文档简介
摘要 为实现民法传统理论与海商法研究的良好结合,本文选定船舶物权变动为研 究课题:比较不同立法模式之考量、剖析现行法律之规定、明辨立法意旨之深意, 进而于分析之上为相应立法建言。 本文以因法律行为发生的物权变动为切入点,研究重点在于船舶所有权变动 登记、船舶抵押权变动登记以及光船租赁登记的模式选择及制度建构,并对具有 特殊性的“船舶”“建造中船舶”的上述物权变动登记问题作了针对性的分 析。 在研究方法上,本文系采归纳与演绎并进、理论与案例同行之路径。 第一章为“研究范围之设定”,作者在本章中将“物权”的含义限定为“直接 支配特定物的权利”,并认为由此衍生而出的“对世性”及“排他性”是考虑船舶 物权变动模式选择时的基础所在;通过对“特定物”含义的分析,作者得出了“建 造中船舶”无须“拟制”便可成为“特定物”的结论;作者认为对物权变动的考察 应就物权自体为之,以避免概念上的混淆;在明确我国现行法律中“船舶物权”含 义的基础上,作者将本文的研究范围限定为船舶意定物权变动的研究。 第二章为“确立船舶物权变动原则之必要”,作者通过对法律基本原则作用的 阐明,明晰了确立船舶物权变动原则的必要性。 第三章为一船舶之特性与物权变动之共性”,作者在对前述“特性” 与“共性”归纳提炼的基础上,明确了从船舶“准不动产”属性出发、通过“交 易便捷”与“交易安全”的价值考量对船舶物权变动模式进行选择的基本思路。 第四章“船舶物权变动原则之确立”为本文的核心内容。在“公示原则”题 下,作者对船舶物权变动登记领域国内外的相关制度进行了归纳与总结,在比较 “登记对抗主义”与“登记要件主义”两者利弊的基础上,倾向于以“登记要件 主义”为核心的制度建构;在“公信原则”题下,作者着重论述了赋予登记公信 力的重要意义,对未来我国船舶物权j 变动登记领域“公信力”制度的建构之 可能性与具体路由提出了自己的观点:除原始登记外,无须“实质性审查”亦可 达到赋予相关船舶物权变动以公信力的目的,因此未来改革的重点应是相应国家 赔偿制度的建立和登记簿信息的进一步公开透明;在“区分原则”题下,作者认 为接受“区分原则”乃至“物权行为”理论是对现实生活的合理抽象化,在采纳 “登记要件主义”为制度建构核心的前提下,必须接受“区分原则”方可实现理 论上的自洽性以及对实践的指导价值。 在第五章“建造中船舶所有权变动问题刍议”以及第六章“船舶抵押权变 动问题刍议”中,作者对“建造中船舶”的相关问题进行了深入思考,并对此间 “先进制度移植”中应注意的问题进行了探讨。 在第七章“船舶用益物权变动问题刍议”中,作者通过理论探寻和案例分析, 对现行光船租赁登记制度进行了剖析和反思,认为应在海商法或同位级的法 律中明确光船租赁登记之有关事宜,用法律效力上不容置疑的条款给予相应第三 人真正意义上之保护。 关键词船舶,物权,变动 a b s t r a c t f o c u s i n go nt h e “c r e a t i o n ,a l t e r a t i o na n dt r a n s f e r e n c eo fp r o p e r t yr i g h to f s h i p s ”,t h i sa r t i c l em a k e sas t u d yo fm a r i t i m el a wi nt h ew a y o ft r a d i t i o n a lt h e o r y o fc i v i i i a w ,i nt h i sa r t i c l e ,t h ea u t h o rt r i e st op r e s e n ts o m eu s e f u ia d v i c e sf o rt h e a m e n d m e n ta n dp e r f e c t i o no fr e l e v a n tl e g i s l a t i