（国际法学专业论文）国际金融衍生交易抵销法律问题研究.pdf

第 4 页 共 60 页 提要 金融衍生交易己经在国际金融活动中具有重要的意义 随着我国加入世贸组 织 我国的企业尤其是金融机构为使其所持有的金融资产不可避免受国际市场价 格波动而引发的损失风险也对金融衍生交易产生了日益增大的需求所以我们 必须积极审慎金融衍生交易 抵销是一个国家究竟是采取有利债权人还是有利债务人的立法目标政策 取向的石蕊试纸抵销在国际金融衍生交易中乃至国际资金交易中占有极 其重要地位与其紧密联系的净额结算是抵销的高级形态它不仅在 i s d a 国 际互换与衍生交易协会 文件而且在国际金融衍生交易中都是最基本和最重要的 法律问题 本文采用了比较法和金融 法律学科结合的研究方法对国际金融衍生交易抵 销问题进行了分析兼顾国内法和国际惯例由于国际金融衍生交易涉及的法律 问题较多具有浓重的国际色彩所以着重介绍了权威性的 i s d a 组织及其协议 特别是 i s d a 2 0 0 2 年协议的最新发展 论述了国际金融衍生交易抵销的重要意义 对抵销和净额结算进行了对比着重探讨了 i s d a抵销条款在各国法上的效力 从完善我国金融衍生交易方面的专门立法的角度出发针对破产担保等方面的 法律还存在某些与此类交易不相称的规定情况 对在我国金融衍生交易大规模来 临之前如何规范金融衍生市场的法律监管措施并建立与完善相关的立法提出 自己多角度的见解 主题词抵销i s d a , 净额结算金融衍生工具 第 5 页 共 60 页 abstract the financial derivatives develop on large scale, and playing more and more important role in the international finance. after chinas entry into wto, how to evade the risk of loss of the financial assets caused by the vicissitude of international market is a big challenge for our enterprises especially for the financial institution. so we must take positive and prudent attitude towards financial derivatives. set-off is a “litmus test” of jurisdiction which indicates the leading and most accurate pro-creditor or pro-creditor attitude to insolvency. set-off plays important role in international financial derivatives, even in the view of international capital market. netting, as the developed form is most important and fundamental not only in the isda master agreement but also in the international financial market. set-off is clearly identified in the isda master agreement, which is different from the set-off in the common legal context. this thesis adopts a combined approach of comparative law and cross finance and law to analyze set-off in international financial derivatives, emphasizing international factor besides national. considering the complexity of the legal problem concerning international financial derivatives, with strong “international characteristic”, the author introduces the authoritative and isda and its protocol, the recent development of isda 2002 master agreement, emphasizing the important role and significance of the set-off in the international financial derivativesmaking