（诉讼法学专业论文）论我国行政诉讼被告资格的确定.pdf

内容提要 2 0 0 2 年长春亚泰足球俱乐部诉中国足球协会一案在社会七引起了广泛的关 注和争沦，争论的, ( t i a 是足协是否具备行政诉讼被告资格。与之相类似的是近年 束出现的学生诉高校、村民诉村委会案件中的被告资格问题。可见关于如何确 定行政诉讼被告资格的问题已r 盏成为理论和实务界讨论的热点。现行以行政主 体理沦为指导而建构起来的行政诉讼被告资格制度已不能满足现实的需要，因此 修n i 原有理论，确立新的被告资格确定标准，完善行政诉讼当 i 人制度不仪足维 护州列人正当权益的需要，而且也是行政诉讼制度发展乃至建设和谐礼会的迫切 需要。 除引言、结束语外，文章包括四个部分： 第一部分对域外行政诉讼被告资格的立法与实践进行了考察和评析，总结了 域外在被告资格确定方面的相关制度经验。指出行政诉讼被告资格的取得不以具 备行政主体资格为前提，并多从诉讼方便的角度赋予行政机关以被告资格。 第二部分是对现行我国行政诉讼被告资格确定标准行政主体标准的检 讨。首先介绍了行政主体标准的理论背景，指出我国将行政主体理论直接移植到 行政诉讼被告资格制度中的现状；然后分析了该标准的在理论上的误区；最后阐 述了该标准在实施中存在的问题。 第三部分提出在确定行政诉讼被告资格方面应当以行为主体标准代替行政 主体标准。该部分首先对行为主体标准的涵义进行全面的诠释，指出公权力应是 行为主体标准的本质涵义；接着分析了该标准的理论和现实基础，创造性地将纠 纷管理权作为行政诉讼被告适格的基础：最后分析了该标准在我国现阶段的功 能。 第四部分按照上述行为主体标准，并借鉴国外行政诉讼制度上的形式正当被 者与实质e 当被告的确定体系，列我国现阶段的行政诉讼被告进行重新定位。 主题词：行政诉讼被告资格 行政主体标准 行为主体标准 a b s t r a c t c h a n g c h u ny a t a if o o t b a l lc l u bv s c h i n af o o t b a l lc o m m i s s i o nc a u s e dm u c h a t t e n t i o na n da r g u m e n t t h ef o c u so fa r g u m e n ti st h a ti ft h ef o o t b a l lc o m m i s s i o nh a s t h ed e f e n d a n tq u a l i f i c a t i o no fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n h o wt oc o n f i r m i n gt h e d e f e n d a n tq u a l i f i c a t i o no f a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nh a v eb e e nah o ts p o to f t h e o r ya n d p r a c t i c e t h ec u r r e n ts y s t e mo f d e f e n d a n to fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nw h i c hi sg u i d e d b ya d m i n i s t r a t i v es u b j e c tt h e o r yc a nn o tm e e tt h ed e m a n do fr e a l i t y r e v i s i n gt h eo l d t h e o r ya n de s t a b l i s h i n gan e wd e f e n d a n tc o n f i r m i n gs t a n d a r da r en o th e l p f u lf o rt h e m a i n t a i n i n gr e l a t i v ep e o p l e sj u s tr i g h t sa n di n t e r e s t sb u ta l s of o rt h ed e v e l o p m e n to f a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n a tl a s tt h e s ea c t i o n sw i l lb eh e l p f u lf o rt h eb u i l d i n go f h a r m o n i o u ss o c i e t y