o n ,t h r o u g ht h ew a yo fc o m p a r i n g d i f f e r e n tl e g i s l a t i o nm o d e s ,a n a l y z i n gc u r r e n td o m e s t i cr u l e sa n dc l a r i f y i n gt h e c o n s i d e r a t i o nb e h i n dl e g i s l a t i o n “c r e a t i o n a l t e r a t i o na n dt r a n s f e r e n c eo fp r o p e 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r o p e r t yr i g h t s ,c r e a t i o n ,a l t e r a t i o n ,t r a n s f e r e n c e ,s h i p s 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外,不包含其他人或者其他机构已经发表 或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了感谢。 作者签名: 论文使用授权声明 e l 期:巡:笪:z 本人同意一l 海海事大学有关保留、使用学位论文的规定,即:学校有权保 留送交论文复印件,允许论文被查阅和借阅;学校可以上网公布论文的全部和 部分内容,可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论文在解 密后遵守此规定。 选墨鱼日期 j 洲占,i 引言 物权变动模式之选择、制度之设计已非新鲜话题,学者的研究也可谓深入。 与之相似,涉外交易之蓬勃、航运市场之兴盛亦不断促成海商法理论研究之精进。 然两者之结合,即船舶物权变动研究,虽亦偶见于书刊,但为精进之研究者实屈 指可数。自理论意义观之,笔者选此命题的重要因素之一乃在于为实现民法传统 理论与海商法研究的良好结合。 笔者认为,尽管海商法应作为民法特别法这一论断在学界几已形成共识,但 目前海商法研究却似乎“自成体系”,与民法研究严重脱节。 海商法领域的学者们“言必称英美”,似乎成了见怪不怪的现象,也似乎成 了海商法坚守自己的“纯洁领域”、拒绝民法学者涉足的“法宝”。在论证某一 制度的合理性时,所举论据或为“劳氏报告案例”、或为“英美经典著作”,鲜 见从民法学研究着手之力作。提出立法建议时,每见“遵从国际惯例,当如何如 何”,实为“遵从英美法制,当如何如何”。 相应的,当“不合理成为习惯”,在民法学者的眼中,海商法也似乎成了禁 区。海商法学者们的研究,则成了“业务研究”、“钻牛角尖”,而不是“师出 正统”的法律研究,得出的研究成果自然成了“与我国法律体系严重脱节”。 这种现象不加以改变,对海商法在我国的发展有百害而无一利。 笔者认为,尽管海商法有其特殊性,但这种特殊性绝不至成为“另立门户” 的理由:尽管“不细读劳氏法律报告,就学不好海商法”,但不精研民法,同样 学不好海商法。 事实上,在“大陆法系”传统浓厚的中国,“海商法”一味从英美法中汲取 营养,既不应该,也不现实。更何况尽管多受“僵化、死板”之诟病,大陆法系 中许多制度设计不可谓不精巧,绝非仅为“概念之创设与罗列”,将之用于海商 法研究,当有斩获,纵有“讨巧”之嫌,此“巧”恐也颇值一讨。 第一章研究范围之设定 文当对题,本文的研究范围已由文题限定,即“船舶物权变动研究”。因此, 探究相关法律术语之含义,即可将其明确。而相关法律术语含义的限定与明晰, 似乎应属于教科书的范畴。但因其间争议众多,且各家观点皆有实质意义之不同, 故而须于立论前将其予以阐明,而这种概念上的明晰对于后文的探讨也具有实质 上的益处。 