择的程序性裁判”的实例如：对当事人( 包括犯罪嫌疑人、被告人 以及检控方) 提请的程序动议作出裁判的程序性裁判。就该类程序性裁判来说， 一方面是该动议可能发生在刑事诉讼的任何阶段，审前、庭审包括判决执行阶段； 另一方面，当事人要提出理由、说明适用的法律。当动议涉及到有关事实认定时， 还要举行独立的听审，尤其对于举行抗辩性听审的程序性裁判来说，说它是“裁 判之中的裁判”非常形象。 因此，对于此类程序性裁判来说，它不依附于刑事诉讼的任何阶段，不是刑 事诉讼阶段中的必经一环，在刑事诉讼的任何阶段都可以被启动，是一种独立的 程序：它没有权利义务的成分，更具有纯技术性的“诉讼”色彩，是刑事诉讼中 客观存在一类裁判机制，对于实现刑事诉讼的价值来说，更具有意义。 对上述两类程序性裁判的分析，目的在于界定本文的研究范围，作为一个按 时间先后的“诉讼阶段”意义上的程序性裁判不是本文的研究对象。对于必经阶 段的“法定的程序性裁判”来说，如“初次到庭”程序、“预审听证”程序、“法 庭答辩”程序、“证据展示”程序等等，获得该程序保障是犯罪嫌疑人或被告人 的一项权利，著不仅仅具有单纯的“裁判”功链，所以本文不将其作为研究对象。 。陈瑞华著刑事诉讼前沿问题研究 ，中国人民大学出舨社2 0 0 0 年版，第2 9 3 页 8 但是，在该类程序中，包含了一些由法官作出裁决的程序性事项，如“初次到庭” 中的“可能性根据”的裁定、是否实施羁押的裁定，对此类程序性事项作出裁定 的程序性裁判应作为本文的研究对象。 基于以上的分析，本文研究的程序性裁判其概念可表述为：“基于法律的规 定，或由当事人( 包括犯罪嫌疑人、被告人或警检方) 一方基于程序性理由启动 的提请法院对有关程序性事项作出裁决，并赋予其程序性法律后果的裁判程序a ” 为了与上文广义的程序性裁判予以区别将其称为“狭义的程序性裁判”。 第二节程序性裁判与程序规则的逻辑结构 研究刑事诉讼中程序性裁判制度，首先遇到的一个不可避免的问题就是刑事 诉讼中为什么要建立程序性裁判制度? 也许有人会回答，从刑事司法实践来看， 程序性裁判具有抑制权力滥用和提供权利救济的功能，所以，要实现现代刑事诉 讼的自由价值就必须建立程序性裁判制度，这是从实证的角度来论述这个问题， 有一定的道理。但是，在现代刑事诉讼机制中，以及在刑事诉讼以外的一些体制、 制度中，也有一些机制也在实施着以上的功能，除了程序性裁判制度之外构建其 它的一些机制难道就不能实现上述的刑事诉讼的价值吗? 的确，其它的一些机制 也在保障实现刑事诉讼的价值，但，程序性裁判有其自身的存在规律，并不因为 立法者有无意识到而改变、也不随立法者的喜好而改变。程序性裁判存在的应然 性，首先来自于刑事诉讼法作为一种程序规则在逻辑结构上的特殊性。 刑事诉讼法作为一种程序规则，其内部的逻辑结构不同于实体法。在实体法 中，法律规范通常以假定、处理、法律后果这样的逻辑结构存在，并且可以独立 地构成一个行为规则。例如，刑法第2 5 2 条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他 人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。” 在这一规则中，隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件是行为模式，一年以下有期徒 刑就是制裁或者法律后果，但是，这种法律规则的结构到了刑事程序中，就显得 无能为力了。比如，刑事诉讼法第2 8 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员 有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回 避”这一规定与上述刑法的规则结构很相似，但是，实体法规则的基本特征 是，它描述一个法律中最小的、独立的单位，即具有完整意义的，能够独立适用， 雨刑事诉讼法第2 8 条的规定是无法独立适用的。