comparison between set-off and netting then making basic judgments of the efficacy of set-off clauses in the domestic law in the countries. considering there are many inconsistencies in the bankruptcy law and the law of security, this thesis provides suggestion for china to perfect the relevant legislation and regulation of financial derivatives before the derivatives emerging on large scale with the interest of china from different angles. key words: set-off, isda, netting, financial derivatives 第 6 页 共 60 页 前言 2 0 0 0 年全球场外衍生交易的未偿付名义本金额是同期世界各国g d p 的三倍 国际衍生金融交易蓬勃兴起与此同时围绕着金融衍生交易的事端频发所以我 们需要对金融衍生交易进行了解以便趋利避害 在我国金融衍生交易的试点始于 1 9 9 2年相继包括外汇期货股指期货 及国债期货但最终由于基础金融市场不完善金融监管不到位等各种原因而中 断目前我国的外汇体制经过不断的改革已通过立法确定了单一的以市场 供求为基础的有管理的浮动汇率制汇率与利率的市场化波动意味着我国必须 发展相应的金融衍生工具以创造一个风险转移和价格发现市场此外根据 w t o中关于金融服务承诺的谅解书以及 1 9 9 7年的金融服务协议规定的 金融服务的市场准入以及国民待遇义务加入 w t o 我国就面临着开放金融衍生 市场因此除了加快利率市场化进程推进汇率市场化改革完善基础金融市 场为发展金融衍生市场积极创造各种客观经济条件外还应加快对我国金融衍 生交易进行法律规制的构思 抵销在国际金融衍生交易中乃至国际资金交易中占有极其重要的地位国 际金融衍生交易中存着信用风险流动性风险系统风险和法律风险由于抵销 的担保功能, 其在实际业务中发挥着其他担保措施不可比拟的优越性抵销有助 于减少当事人的经营风险减轻经济上的振荡如期货交易中的平仓制度实际 上这是一种净额结算制度见下文从理论上讲抵销有也将助于各国抵销立 法趋于协调减少法律冲突这也符合金融衍生交易的超强国际性的特征 场内交易的金融衍生工具( e x c h a n g e t r a d e d d e r i v a t i v e s ) 所适用的法律 是确定的一律适用交易所所在地的法律不能由交易主体自由约定反观场外 交易的金融衍生工具( o v e r - t h e c o u n t e r d e r i v a t i v e s , o t c d e r i v a t i v e s ) 没有 专门的单一的法律可以适用一般由当事人在合同中约定无约定时则依据冲 突规范的指引确定应适用的法律金融衍生工具的场外交易才真正体现出国际 性而且本文探讨的是国际金融衍生交易上的抵销权鉴于国际互换与衍生交易 协会( i n t e r n a t i o n a l s w a p s a n d d e r i v a t i v e s a s s o c i a t i o n , 简称i s d a ) 其主 协议的适用范围从单纯的互换交易发展到目前绝大多数的衍生交易品种 而且其 所提供的标准文本以为世界主要国家普遍采用 考虑到其立法精神主要是源于西 方主要发达国家的法律尤其是受到英美法的影响所以本文以英美法为主兼 顾大陆法国家的抵销制度事实上具体几个主要发达国家的有关抵销的法律奠 第 7 页 共 60 页 定了 i s d a 抵销制度的基石 净额结算( n e t t i n g ) 与抵销( s e t o f f ) 这两个概念在 金融衍生交易 乃至国际资金交易中都占有极其重要的地位 也是两个容易混淆 紧密联系的概念 所以本文将围绕这两个基本问题和各主要国家的抵销制度进行 一些阐述 由于我国的破产法律制度相对落后条文相互冲突目前在我国还没有真 正意义上的金融破产法怎样使金融秩序保持稳定使得金融机构在激烈的竞争 中平稳地进入市场平稳地退出市场以提高金融运作效率进一步加快与国际 组织与国家的协作参与国际竞争在法律上明确完善破产抵销对 i s d a主协 议项下的终止净额结算与抵销约定的效力 乃至整个金融市场的稳定发展都至关 重要本文将结合我国与抵销有关的法律制度从中国法角度解读一下 i s d a协 议条款在我国的效力进行简要的分析和评价并针对我国抵销法律制度的一些 问题提出自己浅陋的建议 第 8 页 共 60 页 第一章 国际金融衍生交易抵销概述 第一节 国际金融衍生工具概述 一 概念 在国际金融市场上价格主要体现为利率( 债券存贷款或类似交易) 