一、“物权”含义的限定与明晰 “物权之意义,在现代立法例上,除奥国民法3 0 7 条前段规定为属于个人之 财产之权利,得对抗任何人者,为物之物权外,鲜有直接规定者,是以在物权法 之发展过程中,不同之学说纷纷出现。”1 然而如果对各派学说争议的实质加以归 纳,并就与本文探讨相关之处进行考察,重要的争点集中于两点:其一,“物权” 的客体是否为“物”? 其二,是否应对“物”的概念作扩大化的解释? ( 一)“物权”的客体 就“物权”的历史发展观之,“物权”概念的产生系中世纪注释法学家在解 释罗马法时自“对物诉讼”的概念中引申而出,强调某人对其物享有的支配权, 这种权利无需义务人实旋一定行为便可实现,即所谓“从物主义”理论;至1 9 世 纪,德国学者w i n d s c h e i d 等人则从物权的“对世性”出发,强调物权关系事实上 仍为人与人之关系,即所谓“从人主义”理论。 在我国,支持“从人主义”理论者不在少数,究其原因,除强调物权“对世 性”外,前苏法学理论的影响亦颇为重要,即认为任何法律关系均系人与人之间 关系,且其本质是阶级关系。如王利明在阐述物权的性质时认为:“物权是人与 人之间的法律关系,财产关系的本质并不完全是人与物的关系,而首先是人与人 的关系。”2 笔者认为,“从人主义”理论的两大理由均不甚稳妥。 首先,自“对世性”观之,王泽鉴认为“任何人非经物权人同意不得侵害。 于受他人侵害时,物权人得主张物权请求权,排除他人的侵害,以回复物权应有 的圆满状态”3 王利明也认为“所谓对抗第三人,是指物权具有对世性”。4 归纳而 谢在全著 2 王利明著 3 王泽鉴著 4 王利明著 民法物权论,中国政法大学出版社,1 9 9 9 年1 月第l 版,第1 3 页。 物权法论( 修订本) ,中国政法大学出版社,2 0 0 3 年7 月修订版,2 3 页。 民法物权( i ) :通则、所有权,中国政法大学出版社2 0 0 1 年1 0 月第1 版,第3 8 页。 物权法论( 修订奉) ,中国政法大学出版社,2 0 0 3 年7 月修订版,第5 页。 言,以“对世性”支持“从人主义”的理由是,“对世性”意味着物权人有权排 除任何( 不特定) 人的侵害,故而仍为人与人之间的关系。笔者认为,这是对物 权“对世性”属性的不恰当理解。事实上,法律上所谓权利,就是法律予以承认 并予以保护的利益。而任何民法上的权利,权利人均可依据法律排除任何人侵害。 因此,笔者赞成对物权“对世性”的另一种理解,即“物权实现时权利人可以排 除任何他人的意思而独断地依据自己的意思,即物权变动的结果只能是权利人自 己意思的结果”5 按此理解,物权的“对世性”当然不能成为“从人主义”理论的 依据。而事实上,笔者对物权“对世性”的这种理解正是后文在探讨船舶物权变 动模式选择时的重要基础之一。 其次,就“阶级关系”观之,笔者认为,法律关系的概念,仅为一种法律技 术上用语,它只能揭示在法律上形成的权利义务关系的特征,不能、也不应承载 起判断阶级性质的任务。如果承认应将法律视为科学,这门科学的相应术语、概 念就应为其自身服务。实际上,王利明在论及“物权”本质时也同样认为“物权 本质上是一种支配权,是权利人对物的直接支配。”6 显然,从“阶级关系”的观 点出发研究物权无法揭示“物权”的特点,而在“性质”与“本质”上的区分则 更像是一种文字游戏。 笔者认为,在明确物权含义时,仍应坚持“从物主义”的观点,即,物权是 权利人对物的直接支配,于此之上,无须再有赘言。而支持“从物主义”的观点 的学者在此之上,大多仍有“发展”:例如,梁彗星将其定义为“物权是指直接 支配特定的物并排除他人干涉的权利”;7 谢在全认为物权“乃直接支配特定物, 而享受其利益之权利”。就上述说法本身,笔者并无异议,但作为定义似嫌不够 简明。因为,物权既然是对物直接支配的权利,当然得享受其利益,并具有排他 的绝对效力。 