我们已经发现，在这一规定中， 至少还涉及到了当事人及其法定代理人的申请回避权，那么，这种回避权如何行 使呢? 即这种申请向谁提出，由谁处理，如何认定，处理后不服怎么办? 只有将 这些内容都作出规定，才可能构成一个完整的关于回避的法律规则。从这一规则 9 的法律分析可以发现，一个完整的程序性规则至少包括两个部分：实俸性规则和 实施性规则。实体性规则相当于现在法理学界所说的法律规则，规定在什么条件 下应当怎么做以及不这样做的法律后果；实施性规则则规定如何实现实体性规则 规定的内容。 所以，一项完整和独立的刑事程序规则由实体性规则和实施性规则构成。所 谓实体性规则，是指规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构 形式是“如果甲，那么乙，否则丙”；所谓实施性规则，是指规定如何实现实体 性规则的内容的规则，它的基本结构形式是“谁来做，怎么傲”。 典型的实旅性 规则主要有以下几个部分构成：第一，程序的启动者及其权利( 通过提出申请启 动) ；第二，被申请者及其权利，权利是针对申请进行反驳；第三，接受申请并 裁决者；第四，行为的期限；第五，行为的方式，即申请人提出申请的方式、被 申请人提出答辩的方式、裁决者裁决的方式：第六，证明责任、证明标准、证明 方式；第七，裁决，一般包括两个方面，一是形式上的裁决，决定行为的期限、 方式是否合法；二是实质上的裁决，决定申请的内容是否成立；第八，救济，为 对裁决不服的申请人和被申请人设定寻求进一步救济的途径。 那么，实施性规则与程序性裁判有何关系呢? 如关于回避的制度中，实体性 规则规定了在什么情况下审判人员应当回避：实施性规则给出了审判人员的行为 方式自行回避。当审判人员不按照此行为方式行为时，实施性规则又规定了 利害关系人的行为方式和解决程序，即利害关系人提起程序动议，然后按实施性 规则八个要素进行运作，最后裁定相关人员是否回避。显然，在回避制度中，实 施性规则规定了相关主体行为方式和程序性裁判这两个方面的内容。再如，在延 期审理制度中，实体性规则规定了延期审理的条件，实施性规则规定的行为方式 是提起延期审理程序动议，经程序性裁判裁定是否适用延期审理的规定。 事实上，通过上文对实体性规则和实施性规则的分析中可以得出：实施性规 则是对实体性规则实施的保障，是用一种程序的运作来保障另一种程序，其本身 不直接涉及案件的实体问题。通常实施性规则首先指出了实体性规则中的主体的 行为方式，当该主体不按此行为方式行为时，则又规定了由利害关系人提起程序 动议、进行程序性裁判、最后裁定是否适用实体性规则中的法律后果。或者，直 接规定了实体性规则中主体的行为方式提请程序动议，经程序性裁判裁定是 否直接适用实体性规则中的法律后果。可见，实施性规则客观的包含了程序性裁 判的内容，指导着程序性裁判的构建。 。锁正杰著( 刑事程序的法哲学原理，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年舨，第3 5 页 。同第3 9 页 1 0 第三节程序性裁判与程序正义 刑事司法追求的极终目标是最大限度地实现控制犯罪和保护人权。而程序正 义，主要体现在人权保护的过程中。正如日本学者田口守一指出：“确定某种程 序是否为正当程序，必须视该程序重视人权保障的程度。因此，完全可以把 人权保护与正当程序相提并论。”刑事程序对人权的保障，一方面，是通过限制 国家司法权的滥用，使公民不受非法强制，从而以否定的形式保护他的自由。另 一方面，刑事程序通过赋予公民一系列的诉讼权利，使他可以利用这些权利，以 积极的形式实现他的自由。