b e s i d e st h ep r e f a c ea n dt h ee n d ，t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t sa sf o l l o w s ： i nt h ef i r s tp a r t ，i ti n v e s t i g a t e st h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c ea b o u tt h ed e f e n d a n t s q u a l i f i c a t i o no fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o no ff o r e i g nc o u n t r i e s i tf i n d so u ts o m e e x p e r i e n c e so fc o n f i r m i n gt h ed e f e n d a n t sq u a l i f i c a t i o n ，i nf o r e i g nc o u n t r i e s ， a d m i n i s t r a t i v es u b j e c tq u a l i f i c a t i o ni sn o tt h ep r e r e q u i s i t eo fd e f e n d a n t sq u a l i f i c a t i o n o fa d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o na n dt h ea d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o ri sr e g a r d e da st h e d e f e n d a n tf r o mt h ea n g l ew i t hc o n v e n i e n tl a w s u i t i n t h es e c o n dp a r t ，i t d e e p l ya n a l y s e st h ec u r r e n ts t a n d a r do fd e f e n d a n t s q u a l i f i c a t i o no fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o no fo u rc o u n t r y a tf i r s ti te x p l a i n st h et h e o r y o ft h i ss t a n d a r d ，a n dt h e nt h em i s u n d e r s t a n d i n g so ft h i ss t a n d a r d a tl a s ti te l a b o r a t e s t h ep r o b l e mi np r a c t i c eo f t h i ss t a n d a r d i nt h et h i r dp a r t ，i tp r o p o s e st h a tt h eb e h a v i o rs u b j e c ts t a n d a r ds h o u l ds u b s t i t u t e f o rt h ea d m i n i s t r a t i v e s u b j e c ts t a n d a r d a tf i r s t i t e x p l a i n s t h e m e a n i n go f a d m i n i s t r a t i v es u b j e c ts t a n d a r da n dp o i n t so u tt h a tp u b l i cp o w e ri st h ee s s e n c eo ft h i s s t a n d a r d a n dt h e ni ta n a l y z e st h et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lf o u n d a t i o no ft h i ss t a n d a r d a n d p o i n t s o u ta d m i n i s t r a t i v ep o w e ro fd i s p u t eo f p a r t y a n t i p a r t i c u l a r i