汇率 ( 货币或外汇) 和股票价格( 股票) 相应地也就分别派生出各自的衍生工具 金融衍生工具f i n a n c i a l d e r i v a t i v e i n s t r u m e n t 是指从传统金融工具中衍 生出来的新型金融工具金融衍生工具的共同特征是保证金交易因而具有强烈 的杠杆效应金融衍生工具从法律角度看是反映从事金融交易当事人之间债权 债务关系的书面文件是定型化格式化的契约从经济面上看金融衍生工具 是一种财务工具比如可以进行投机s p e c u l a t i o n , 保值h e d g i n g , 资产负 债管理a s s e t l i a b i l i t y m a n a g e m e n t 及套汇a r b i t r a g e 等活动下面简 要介绍一下主要的国际性组织给金融衍生工具所下的定义 依照 i s d a 组织i n t e r n a t i o n a l s w a p a n d d e r i v a t i v e a s s o c i a t i o n 所给 的定义为是一种以转移风险为目的而互易现金流量的双务契约在契约届期 时当事人依据标的财产或基础财产并且参考利率或指数的价格来决 定债权额之大小 国际清算银行巴塞尔委员会在其 1 9 9 4年 7月发表的衍生产品风险管理准 则中将衍生产品定义为广义而言衍生产品是一种金融协议其价值取决 于一种或多种基础资产或指数的价值 1 经合组织将金融衍生工具定义为一般说来金融衍生工具是一份双边合 约或支付交换协议 它们的价值是从基础资产或某种基础性利率或指数上衍生出 来的其依赖的资产或比率包括汇率利率商品股票及其他指数 2 当然不是说每个金融衍生工具都应当存在与衍生工具相应的原生工具比 如股票指数期货 在公开股票市场上 由指数的升降决定当事人交割现金的数量 这其中根本就没有一个更基础性的原生交易所以在市场实践中衍生交易的范 围是很广泛的金融衍生交易以金融衍生工具作为手段和内容金融衍生工具 则为金融衍生交易之载体与表现 金融衍生工具与金融衍生交易原本就是同一事 1 国际清算银行 巴塞尔银行监管委员会文献汇编 中国金融出版社 1998 年版第 147 页 2 claude brown, how to recognize a derivative, international financial law review ,may 1995, p.28-29 第 9 页 共 60 页 物的不同侧面两者实为一体 1 二法律性质 一 金融衍生工具为金融性契约 依照前述 i s d a所下定义可知金融衍生交易为种契约可以理解为当事人 订立互易金融资产标的的契约于到期日依契约约定之标的参考当时利率或指 数等指标的价格来决定债权额的大小 2 从合同法中的确定性原理来看不确定 性有三种形式模棱两可含糊和不完整 3 无论是利率还是指数都有其特定的 参考指标所以应该不在上述不确定性中所以金融衍生工具的契约性质还 是因该成立的 金融衍生工具是以金融资产为标的的契约 其具有很高的变现性 流动性对此类契约应注重其经济面的考量由于金融创新层出不穷所以应 容许不同的契约来满足投资者的经济需求 二契约的目的在于转移风险 投资者参与金融衍生交易的目的除了投机和前述经济面上的功能 但原始目 的还是透过交易来转移控制当事人所面临的各种交易风险 三待履行性与其独特的清算方式 与一般的诺成性合同不同衍生金融交易具有更加明显的未来性, 从而导致 了双方当事人较高的违约风险d e f a u l t r i s k所以需要用保证金制度, 和以抵 销及净额结算n e t t i n g 为主要方式的结算方式或者将所有相互交易所产 生的损失与利益抵销 来确保双方义务的履行 控制衍生交易所产生的系统风险 四衍生性 衍生金融商品的价值决定于其基础资产u n d e r l y i n g a s s e t金融创新与 发展究其本质是由于衍生工具的衍生再衍生特性它可能由数个契约义务所 构成是它们的连接a c h a i n o f c o n t r a c t u a l o b l i g a t i o n这种衍生性不单指 其衍生自基础资产而且此基础资产可能也是衍生自该项金融资产 五 射幸性 1宁敏 国际金融衍生法律问题研究中国政法大学出版社2002 年第 15 页 2王文宇 新金融法中国政法大学出版社2003 年版第 391 页 3沈达明 英美合同法引论对外经济贸易大学出版社第 52 页 第 10 页 共 60 页 因衍生商品的价值是由不能预知的利率汇率股指等决定的而且在完成 交易后上述指标的走势是不为交易当时方所控制尤其是对于投机性的衍生交 易来讲更是如此其具备射幸合同的特性即当事人的损失或利得均依赖于某不 确定事件 三分类 金融衍生工具之创新与发展基础在于不同交易方式之间的调整与组合 进行 组合设计在几种有限的基础工具的前提下产生了数量庞大特征各异的衍生 产品这种组合可以大致分为三类一衍生工具与基础工具的组合如外汇 期货股票期货股票指数期货二衍生工具之间也可以进行组合构造出 