简而言之,笔者认为,“物权”的含义应为:直接支配特定物的权利。自此 之上衍生而出“物权”两大特性“对世性”,物权的实现仅仅依据权利人之 意思,而不必依靠他人之意思:“排他性”,物权的实现必须排斥他人之意思, 方可实现权利人之全部利益。后文考虑船舶物权变动模式的选择时,即必须在深 刻理解物权这两大特性的基础上,根据一定的价值选择进行比较和判断。 ( 二) “特定物” 上文所述“物权”含义当中,尚有须加以说明的事项,也是诸多学者争点之 5 孙宪忠著: 6 王利明著: 7 粱彗星主编 年3 月第1 版 中国物权法总论,法律出版社,2 0 0 3 年6 月第1 版,第3 1 页。 物权法论( 修订本) ,中国政法大学h 版社,2 0 0 3 年7 月修订版,第3 页。 中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例,社会科学文献“i 版社,2 0 0 0 第5 页。 所系,即:何谓“特定物”? 并进而拆为两个问题,何为“物”? 如何“特定”? l 、“物”与“财产” 如前所述,物权是对物的支配权,因此物权变动规则的设计必须考虑物的形 态。在下文讨论“不动产”与“动产”物权变动规则设计异同之前,“物”的含 义是必须先予明确的大范畴。事实上,在我国物权法的制定过程中,就有一种不 制定物权法,而制定财产法的呼声。8 即便在承认对“物”与“财产”进行区分的 学者当中,对“物”的理解也各有不同:在徐国栋的绿色民法典草案中,规 定“物由有体物、无体物构成”,其中“由纯粹的权利构成的物,是无体物”;9 而在梁彗星作为课题组负责人起草的中国物权法草案建议稿中,明确“本法 所称物,指能够为人力控制并具有价值的有体物”。加 上述争议,简而言之,即是否应将“无形之权利”纳入“物”的范畴。笔者 认为,就物权法的传统及固有内容观之,“物”的概念应仅限定于“有体物”。 因为作为整个物权体系基石的“所有权”概念必须建立在有体物的概念之上。“在 法律上不可能存在以无体物为客体的所有权,否则就会出现债权的所有权、知识 产权的所有权甚至所有权的所有权。所有权的概念将会变得混乱不堪”。当然, 物权法中也有以无体物作为权利内容的情形,如权利质权、权利上的用益物权等, 但均为例外情形下的准用制度。 民事权利的实现有赖于对民事权利客体的严格规定,德国民法采纳物的狭义 概念,民事法律关系线索清晰,应为我国物权立法所采。具体就本文所涉研究而 言,除非另有说明,文中所涉各项“船舶物权”,针对的客体均为有体物,即“船 舶”自身:而不包含“无形财产”,即因船舶而生的各项权利。 2 、何谓特定物? 建造中船舶是否要为例外规定? 在明确了“物”的概念仅指有体物后,接下来就要解决何为“特定物”的问 题。 不少民法学者认为,作为物权客体的“物”,必须为单一物、独立物、特定 物。“王泽鉴认为,所谓“物权标的物”特定原则,即一个物权的客体( 标的物) , 应以一个物为原则,一个物权( 尤其是所有权) 不能存在于两个物之上,又称为 一物一权原则。单一物( 如土地) 和合成物( 如房屋、汽车) 在法律上均为独立 之物,得为一个单独所有权的客体。集合物( 如图书馆) ,系由数个独立之物集 8 孙宪忠著: 9 徐国栋主编: ”梁彗星主编 年3 月第l 版 “王利明著: ”王利i 删著: 中国物权法总论,法律出版社,2 0 0 3 年6 月第l 版,第1 2 页。 绿色民法典草案,社会科学文献出版社,2 0 0 4 年5 月第l 版,第8 页。 中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例) ,社会科学文献出版社2 0 0 0 第6 页 物权法论( 修订本) ,中国政法大学 i i 版杜,2 0 0 3 年7 月修订版,第3 3 页 物权法论( 修i r 本) ,中国政法大学 版社,2 0 0 3 年7 月修订版,第2 9 页。 4 合而成,其本身不能作为物权之标的物。” 