t y o f a d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t yi st h ef o u n d a t i o no f t h eb e h a v i o rs u b j e c ts t a n d a r d i ta l s o a n a l y s e st h ef u n c t i o no f t h i ss t a n d a r da tt h ep r e s e n ts t a g eo f o u rc o u n t r y 1 1 1 t h ef o r t hp a r t ，a c c o r d i n gt ot h ea b o v e m e n t i o n e db e h a v i o r s u b j e c ts t a n d a r da n d t i l ec o n f i n n i n gs y s t e mo ft i mf o r mp r o p e rd e f e n d a n ta n d t 1 1 ee s s e n c ep r o p e rd e f e n d a n t 2 o ff o r e i g na d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n ，i t r e c o n f i r mt h ea d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n d e f e n d a n ti nt h ep r e s e n ts t a g eo fo u rc o u n t r y k e yw o r d s ：d e f e n d a n t sq u a l if i c a t i o no fa d m i n i s t r a t i v e a d m i n i s t r a t i v es u b j e c t s t a n d a r db e h a v i o rs u b j e c ts t a n d a r d 原创性声明 本人声明所呈交的学位论文是在导师的指导下独立完成的。 论文中取得的研究成果除加以标注的地位外，不包含其他人已经 发表的研究成果，也不包含本人为获得其他学位而使用过的成 果。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中 进行了说明并表示谢意。本声明的法律后果由本人承担。 使用授权说明 为保障学位论文的著作权，授权学校“有权保留送交学位论 文的原件，允许学位论文被查阅和借阅，学校可以公布学位论文 的全部或部分内容，可以影印、缩印或其他复制手段保存学位论 文”，学校必须严格按照授权对论文进行处理，不得超越授权对 毕业论文进行任意处置。 授权人：尹务 二0 0 五年六月十九日 引言：实践对理论的挑战 2 0 0 1 年i o 月1 6r ，中国足球协会做出足纪字( 2 0 0 1 ) 1 4 号关于对四川绵阳、 成挪五牛、长春亚泰、江苏舜天和浙江绿城俱乐部足球队处理的决定( 简称“1 4 号处 理决定”) 。该决定的第一项处罚包括取消长春亚泰足球俱乐部升入甲a 的资格，第四项 处罚是取消长春亚泰足球俱乐部球队2 0 0 2 年、2 0 0 3 年甲乙级足球联赛引进国内球员的 谈格。该俱乐部不服“1 4 号处理决定”，于2 0 0 1 年1 0 月1 9 日和1 1 月1 0 目两次向中国 足球协会提出申诉状，中国足球协会未能在法定的时1 1 = j 内答复。2 0 0 2 年1 月7r ，长春 、l e 寨足球俱乐部向北京市二中院提起行政诉讼。北京市j 中院进行审查后，认为该起诉 埽；符合行政诉讼法规定的受理条件，遂于2 0 0 2 年1 月2 3 日，作出( 2 0 0 2 ) 二中行审字 第3 7 号行政裁定书，以原告对中国足球协会提起的行政诉讼“不符合法律规定的受理 条件”为理由，裁定不予受理。2 0 0 2 年1 月2 8 日，亚泰足球俱乐部决定向北京市高级 人民法院提出上诉，请求撤消北京市二中院裁定，并依法受理本案。2 0 0 2 年1 月2 9 曰， 全国人大常委吴长淑等1 2 名人大代表联名上书全国人大常委会，要求北京市高级人民 法院受理长春亚泰足球俱乐部对中国足球协会提起的行政诉讼，在全国造成了很大影 响。该案的争议焦点在于中国足球协会是否具备行政诉讼被告资格。在这个问题的处 理上，司法机关处于两难境地：如果承认足协的行政诉讼被告资格，受理该案，原告的 诉权得到了肯定，为原告权利的救济打开了司法大门，但是与现行的立法与理论不符； 如果不承认足协的被告资格，则不能受理该案，原告的权利就失去了司法的救济，这与 “有权利就有救济”的法治社会基本原理不符。