而这两方面的目的的实现皆离不开程序性裁判机制， 程序性裁判程序既是抑制权力滥用的平台又是公民权利救济的平台。 一、抑制权力滥用 国家权力是要靠人来实施的，而人性所固有的偏私、恣意、专断极易使权力 出现滥用而走向腐败。正如法国思想家孟德斯鸠认为，“一切有权力的人都容易 滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到有界限的地 方才休止。” 而程序性裁判机制的设置，可以从很大的程度上防止警察及检察官 的侦查权、法官的裁判权的滥用。 ( 一) 侦查权滥用的抑制 侦查权是法律赋予侦查机关或特定人员用以查获犯罪人、查明案件事实真 相、收集案件证据的特别许可。基于这种权力，侦查机关和人员可以采取一系列 相应的强制性措施，如，通缉、逮捕、拘留犯罪嫌疑人，对可能与犯罪有关的场 所、人身、物品进行搜查、扣押、查封，冻结可能与犯罪有关的财产，讯问犯罪 嫌疑人，询问证人、被害人，勘察犯罪现场，检验尸体、物品等。恰当的行使侦 查权，对于控制犯罪，收集证据，确保起诉、辩护和审判职能的有效发挥，保证 刑事诉讼的顺利进行，都具有非常重要的作用：而且，由于侦查手段所具有的对 人身和财产的强制性，准确恰当地运用，可以避免对所涉及当事人权益的不应有 的侵害。但是，实践证明，侦查权的变异或者滥用是非常地普遍和容易。 从主观罪错的有无看，侦查权的不当行使有其不可避免的一面，也有人为形 成的情况。在客观上，侦查措施多应用于转瞬即逝、不容深思熟虑、不能优柔寡 断的紧急情况下，侦查行为具有较强的机会性和较高的失误风险。根据已有的证 据逮捕的人最后可能被证实根本没有犯罪，对怀疑有犯罪证据的场所进行搜查， 结果可能一无所获，讯问犯罪嫌疑人的所得可能完全是虚假的，如此等等，都可 。 日 田口守一著刑事诉讼法，刘迪、张凌、穆津译，法律出版杜2 0 0 0 年版，第1 2 页 。锁正杰著刑事程序的法哲学原理，中犀人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第2 2 3 页 。 法 盂德斯鸠著论法的精神，( 上册) 商务印书馆1 9 8 2 年版，第1 5 4 页 l l 能使侦查权行使的恰当性大打折扣，甚至会给案件当事人造成严重的损害a 人为 形成的情况就是侦查权的滥用。侦查权的滥用包括刑讯逼供、超期羁押、任意拘 留和逮捕，非法搜查、扣押、查封，殴打、虐待犯罪嫌疑人，懈怠、拒绝履行职 责等，凡故意不按法定程序进行的侦查行为，都属于滥用侦查权的行为。 侦查权滥用得以实现的一个重要条件是，在侦查机关对犯罪嫌疑人秘密而单 向的审查中，缺少对侦查权行使的必要监督与制约。在程序内，犯罪嫌疑人处于 弱势地位，显然无力对侦查机关的权力形成制约。“因为任何公民无论其多么富 有或担当着多么高的职务，都无法和国家相提并论，也不能靠侦查机构和侦查官 员来保护公民权利。因为侦查机构和侦查官员是国家利益的代表。” 所以，在审判前程序中要建立制约侦查权行使的机制程序性裁判机制。 通过程序性裁判程序的运作，来审查侦查权的行使，一旦发现侦查权的滥用则通 过裁决，行使程序性制裁措施，使权力的运行恢复到法治的轨道。 在西方各国如何防止个人的自由、财产、隐私等基本权益受到追诉机构的无 理限制和剥夺，被认为是侦查程序中的主要问题，为此，各国普遍设立了程序性 裁判机制，通过程序性裁判机制来进行司法授权和司法审查。也就是让一个不承 担侦查和公诉职能的“中立的司法机构”，对警察和检察官采取的强制性措施发 布许可令状，并进行合法性审查。无论是逮捕、搜查、审前羁押，还是窃听、拘 留、扣押，一般都要由法官作出决定。即使在那些情况紧急的法定的场合，检察 机构、警察机构在单方面决定采取强制措施以后，也必须在尽可能短的时间内向 法官报告，由后者就其行为的合法性进行司法审查。