就本文的研究观之,论及船舶物权,建造中船舶显然是不可回避的课题。其 中,建造中船舶的“不特定性”与物权上“特定物”的要求有无矛盾? 理论上的 自洽性得否实现? 皆为探析众多而结论不明的命题。基于上述民法学者的观点, 有学者认为,建造中船舶“在完成建造前,其具有不特定性和不完整性,且随着 时间的推移而不断变化,依物权客体特定原则不能成为物权的客体。只能在法律 上拟制成一项统一的财产。”对于建造中船舶上成立包括所有权在内的物权,其 必要性和具体制度设计将在后文探讨。笔者在此仅先探讨其可能性,即是否需要 将其“拟制”成“特定物”? 笔者认为,传统民法学者在论及“物”时,将其分为单一物、合成物、集合 物加以讨论,实为行物理学家之能事,殊无必要且极不科学。若拘泥于此,必然 要面临诸如“何为一物? 合成与集合差别何在? ”“何时方为特定? ”等物 理学上及哲学上可能永远都无法予以解决的问题。且在面临新的法学难题时,必 须不断地加以“拟制”。而事实上,当讨论物权时,所谓“特定物”本身就是在 法律语境下进行的讨论,其含义就是“在法律上可得为特定”:于动产,为“交 易对象决定”:于不动产及船舶等“准不动产”( 即以登记为公示手段的物) , 本就当为登记之时予以确定,这种确定是物权法上“特定物”应有之意,而无须 对其加以“拟制”。事实上,依据物权法的原理,“物之特定,不以物之自然形 态完成作为必要条件。易言之,未完成之物,只要可以与他物明确区分时,也可 成为物权之客体。譬如未建造完成的房屋、未建造完成的船舶、未制造完成的机 器等等,在法律上和事实上均可以特定化,均可以成为物权的客体。”1 5 当然,制 度设计之难题在于如何将其“特定”,此为后文之内容,不予赘述。 二、“物权变动”含义的限定与明晰 凡是权利都会产生动态现象,物权也不例外。物权所产生的动态现象,简称 为物权变动。”就物权自体为观察而言,即指物权之发生、变更及消灭;如以物权 权利人而言,乃物权之取得、设定、丧失与变更。1 7 笔者认为,于学理上为一般性 探讨,及于立法上为制度设计时,都必须跳出某一特定主体视野的局限,即应当 就物权自体进行观察,因此用语上就必须十分谨慎,否则便容易产生概念上的混 淆。因此,笔者认为,海商法第九条中“船舶所有权的取得、转让和消灭”, ”王洋鉴著:民法物权( 1 ) :通则、所有权,中国政法大学i j 版社,2 0 0 1 年1 0 月第1 版第5 3 页 “刘伟军、李楠: 论建造中船舶所有权的归属及其登记,载中国海事审判年刊( 2 0 0 3 ) ,人民交 通 l ;版社,2 0 0 4 年2 月第1 版第4 页 ”孙宪忠著:中国物权法总论法律i 版社,2 0 0 3 年6 月第1 版,第1 9 3 页。 “王轶著:物权变动论,中国人民大学 h 版社,2 0 0 1 年7 月第1 版,第1 页。 ”谢在全著: 民法物权论中国政法大学出版社,1 9 9 9 年1 月第1 版,第5 3 页 似应修改为“船舶所有权的发生、变更和消灭”为妥。 物权变动系将法律适用于法律事实,而发生法律效果的现象。而“关于法律 事实,亦可作类型上的观察。首先,可区别为人的行为及人的行为以外的其他事 实。其次,人之行为可再分为适法行为及违法行为。适法行为又可分为表示行为 及非表示行为。表示行为指表示某种心理状态的行为,其最主要者为意思表示。” ”就此,物权变动区分为如下两种:一种是因法律行为的物权变动,或者说是根据 当事人的意思表示的物权变动;另一种是非因法律行为发生的物权变动。这两类 物权变动特性炯异,难以在同一篇文章中一并阐述,笔者本文的论述主要针对前 者,即因法律行为的物权变动。 三、“船舶物权变动”含义的限定与明晰 ( 一) “船舶”的限定 作为“物权法定原则”的自然推论,在讨论“船舶物权变动”时,“船舶” 的含义或其范围界定必须根据相关法律的规定。