再衍生工具如互换与期权组合可构造出互换期权一类新的衍生工具三 直接对衍生工具的个别参量和性质进行设计 可以产生出与基础衍生工具不同的 产品例如 以期权为条件 可以构造出所谓的特种衍生工具 如两面取消期权 走廊式期权等 据 2 0 0 0年美国财富杂志报道目前国际金融市场上已知的金融衍生工 具已近 2 0 0 0余种据称这还只是保守的估计鉴于金融工具数字如此之庞大 所以必须对金融衍生工具按照不同类别进行分类研究 一按衍生工具产品形态划分 按照衍生工具产品形态可分为四类远期期货期权互换四大类 ( 一) 远期( f o r w a r d ) 远期合约是远期交易的法律协议交易双方在合约中规定在未来某一确定 时间以某一特定价格购买或出售一定数量的某种资产 远期合约具体可以包括远 期利率协议远期外汇合约远期股票合约等 ( 二) 期货( f u t u r e ) 期货合约是一种标准化合约 是买卖双方在有组织的交易所内以公开竞价方 式达成的 分别向对方承诺在合约规定的未来某时间按约定价格买进或卖出一定 数量的某种资产的书面协议主要包括利率期货外汇期货股票指数期货 第 11 页 共 60 页 ( 三) 期权( ( o p t i o n ) 期权合约是指买卖双方所订立的由买方向卖方支付一定数额的权利金 而卖方取得在一定时期内 以双方事先约定的价格购买或出售某种特定基础资产 之权利的协议通过这种协议赋予了其权利持有者在约定的时间或在此时间 之前的时间内 按约定价格买进或卖出一定数量某种资产或者某一特定相关工具 的权利期权持有者可以根据市场情形放弃行使该权利但是为了获得这种权 利期权买方要向卖方支付一笔费用称为期权费p r e m i u m 或者权利金期 权合约主要有两个基本类型一是看涨期权c a l l o p t i o n , 一是看跌期权p u t o p t i o n按照实施期权日来划分则期权合约主要分为美式期权与欧式期权具 体类型则主要包括指数期权合约股票期权合约利率期权合约利率期货期权 ( 四) 掉期( s w a p ) 掉期交易是交易双方依据预先约定的规则在未来的一段时间内互相交换 一系列现金流量( c a s h f l o w 包括本金利息价差等) 的交易其基本原理是 以互换参与者在特定的金融市场上拥有的优势进行以套汇套利为目的的债权 或债务的相互交换互换交易的种类主要有利率互换( 定息浮息利率互换双 浮息利率互换) 货币互换( 包括双定息货币互换双浮息货币互换定息浮息 货币互换) 商品互换股权互换及特殊互换( 如期货互换分期偿付互换累积 互换期权互换) 等 较之其他金融衍生工具投资互换投资的市场风险通常是最小的互换方式 还具有其他金融衍生工具所不具备的利于筹措低成本资金 便于选择币种融资以 及规避中长期利率和汇率风险的功能 二按基础资产或基础工具的性质划分 按照基础工具性质类型的不同金融衍生工具可以进一步划分为利率衍生 工具汇率衍生工具权益衍生工具信用衍生工具商品衍生工具等 一利率衍生工具 利率衍生工具是世界各国市场上最重要的衍生工具按照未偿名义金额统 计近年其在场外衍生市场上份额占到了 6 0 % 7 0它是指以利率或利率的载 体为基础工具的金融衍生工具包括远期利率协议利率期货利率期权利率 第 12 页 共 60 页 互换以及上述交易的混合交易合约汇率衍生工具又称外汇衍生工具货币衍 生工具它是指以各种货币为基础工具的金融衍生工具包括远期外汇合约货 币期货货币期权货币互换以及上述交易的混合交易合约相应地权益类 衍生工具是指以股票或股票指数为基础工具的金融衍生工具又称股权衍生工 具 二商品类的金融衍生工具 所谓商品衍生工具包括能源衍生工具贵金属衍生工具农产品衍生工具 畜产品衍生工具等基础资产是实物商品的衍生工具尽管其基础资产是实物商 品但该交易本身已经具备一个完整金融协议的所有要素将其纳入广义的金融 衍生工具亦可成立 三信用衍生工具 信用衍生工具系透过交易当事人之双边协议 使参与双方可以管理其信用风 险揭露的程序 1 常见的信用衍生金融工具包括总收益互换( t o t a l r e t u r n s w a p s ) , c r e d i t d e f a u l t s w a p s ( 信用违约交换) 信用息差产品c r e d i t - s p r e a d p r o d u c t s 和信用关联票据c r e d i t - l i n k e d n o t e s以信用衍生工具中最普通 的信用互换为例根据当事人双方之间的合同安排双方同意互相交换商定的或 者是根据公式确定的现金流 现金流的确定依赖于在预先设定的未来一段事件内 信用事件的发生这个事件必须是可以为当事人所观察到的很多时候与某种不 利的情形相联系比如当事人一方的违约破产登记信用等级下降或者市场价 格出现较大的下跌等按照衍生市场的术语来讲信用衍生工具的目的在于给风 险空头提供保护而风险多头因承担风险而得到补偿 2 三按交易地点或场所的不同而划分 按金融衍生工具所进行的场所可将其分为 场内交易的金融按交易和场外交 易( 即柜台交易) 的金融衍生工具 场内交易的金融衍生工具( e x c h a n g e