造成这种局面的根源在于我国行政诉讼 被告资格制度指导理论的偏差。 较长时间以来，我国行政诉讼法学界以行政主体理论为指导来建构行政诉讼被告资 格制度，强调只有具备行政主体资格才具有行政诉讼被告资格，才能作为行政诉讼适格 的被告。行政主体理论在我国的提出“绝大多数学者都坦占直接的需要来自于行政诉讼 囊法和实施的制度实践中对现实上被告资格的确认。正因为这种隐藏于传统范式背后的 实用主义动机，自行政诉讼法起草开始，行政主体与行政诉讼被告紧密的勾连在一 起，被视为拥有同等的外延，简而言之即行政机关和法律、法规授权组织”。 这种一一 的对应关系，在我国法治还不完善的阶段、在行政诉讼发展的初步阶段具有积极的意义， 但随着民主法治的发展以及行政诉讼实践的推进，层出不穷的新案件，对行政主体理论 矗：确定被告资格方面提出了越来越严峻的挑战。人们不仅对足协的处理决定提起了行政 参见脒涛、地3 6 名人大代表提交议案足协涉嫌搬复k 春弧拳，南方| | 报2 0 0 2 年3j 8 | 。 七岿：匝构i ，政生体范式的尝试，法律科学2 0 0 0 年第6 期，第4 6 页。 诉讼，还对高校、村委会等非政府组织的管理行为提起了诉讼囝。由于受到行政主体理 沦的束缚，在上述这些诉讼中，法院或者以行为者不是行政主体为由不予受理，或者就 算受理也是在行政主体理论的框架内寻求依据，即以行为者为“法律、法规授权组织” 为理由。理论与现实的冲突使得一方面是相对人的合法权益受到一些实际上享有行政职 权的非政府组织甚至非法组织的行为的影响，另一方面却由于行为的实施者不具备行政 主体资格而不能作为行政诉讼的被告，无法进入司法审查的程序，形成权利救济的“真 空”。所以：修正原有理论，确立新的被告资格确定标准，完善行政诉讼的当事人制度， 不仅是维护相对人合法权益的需要，而且也是行政诉讼制度的发展，乃至建设和谐社会 的迫切需要。 1 域外行政诉讼被告资格确定之考察 这里所说的被告资格问题其实是当事人适格问题的一个方面。我们知道当事人适格 分为原告适格和被告适格，其中被告的适格就是被告资格问题。在任何一种特定的诉讼 中，都存在这样一个问题：与诉讼标的有关的实体权利或法律关系存在的争议，在什么 人之间解决比较适当，即当事人是否适格问题。日本学者认为，所谓当事人适格是指 对于系属诉讼标的的特定权利或法律关系，以当事人的名义参与诉讼并且请求透过裁判 来予以解决的一种资格，具有当事人资格的人又称为正当当事人。只有在正当当事人之 间进行的诉讼才会有实质意义，才能达到解决行政争议的目的。如果诉讼中的被告不适 格，诉讼就无法进行，原告的合法权益就得不到保障，所以，关于如何确定行政诉讼被 告资格的问题一直是理论和实务界讨论的热点。 正所谓“他山之玉可以攻石”，“不知别国法律者，对本国法律便也一无所知。”。下 面笔者将考察域外关于行政诉讼被告资格的立法与实践，以求得可攻玉之石。 1 ，1 域外行政诉讼被告资格的立法 1 1 1 大陆法系国家行政诉讼被告资格的立法 在法国，有关论著对行政诉讼被告资格问题几乎没有论述，与原告资格的热烈讨论 形成鲜明的对比，这似乎反映了被告资格在行政诉讼中远没有原告资格那样复杂。依据 法国法律的相关规定，“原告”对于中央国家行政机关的行政行为不服，由该行为归属 ”蝴田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案，参见最高人民法院公报1 9 9 9 年第4 期第1 4 1 页；南昌 l h 青云谱区施尧村村民诉村委会案，由于对村委会不公开财务、村务和对被征用土地补偿金额的不满，南昌市青云 潜选施尧村十几户村民以“行政不作为”为由将村委会告上法庭。对这起首倒状告村委会的案件青云谱区法院以 “村委会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”、不具梧行政诉讼主体资格为由，驳回起诉。 焉、柬此案迫于多方面的原园虽己受理，但受案的江西省高级人民法院的法官称：“这案了比较复杂涉及面广，要延 j ! j 。至于延期到什么时候日前无可奉告。”参见屉后一块耕地被占案来结最后一片鱼塘又被占， b j l o ：n e w s x i n h u a n e t c o n a n e w s c e n t e r 2 0 0 4 - 0 5 2 6 。 ”f | i 】伊藤真t 民事诉讼的当事者，弘文掌1 9 7 8 年版第9 0 贞，转弓i 自肖建华著：民事诉讼当事人研究，中国政 法人学 = f 版社2 0 0 2 年1 月版，第7 8 页。 。】人术雅大薯，范愉译，比较法法律“l 版礼1 9 9 9 年版，第6 8 页。 