由此，司法机构就可以通过 裁判活动对检察机构、警察机构的追诉活动实旋严密的司法控制。 ( 二) 审判权滥用的抑制 审判权在刑事司法实践中也有被滥用的可能。在刑事审判活动中，法官自由 裁量权的存在与刑事立法的局限性有密切的联系，可以说立法的局限性导致了法 官自由裁量行为的客观必然性。所以，对于法官裁量行为的模式世界各国普遍 采取严格规则与自由裁量相结合的模式。我们方面承认法官应该具有一定的自 由裁量权，以实现案件处理上的个别公正，但，另一方面又要警惕自由裁量权被 滥用，损害法律的安全价值，造成更多的案件处理上的不公正。 程序性裁判程序是防止裁判者滥用自由裁量权的制度保证。法官通常是通过 举行昕证的方式来进行有关的程序性裁判的。通过举行专门的昕证程序，有关的 程序性申请者和程序性答辩者可以同时参与程序性裁判结果的制作过程，可以防 止作为裁判者的法院走向独断专行。在程序性裁判程序中，分配了控辩双方的证 明责任，规定了证明程度的要求，明确了法院进行查证的前提和条件，明确了证 。陈卫东、李奋飞论侦查权的司法控制，载政法论坛2 0 0 0 年第6 期 。陈瑞华著刑事诉讼的前沿问题。中国人民大学出版社2 0 0 0 年版第2 2 6 页 。陈兴良主编刑事司法研究情节、判例、解释、裁量，中国方正出版杜1 9 9 6 年版，第4 4 8 页 1 2 据的具体样式和审查要求，规定了质证、认证以及辩论等的具体方式和范围，规 定了裁决的救济方式。应该说程序性裁判程序实质上也是一种审判操作规程，审 判操作规程在一定意义上是限$ t j t 法官自由裁量权的行使。这样，法院的自由 裁量权就会受到有效的限制。有关程序性违法是否存在、程序性制裁是否需要实 施的裁决结论，就不会由裁判者单方面作出，而取决于控辩双方协商、交涉、辩 论的结果。 对于不举行昕证程序的程序性裁判，通过权力的分立，一定程度上抑制了审 判权的滥用。如，逮捕程序一般有侦查机构启动，但必须经过中立的裁决机构决 定。这就将逮捕的权力一分为二，任何一个机构都无法单独决定对公民的逮捕， 因此，公民的自由由于逮捕权力被分开而受到一定程度的保障。侦查机构提请逮 捕必须提供相应的证据，并且证明到法律要求的程度，而不能随意提出这样的请 求，裁决机构也应当依据证据并在遵守正当程序的情况下作出裁决，而不能任意 裁决。这实际上也把侦查机构和裁决机构的权力限制在一个理性的程度上，从而 防止权力滥用。 二、程序层面的权利救济 司法授权机制是一种事前的权力滥用抑制，而程序层面的权利救济是一种事 后权利补救措施。 上文提到刑事程序提供的保护公民自由的机制的第二个方面是：刑事程序通 过赋予公民一系列的诉讼权利，使他可以利用这些权利，以积极的形式实现他的 自由。程序性裁判程序的建立正是确保当事人通过行使诉权来维护自身权利的桥 梁和纽带。 如果说大陆法诉讼行为无效制度中，裁定追诉方某一诉讼行为无效是一种对 被告人实体层面的权利救济的话，旨在保证被告人成功地获得权利救济的程序， 就应属于程序层面的救济措施。因此，程序性裁判它属于程序层面的救济措施， 它构建了一个实施权利救济措施的平台。 鉴于程序性违法行为往往会导致当事人的合法权益受到侵犯，因此为维护自 己的权利并获得有效的权利救济，当事人通过提起程序性申请的方式，启动程序 性裁判程序，并通过提出证据、证明本方主张、发表意见的方式，来促使裁判者 实施程序性制裁。可以说，刑事诉讼法为嫌疑人、被告人所确立的所有诉讼权利， 甚至宪法所确立的公民权利，在其遭受侵犯之后，都必须给予被侵权者获得向中 立的法庭申请司法救济的机会。否则，受到侵权行为侵害的被告人，就将陷入告 状无门、有冤无处伸的可悲境地。刑事诉讼中的诉讼权利和公民的宪法权利也将 失去存在意义。因此，通过有效的行使诉权，当事人可以获得为“权利而斗争” 。