t r a d e d d e r i v a t i v e s ) 是指在有组织 的交易所内进行集中交易的金融衍生工具具体有利率期货外汇期货股票价 格指数期货股票与债券期货利率期权外汇期权股票期权股票价格指数 期权等场内交易的组织基本都属于会员制要缴纳一定的结算保证金每一种 1 王文宇 新金融法中国政法大学出版社2003 年版第 404 页 2宁敏 国际金融衍生法律问题研究中国政法大学出版社2002 年第 26 页 第 13 页 共 60 页 交易都有挂牌价格有若干个买方协定价格供客户选择同时公布现汇价以供比 较等等总体上看场内交易有几个方面的有利之处合约的实际价格与截止日 期都是标准化的方便交易也节省当事人的交易成本同时也使交易的流动性 大于场外交易交易所一系列制度为当事人的交易得到严格执行提供了较高的 保障期货是交易所交易远期和互换是场外交易而期权兼有交易所交易和场 外交易两种形式证券回购和证券拆借既有交易所交易也有场外交易 场 外 交 易 的 金 融 衍 生 工 具 ( o v e r - t h e c o u n t e r d e r i v a t i v e s , o t c d e r i v a t i v e s ) 是指在交易所以外进行的交易场外交易是在众多的金融机构中 间商和最终用户或顾客之间通过个别磋商而达成的交易如远期利率或汇率 合约利率或外币互换利率封顶期权利率保底期权互换期权等从近年衍 生交易的发展速度与发展规模上看 场外金融衍生交易都远远超过了场内衍生交 易根据国际清算银行统计从未偿名义本金方面看衍生工具在场外交易的合 约名义价值占据了整个衍生工具市场的绝对份额约 8 0 左右从营业额看 场外衍生交易几乎占了全世界衍生工具交易的三分之二 此外还有很多种分类如以复杂程度 交割方式 交易性质等不同特性的分类 本文恕不赘述了 第二节 国际金融衍生交易市场 一产生 历史上曾产生过衍生交易的雏形但真正意义上的金融衍生市场特别是有 形市场其形成于本世纪 7 0年代首先浮动汇率制度与各国货币政策所导致的 汇率与利率波动频繁激烈从而极大导致了金融交易的风险其次科技的发展 也为金融衍生交易提供了必要的物质手段 再次金融自由化措施推动与方便了金 融衍生交易的产生最后商业银行和跨国公司需要借助金融衍生交易来避险增 值 一金融期货的产生 金融期货交易是在传统商品期货交易的基础上于本世纪 7 0年代发展起来 的按创设的时间顺序金融期货市场上最早出现的是外汇期货其次是美国国 债欧洲美元等的利率期货较晚出现的则是股票指数期货 1 9 7 2 年 5 月 1 6 日 美国芝加哥商品交易所( c h i c a g o m e r c h a n d i s e e x c h a n g e 第 14 页 共 60 页 简称 c e m ) 的分支国际货币市场( i n t e r n a t i o n a l m o n e t a r y m a r k e t 简 称 i m m ) 率先经营六种国际货币的期货合约 1 9 8 2 年 4 月由芝加哥商品交易所推 出的标准普尔 5 0 0 指数期货合约最为著名 二金融期权的产生 1 9 7 3 年 4 月 2 6 日芝加哥期权交易所( c h i c a g o b o a r d o f o p t i o n e x c h a n g e ) 成立交易所设立了固定的交易机构使期权合同实现了标准化芝加哥期权交 易所开始只做看涨期权( c a l l o p t i o n ) 1 9 7 7年 6月 1日起又推出看跌期权 ( p u l l o p t i o n ) 美国期权市场的发展迅速影响到世界各地的金融市场 三互换的发展历程 互换与前两者不一样它基本以场外交易的方式存在与发展场外交易的特 点使得当私人对交易可以进行自由地设计只要双方意思表示一致互换作为市 场的产物在现今意义上的互换交易成型之前其发展还经历了平行贷款 p a r a l l e l l o a n 与背对背贷款( b a c k t o b a c k l o a n ) 两个阶段第一个现 代意义的互换交易是 1 9 8 1 年 8 月由所罗门兄弟公司安排的世界银行和i b m 公司 之间的货币互换协议 二发展 国际衍生金融交易发展的特点可谓市场规模不断扩大2 0 0 1年 6月发布 的b i s 季度评论) 报告显示在 2 0 0 0 年底全球场外衍生交易的未偿名义本金 总计达到广 9 5 . 2万亿美元交易可值总计达 3 . 