就我国目前法律而言,主要涉及 如下规定: 海商法第3 条: “本法所称船舶,是指海船和其他海上移动式装置,但是用于军事的、政府 公务的船舶和2 0 总吨以下的小型船艇除外。 前款所称船舶,包括船舶属具。” 海商法第1 4 条第1 款: “建造中的船舶可以设定船舶抵押权。” 其中,关于“建造中船舶”上成立包括所有权在内的物权可能性问题,前文 已有详述。因此,在后文中就“建造中船舶”之物权变动予以讨论自然当为水到 渠成。 ( 二) “船舶物权变动”的限定 前已述及,本文之主要研究对象乃依法律行为引起之物权变动,即所谓意定 物权变动。就船舶物权而言,现行法上规定的所有权与抵押权显系研究的对象, 而光船租赁法律关系中若得成立所谓“船舶用益物权”,则此种物权之变动也应当 属于意定物权变动的范畴。同时因我国相关法律对此三种情形皆有登记之制度, 故本文之副标题拟就为“三权登记制度的视角”。 8 二l ! 泽监著: 民法总则,中国政法大学j 版社,2 0 0 1 年7 月第1 版,第2 4 0 页 第二章确立船舶物权变动原则之必要 民法,皆在实践若干基本原则,亦即民法基本目的或基本价值。旧一般而言, 法律之基本原则在法律中发挥如下三个作用:( 1 ) 纲领性作用,即对法律的其他 规范发挥基本指导作用,其他具体规范如果违背基本原则者一律无效;( 2 ) 适用 性作用,即在实践中发生一些没有法律明确规定案件时,依照法理可以适用法律 的基本原则加以处理的作用;( 3 ) 法条解释的准据作用,即在处理一些疑难案件 而发生对法条的解释的需要时,法律的基本原则在解释法条时发挥基本准则的作 用。2 0 本文的要义为:于船舶物权变动领域,比较不同立法模式之考量、剖析现行 法律之规定、明辨立法意旨之深意,进而于分析之上为恰当之立法建言。故而, 自“立法建言”之角度视之,本文确立原则之必要性,重在其中之“纲领性作用”, 且此处之“纲领性作用”,更具体而言当为立法意旨之确立。设若立法意旨未立, 或立而未决、决而未稳,即于具体制度设计之上为比较、为引介、为独创,恰如 胸中未有草图而兴土木,其败必然。就我国现行立法观之,因意旨未明即为设计, 终遭人诟病者不在少数,如1 9 9 5 年制定之担保法第4 2 条之规定即属于此, 笔者将于后文详为论述。 n 王泽鉴著:民法概要,中国政法大学出版社,2 0 0 3 年4 月第1 版,第2 9 页。 2 。孙宪忠著:中国物权法总论,法律出版社。2 0 0 3 年6 月第1 版第1 4 7 页。 第三章“船舶”之特性与“物权变动”之共性 第一节“船舶”于制度设计上“物”之特性 一、“动产”与“不动产” 物权是一系列权利的总称,分类而辨异析差乃研究之必然。研究着眼点上的 不同自然会带来分类标准上的差异。故而,以法律根据为标准者有之,以物权主 体为标准者有之,以物权客体为标准者有之,以物权内容为标准着有之。就本文 的目的而言,系从政策考量的角度探析“船舶”这一种特殊“物”的“物权变动” 在立法上的取向与设计,因此以物权客体为标准判断“船舶”在立法考量上的归 属当无疑义。 ( 一) 概念之明晰 从物权的支配权属性出发,物权的客体即为“物”。故而以物权的客体区分 物权的前提即为“物”的区分。而“动产与不动产,是近现代民法对于物的两种 最重要的区分”。但是,对于“不动产”与“动产”的含义,各国立法上其实存 在着很大差异。 首先,关于不动产的概念,德意志法系的民法立法,一般系将不动产定义为 “不可移动之物”, 日本民法典、我国旧民法典、瑞士民法典、意大 利民法典均遵循此例。英美法对不动产概念的使用也基本与此相同。而在法国 民法上,不动产被确定为“依据法律或者自然性质不可以移动的财产”,即不动 产有时候指物,有时候指权利,归根到底是权利,即不可动之物上的支配权利, 包括所有权和其他用益物权。“ 我国民法通则并无关于动产和不动产划分的规定。但前
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