井涛著法律适用的和谐与归一论法官的自由裁量权，中国方正出版社2 0 0 1 年版，第2 0 9 页 1 3 的机会，程序性裁判所提供的恰恰就是这样的一种程序机制。 有了程序性裁判机制，在整个刑事诉讼过程中，那些权益受到限制或剥夺的 公民都可以向法院提起诉讼，从而引发法院就此事项进行的程序性裁判活动。 一般而言，遭受逮捕、拘留、审前羁押、搜查、窃听、扣押的公民，如果在 诉讼过程中认为自己受到了不公正的待遇，就可以向法院提起专t 的程序性诉 讼。一些国家不仅允许其具有较高审级的法院，如英国的高等法院、美国的联邦 上诉法院、德国的州高等法院、法国的上诉法院审查起诉庭等，直接受理这一类 程序性诉讼，而且，还允许被羁押者直接向本国最高法院就有关诉讼活动的合法 性提出诉讼。接受诉讼请求的法院一旦对此事项进行受理，就必须举行专门的听 审，在控辩双方的参与下，就有关强制性措施的合法性进行审查，并作出权威的 裁判。 在法庭审判过程中，被告人还可以就警检方的审判前活动的合法性继续提请 程序性裁判，由法院继续进行司法审查。在西方各国，法庭审判不仅是对案件实 体问题作出最终裁判的场合，而且还具有审查警察、检察官追诉活动合法性的功 能。如果说，被告人作为涉嫌犯罪的人，属于一种主要的被裁判者的话，那么司 法警察和检察官，作为追诉活动的实施者，在其侦查和审查起诉是否合法方面， 也要接受法院的司法裁判，从而处于被裁判者的地位，。也可以称其为程序性被 告人。 所以，通过程序性裁判程序，犯罪嫌疑人、被告人有了为“权利而斗争”的 机会。 三、提高诉讼效率 程序的合理化原则是程序效率的保障，它要求程序的安排能够使阻碍和浪费 最小化、效果和支持最大化。同时，合理化也意味着要对决定的动机和根据给予 一个最适当的理由和说明，使之得到社会承认。程序性裁判程序可以说体现了 程序的合理化原则，有利于提高诉讼效率。 首先，它有利于最大限度地吸纳不满、使问题在诉讼内解决，从而使判决得 到当事人以及社会的认可，并且，建立专门的程序性裁判程序，还有助于有关的 程序性争议的及时解决，从而防止出现不必要的诉讼拖延现象。 程序性违法行为一旦出现，权利受到侵犯的犯罪嫌疑人或被告人如果没有一 个专门的司法程序解决他们的不满的话，受到该行为侵害的当事人一般就会把该 问题在诉讼的各个阶段反复提起申诉，正常的诉讼程序也会因此而随时终止，导 致诉讼成本的增加和诉讼进程的中断，以至于影响诉讼活动的有效进行，相反， 。陈瑞华著刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第2 2 7 页 。陈瑞华著刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第2 2 8 页 。季卫东著法治秩序的建构。中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 5 页 1 4 在建立了专门的程序性裁判程序之后，有关的程序性争议就可以在集中的对间里 得到集中的解决，当事人滥用申诉权的可能性也就大大降低。因此，表面看来， 程序性裁判机制的建立，会导致实体性裁判的进程受到影响，甚至导致诉讼效率 的下降。但，实际上，这种裁判机制有着不可替代的疏导程序性争议、及时化解 冲突的效果，并从整体上保证了诉讼活动的高效进行。回 其次，程序性裁判制度的存在也有利于抑制当事人滥用程序权利，从而提高 诉讼效率。 如果当事人滥用程序权利，反复提起有关程序，也会导致诉讼效率的下降。 例如，在美国的刑事诉讼的证据开示程序中，“如果没有法院命令制止这种开 示要求的话( 通常少有控制) ，这种程序可能持续数月甚至几年，从而耗费大 量金钱。更糟的是要求进行所有这些开示的当事人可能会辩解说证据开示不完 成，案件就无法进行公正审判，而证据开示大概今年或明年什么时候完成。”