2万亿美元名义余额与市值的 增幅非常迅猛交易新品种层出不穷如债券差价认股权证( b o n d - s p r e a d w a r r a n t s ) 固息浮息合成票据股指增长票据( s t o c k i n d e x g r o w t h n o t e s ) 价差调换( d i f f s w a p ) 杠杆价差票据( l e v e r a g e d d i f f n o t e s ) 优先股购买单 位( p r e f e r r e d p u r c h a s e u n i t s ) 重新确定利率上下限的浮息票据( r e s e t t i n g c o l l a r f r n ) 等等 第 15 页 共 60 页 第三节 国际金融衍生交易的主要组织及文件 如前文所述金融衍生交易分为场内与场外两大类由于场内交易的主要特 征就是交易的标准化所以其整个交易从下单到结算都由交易所来完成包括结 算机构以美国芝加哥商品交易所和芝加哥期货交易所最为出名各国的立 法也大多师承这两大交易所 本文着重谈的是场外交易因为世界各国的交易主体均可在该国的交易所买 卖金融衍生工具但并不表明这些交易具有所谓的国际性因为在场内进行的 这些交易所适用的法律是确定的一律适用交易所所在地的法律不能由交易主 体自由约定国际性的概念在此似乎没有意义而场外交易则不同绝大多数交 易是在不同国家或地区的当事人之间通过逐个谈判达成的这些交易没有专门 的单一的法律可以适用一般由当事人在合同中约定无约定时则依据冲突规 范的指引确定应适用的法律可见只有金融衍生工具的场外交易才真正体现出 国际性国际上产生了与场外衍生交易相关的国际性组织如纽约外汇委员会 英国银行家协会b b a期货经纪商协会a f b 等这些组织制定了不少规范 化协议如 b b a出版的针对利率互换交易的建议术语其他有影响力的标准 化文件有国际外汇主协议i f e m a外汇与期权主协议f e o m a国际货 币期权主协议i c o m但最为广泛使用的是国际互换与衍生工具协会发布的一 系列标准化协议 一i s d a 组织 i s d a 组织即国际互换与衍生工具组织是全球衍生交易最具代表性和权威 性的组织由于上世纪八十年代互换交易的发展1 9 8 5年在纽约十家顶尖互换 交易商成立了国际互换交易商协会i n t e r n a t i o n a l s w a p s d e a l e r s a s s o c i a t i o n , 由于衍生市场的迅猛发展1 9 9 2年 i s d a 组织出版了适用范围 更为广阔的交易主协议并于 1 9 9 3年更名为 国际互换与衍生交易协会 ( i n t e r n a t i o n a l s w a p s a n d d e r i v a t i v e s a s s o c i a t i o n ) 其主协议的适用范围 从单纯的互换交易发展到目前绝大多数的衍生交易品种截至目前该组织拥有 全球 4 6个国家逾 6 0 0名会员而且几乎囊括了全球从事衍生交易的主要机构 其会员分为基本会员交易商次级会员服务提供商及三级会员最终用 户 1 1 / 第 16 页 共 60 页 二i s d a 协议概述 一 文件类型 i s d a 文件从内容上可分为一主协议 二交易定义文件 三信用 支持文件 一主协议 1 9 8 7 年三月 i s d a 组织发布的 利率和货币交换协议 以及 利率互换协议 被通称为1 9 8 7 年 i s d a 主协议1 9 9 2 年 6 月 i s d a 组织发布了i s d a 多货币 跨境主协议以及i s d a 当地货币单一管辖地主要协议前者适用跨境交易 而后者适用同一币种同一管辖区的交易这两份文件通称为1 9 9 2 年 i s d a 主 协议目前最新的文本是 i s d a 2 0 0 2 版 二交易定义文件 包括1 9 9 1年定义规定支付的计算货币的浮动汇率还包括1 9 9 3 年商品衍生交易定义1 9 9 6年权益衍生交易定义1 9 9 7年政府债券期权定 义1 9 9 7 年金银贵金属定义1 9 9 8 年欧元定义1 9 9 8 年外汇及货币期权 定义等 三信用支持文件 类似于一般担保法意义上的担保文件考虑到各国担保制度不尽相同制订 了包括1 9 9 4 年信用支持附件纽约法1 9 9 5 年信用支持附件英国法 1 9 9 6年信用支持附件日本法1 9 9 4年信用支持协议英国法在内的 四份文件以便当事人使用 二 i s d a 文件的使用 主协议的文件结构主协议分为主体( t h e b o d y ) 和附件( s c h e d u l e ) 两部分所 约定的内容适用于交易双方可能达成的全部或特定的部分交易因此主协议约 定的仅仅是基本的法律条款对具体的经济条款并不做规定 附件部分规定交易双方依据主体部分规定的选择性条款做出的选择 以及就 信用税收或其他法律问题议定的条款具体地说附件中约定的事项主要有: 适用法律补充的违约事件支付抵销的范围自动提前终止是否适用平仓抵 销后的终止价值的计算方法当事人的多边性可参加交易的分支机构以及补充 的陈述与保证 第 17 页 共 60 页 主协议是框架型文件涉及交易的共同问题和条件采用了唯一协议模 式附件是主协议不可分割的部分用来修改增删及选择适用约定与交易相 关的特定信息交易证实书是对交易内容进行明确 在签署了主协议后交易双方进行具体交易时一般先通过电话的方式达成 一个口头协议( o r a l a g r e e m e n t ) 然后再以确认书 c o n f i r m a t i o n ) 的形式进行书 面确认( 包括传真电传或电子信息电) 确认书规定的内容主要是经济条款 ( e c o n o m i c t e r m ) 和就确认书对应的具体交易议定的其他条款经济条款主要包 括具体交易适用的产品定义( d e f i n i t i o n ) 交易金额币种交割日期和交割地 点等具体问题 三 i s d a 主协议的主要条款 主体部分规定适用于主协议项下全部交易及交易之间相互关系的标准条款和 一些选择性条款具体包括包括 1 . 解释条款采用目的解释法解释优先权依 次为交易确认书附件主协议 2 . 支付条款 3 . 先决条件包括对方没有发生 特定或持续的和潜在违约等等4 . 净额结算下文将详细论述5 . 税收规定 对预提税和印花税作了详细规定6 . 延迟支付的违约利息条款 7 . 陈述包括法 律地位授权资格等陈述 8 . 承诺条款与陈述条款相比主要针对的是将来履 行义务的承诺9 . 协议的终止包括违约事件终止事件1 0 . 违约事件包括 未交割错误陈述交叉违约等1 1 . 终止事件包括非法税务事件等1 2 . 提前终止主要是规定了自动终止条款1 3 . 提前终止的付款规定了计算基础 支付方式 1 4 . 转让主要规定没有交易对方的同意不得转让1 5 . 协议货币 主要包括交易正常履行时的货币判决货币不是合同货币的情形以及终止货币 1 6 . 多分支机构当事方规定交易方有权向称述方的总部追索1 7 . 管辖法律与司 法管辖区主要包括法律选择问题法院选择问题和传票送达问题与本文密切 相关的是单一协议净额结算和提前终止条款 四2 0 0 2 年 i s d a 协议的最新发展 i s d a 2 0 0 2 收进了 2 0 0 1 保证金条款m a r g i n p r o v i s i o n 等文件 i s d a 2 0 0 2 与 1 9 9 2协议最大的区别是在 6 f 条中将抵销条款吸收进来 而原来抵销条款是在1 9 9 2 年 i s d a 主协议的使用指南中加以规定并且可由 当事人在附件第五部分通过协商进行修改 i s d a 2 0 0 2 对确认 c o n f i r m a t i o n 的定义进行了修改, 在先决条件 c o n d i t i o n p r e c e d e n t 中澄清了并非仅仅是要符合指第二节a ( i i i ) 的先 第 18 页 共 60 页 决条件而且是所有的有关适用条款( a p p l i c a b l e p r o v i s i o n ) 将被视为终止货 币的货币修改为终止货币将市场报价 ( m a r k e t q u o t a t i o n 修改为终 止金额c l o s e - o u t a m o u n t相应地在第 6 e2 条作了相应的修改为 单一交易的终止规定了小型终止条款m i n i c l o s e - o u t p r o v i s i o n非法 或不可抗力导致的终止情况下采用中间市场定价法m i d - m a r k e t v a l u a t i o n ; 在信用支持文件中将不可抗力列为特定条件s p e c i f i e d c o n d i t i o n 中的 一种 1 并且将恩惠期( g r a c e p e r i o d ) 在支付迟延的情况下从三个当地营业日 缩减到一个当地营业日涉及破产时则由 3 0 天缩减到 1 5 天引进了当地交付 日l o c a l d e l i v e r y d a y 的概念明确信用支持文件中的披露e x p o s u r e 的确定方法等等 第四节 国际金融衍生交易中的抵销 一 抵销在国际金融衍生交易中的地位 抵销在国际金融衍生交易中乃至国际资金交易中占有极其重要的地位根 据国际清算银行的统计数据截至 2 0 0 1年第一季度末在世界各交易所交易的衍 生产品的名义总余额为 1 7 . 8 万亿美元而截至 2 0 0 0 年底场外交易的衍生产品 名义总余额为 9 5 . 2万亿美元显然在没有交易所标准化规定的情况下作为结 算方式的抵销问题在场外交易中具有更大的意义一般来讲超过 9 5 的期货 交易都在议定的到期日之前通过对冲操作结清而只有不到 5 的期货合约真正 地进行相关资产的交付作为抵销的高级形态的净额结算无论是在 i s d a 主协 议框架下的衍生交易法制中, 还是在整个国际金融市场上, 净额结算问题都是最 重要最基本的法律问题澳大利亚加拿大法国德国日本意大利英 国等数十个国家也纷纷效仿美国通过了各种形式的规范净额结算问题的专门立 法以促进本国金融体系的发展与完善 由于衍生交易的特殊交割方式导致了当事 人用合同上的金钱请求权来取代实物交割时的对物请求权 所以便产生了合同应 如何抵销的问题由于在国际金融衍生交易中存在有重大的系统风险即金融商 品的高度关联性比如在破产中是否允许抵销对债权人会产生重要的影响由此 更会引发多米诺骨牌效应并将在支付系统中形成系统风险 2 再次由于抵 1 2 philip r wood, comparative financial law, sweet 客户( 单位和个人) 委托未经批 准登记的机构进行外汇期货和外汇按金交易属违法行为 