。所 以，当事人会滥用程序权利情况的客观存在也需要程序性裁判制度的设立。 ：堕跫警程曼性制裁制度研究，载中外法学2 0 0 3 年第4 期第4 4 6 页 。宋冰编程序、正义与现代化外国法学家在华演讲录，中国政法大举出版社1 9 9 8 年版，第4 4 l 页 1 5 第二章程序性裁判活动的主体及其相互关系 所谓诉讼构造是指控诉、辩护、裁判三方诉讼主体的法律地位及相互的关系。 在程序性裁判活动中也存在一定的横向结构关系，也就是指在有关程序性裁判活 动中控诉、辩护、裁判三方主体的法律地位及相互间的关系。 第一节程序性裁判活动主体 从上文的刑事程序规则的分析中可以得出，程序主体一般包括四类：程序的 启动者、受动者、裁决者和救济者。对于程序性裁判活动来说，其主体也应为- 四类，即程序性裁判程序的启动者、受动者、裁决者和救济者。 在我国，刑事程序中的主体一般称为诉讼主体或程序主体，是指在刑事诉讼 过程中通过实施有目的的诉讼行为而享有一定诉讼权利、承担一定诉讼义务的 人。 离开权利和义务，则也就不成为主体了，所以，应该从权利义务的角度来 探讨程序性裁判活动的主体。 一、启动者 在刑事诉讼实践中，控诉方、辩护方都可能成为程序性裁判程序的启动者。 用诉讼形态来理解，一旦他们启动了某一个程序的话，则成为了程序性原告。程 序的启动者享有申请权，只有他才能启动某一个程序，但他的义务是就其申请的 事项提供证明。在程序性裁判程序中，对于辩护方来讲，他的申请权也就是程序 动议权。 二、受动者 程序的受动者是有申请权的人认为与其存在一定的厉害关系从而处于启动 者对立菌的人，他的权利是了解申请的事项并提出答辩；义务是在申请人的申请 在形式上成立时，接受这种主体的地位。用诉讼形态来理解即程序性被告人。没 有被告人就没有法律责任的承担者，因而也同样没有诉讼。程序性被告人虽然存 在于刑事诉讼中，但不与犯罪直接相联系，是基于其解决刑事冲突的行为而被提 起诉讼的，也就是说，被告人是由于程序性诉讼行为而非实体性犯罪行为而受到 指控的，因而被称为程序性被告人。程序性被告人的抗辩力度要求强于控方，而 。锁正杰著刑事程序的法哲学泵理，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版。第5 l 页 。樊崇义主犏刑事诉讼法学中国政法大学出版杜1 9 9 6 年版第4 3 页 1 6 且应以积极的方式进行，举证积极证明与控诉相反的主张，否则就可能承担败诉 的结果。但由于仅涉及程序事项，无需进行如一审程序那样的侦查和调查活动， 加上程序性被告人自身有能力证明自己的主张，因此，也无需采用积极的防御措 施。程序性被告人既可以是追诉方、辩护方也可以是裁判方。 三、裁决者和救济者 裁决者是接受申请并对申请的事项作出结论性意见的人，他的权利和义务是 接受申请，并在法定要求下作出裁决。裁决者应该是处于中立地位的第三人，在 刑事司法实践中通常是法官。对于审前程序中的动议，一般来说，应由合议庭进 行审查；对于庭审中的经常性的程序动议，可由审判长当庭裁定，对被告人的权 益有重大影响的程序动议，应当休庭进行合议由合议庭作出裁决。 救济者是对初次裁决不服的人提供第二次机会的人，他的权利和义务与裁决 者相同。从一般理论来讲，按司法最终权原则，救济者通常也都应该是法官。 这种主体分类是从刑事程序规则中得出的逻辑结果，与刑事诉讼实践中的诉 讼主体并非一一对应关系。程序性裁判程序中的这几类主体的角色在刑事诉讼实 践中并非是固定不变的，比如，在我国回避程序中，审判程序中的受动者被 告人，会成为启动者申请人，而裁决者审判人员却成为受动者，法院院 长本来非程序中的主体此时却成为裁决者：又如，在适用非法证据排除规则程序 中，程序性原告是刑事诉讼程序中的刑事被告人，而程序性被告则是刑事诉讼