国内金融衍生交易的试点始于 1 9 9 2年外汇期货交易试点是国内最先进行 的金融衍生交易试点由于当时的汇率实际是双轨汇率外汇期货价格形成难以 直接反映对汇率变动的预期加之外汇现货交易有许多严格的附加条件因此 市场交易十分冷淡在此后不久停办并且 1 9 9 3年外汇期货业务管理试行办 法也被宣布失效标的物为深圳综合指数和深圳 a 股指数1 9 9 3 年 3 月 1 0 日 海南证券交易中心开办了股票指数期货交易由于深圳股市仅有两年的历史规 模较小股市的管理与运行也很不规范所以股指期货也很难发挥避险的作用 实际上还成为一种投机性极强的工具给深圳股市带来了负面影响9 月深圳 平安保险公司福田证券部在开通了两天海南深指期货交易后 出现大户联手打压 股指的行为为了维护股市的健康发展股指期货交易被有关部门中止 1 1 9 9 2年 1 2月 2 8日国债期货合约率先在上交所挂牌此后各地的交易所 或证券交易中心相继开办了国债期货交易为争夺客户各地国债期货市场展开 了激烈的竞争放松了对入市者的资格审查保证金比例偏低结算保证风险 1 杨玉川主编 金融期货市场研究与策划经济管理出版社2000 年版第 234 页 第 49 页 共 60 页 保证等制度也未能严格执行导致了以3 . 2 7事件为代表多起违规事件的发 生对社会经济带来了严重的冲击与损害1 9 9 5 年 5 月 1 7 日证监会决定暂停 国债期货试点 鉴于商品期货的发展我国在期货交易方面已确立了基本的法律规范1 9 9 9 年 5 月国务院发布的期货交易管理暂行条例( 以下简称暂行条例) 及中国 证监会据此颁发的期货交易所管理办法期货经纪公司管理办法期货经 纪公司高级管理人员任职资格管理办法和期货业从业人员资格管理办法是我 国对期货市场进行规范的里程碑此外我国还有两个地方性的期货法规上 海市期货市场管理规定和河南省期货市场管理条例( 试行) 暂行条例对期货交易的主体作了消极条件规定首先禁止一部分主体 直接或通过期货经纪公司进行期货交易包括金融机构事业单位国家机关 证监会工作人员及其他禁止进行期货交易者其次限制国有企业国有资产占 控股地位或者主导地位的企业进行期货交易 只允许其对自己生产经营的产品或 者生产所需的原材料进行套期保值交易 1 在我国期货交易也必须在期货交易 所内进行场外期货交易是无效的 2 至于境外期货交易必须获得国务院批准由中国证监会颁发境外期货业 务许可证后才可进行但也只限于利用境外期货市场进行套期保值 3 金融衍生交易高风险的特点以及国际上衍生风波频频发生的事实己经证明 金融衍生交易必须合理运用严加监管才能发挥其应有作用金融衍生市场风 险监控体系及法律体系在我国还是很薄弱的 第三节 i s d a与抵销有关的主要条款在中国的效力 由于我国破产法的规定过于简单和抽象 所以下文所述的效力问题只是学理 上的一种探讨 一不涉及破产的抵销条款在中国法上的效力 i s d a主协议下的抵销是扩展到主协议以外的由于我国合同法对合意抵销 1 丁晓华 期货交易管理暂行条例评析上海法学研究1999 年第 4 期 2见 期货交易管理暂行条例第 4 条 3 见 期货交易管理暂行条例第 49 条 第 50 页 共 60 页 的作了宽泛规定所以就主协议的抵销安排的法律效力问题在没有触犯破产法 的强制适用或者违反其他强行法规定的情况下当事人可以在 i s d a主协议按照 意思自治而行使抵销权 二涉及破产的抵销条款在中国法上的效力 一总体判断 因为根据破产法第 3 3 条以及 2 0 0 2 年 7月 3 0 日最高人民法院颁布了 关于审理企业破产案件若干问题的规定允许破产抵销所以 i s d a抵销条款 在我国是有效力的 ( 二) 破产抵销权及其行使 所谓破产抵销权是指破产债权人在破产宣告时对破产人负有债务不论 其债权同所负债务的种类是否相同也不论其债权是否已到清偿期均有不依破 产程序用破产债权抵销其所负债务的权利英国破产法第 3 1条德国破 产法第 5 3 条韩国破产法第 8 9 条都有类似的规定 各国立法例多规定破产抵销权不依破产程序行使例如我国台湾地区破产 法第 1 1 3 条 l 款德国破产法第 9 4 条也规定破产债权人于破产宣告之 时依据法律或约定而有权进行抵销时该权利不因破产程序而受影响日本破 产法第 9 8 条规定破产债权人在破产宣告时对于破产人负有债务者可不 依破产程序而为抵销 1 对于债权申报问题 有的国家立法直接作了规定德国 1 9 7 6 年破产法 第 5 3 条规定债权人在抵销权范围内不必申报其债权我国 2 0 0 2 年破产法 解释也明确了破产抵销权行使的条件为债权人应向人民法院申报债权并在人 民法院作出破产宣告后向清算组提出抵销请求抵销权的成立与否需要进行审 查债权人对清算组否认抵销权有异议的可以向法院提出破产法院对异议的 审理有管辖权 在我国关于贯彻执行 若干问题的意见第 6 0 条规定 与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权 抵销权的行使 应当具备以下条件( 一) 债权人的债权已经得到确认( 二) 主张抵销的债权债务 均发生在