2 的部的部长做被告；对地方国家行政机关的行政行为不服则由中央政府在省内的代表省 k 作为被告：在地方如果行政行为的后果归地方团体，则由市议会主席作为被告。就审 判权限而言，法国行政法院管辖的是行政机关的行为，法国没有设立权限争议法庭时， 凡是关于行政机关的诉讼都由行政法院管辖，日的是保护行政机关的独立性。现在根据 判例和法律中某些规定，审判权限的标准有两方面：一是机关的标准，即行政审判只限 卡机关的行为；二是实质标准，即在行政机关范围内，进一步确定哪些行为属于行政审 判范围。o 因此，行政机关作出公法行为u 寸在形式上是可以作为被告的。 只本行政案件诉讼法规定，对于行政处分或行政裁决不服，不是以行政主体的 吲家或公共团体为被告，而是由不具有权利能力的作冉行政处分或行政裁决的行政厅 ( 在日本行政厅指国家或地区的行政机关，笔者注) 为被告，立法规定只有在没有规 定应以行政厅为被告的情况下，爿以国家或公共团体为被告。 在我国台湾地区，新行政诉讼法也赋予了没有行政主体资格的行政机关当事人 能力，可以作为行政诉讼被告。该法第2 4 - - - 2 6 条规定了确定被告的三种情形：( 1 ) 撤 消诉讼的被告。经诉愿程序之行政机关，其被告为下列机关：驳回诉愿时之原处分机 关； 撤消或变更原处分或决定时，为最后撤消或变更之机关。( 2 ) 委托行使公权力 时的被告。人民与受委托行使公权力的团体或个人，因受托事件涉讼者，以受委托的团 体或个人为被告；( 3 ) 被告机关经裁撤或改组者，以承受其义务之机关为被告；若无承 受义务之机关，则以其直接上级机关为被告。 联邦德国行政法院法第7 8 条规定行政诉讼被告首先是作出被请求撤消的具体 行政行为的行政机关或对具体行政行为的申请未于答复的行政机关所属的联邦、州或机 构：。其次是由州法律规定的作出被请求撤消的具体行政行为的行政机关或对具体行政 行为的申请未于答复的行政机关本身。 就是说，如果州法律没有规定可以做被告的行 政机关的话，那么，只能由作出行政行为的行政机关所属的联邦、州或其它行政主体如 社区、公法机构和基金会来承担。行政主体作为最终的权利义务归属主体承担法律后果。 可见，在德国充当行政诉讼被告的决定性因素是是否作出了具有公法性质的行政行为。 1 1 2 英美法系国家司法审查被告资格的立法 英美法系国家虽然没有行政主体理论，但却有与大陆法系国家相同的政府机关体制。 如英国将具有法人资格的政府机关分为中央政府、地方政府和公法人三类。 中央政府 以英王为代表；地方政府是以一定地域为执行公务范围具有独立法律人格的行政组织； 。“e 哪扬著：法国行政法中国政法大学出版社1 9 8 8 年版第5 6 7 页。 4 参见【日】室井力主编吴微译：日本现代行政法，中国政法人学 f ；版社1 9 9 5 年版。第2 4 5 、2 7 4 负。 。f 湾新行政诉讼法第二十二条捌定：“自然人、法人、中央发地方机关、非法人团体，有当事人能力。” 。 德国联邦行政法院法第七卜八条第1 款第l 项：( 被告，著者加) “为系争行政处分或不为行政处分的机关所 属的联邦、州或公法上的社团，为指明被告，只需要指出机关名称即可”。 “德国联寅行政法院洼第七1 1 八条第1 款第2 顶：( 被告) “为系争行政处分或小为行政处分的机关，但以州往 和蜘定青为限”。 。1 名扬薯：英国行政法，中国政法大学f i 版札1 9 8 7 年版，第5 0 、5 l 、8 6 撕。 公法人则是以特定公务事务为执行公务范围具有独立法律人格的行政机构。当行政行为 被提起诉讼时，英王并不能作为名义上的当事人，而由财政部公布一个可以作为被告的 部的名称，由该部为当事人。如果没有指定的部可以作为当事人，或者不能确定可以作 为当事人的部的时候，由检察总长作为诉讼的被告。具体到某一机构是否具有行政可 诉性，在英国，通过了一系列判例最终确定了公共职能标准，即某一机构如果行使的是 公共职能，则具有行政可诉性。 美国的司法审查可分为法定审查和非法定审查。在法定审查中，关于被告的资格问 题不难解决，因为在大多数法律规定司法审查时都明文规定了审查的被告。如联邦贸 易委员会组织法规定，任何个人、合伙者或公司，被联邦贸易委员会命令停止使用菜 种竞争方法或行为时，可以在受到命令的6 0 天期限以内，向使用该竞争方法地或行为 地，或该个人、合伙者或该公司的居所或营业所所在地的上诉法院，提出书面申诉，请 求法院审查并撤消这个命令。可以说在法定审查中有关被告的资格，提起诉讼的期限以 及管辖的法院都规定得比较清楚。诸如联邦贸易委员会组织法这样的法律在美国己 达到3 0 多个。 在非法定审查中，可作为被告的的范围相对要广些。美国联邦行政程序法第7 0 2 条规定：“美国法院受理的诉讼，不是寻求金钱赔偿，而是控告行政机关或其官员或职 员，以官方身份的或在法律掩饰下的作为或不作为时，不得以该诉讼反对美国或美国是 必不可少的当事人为理由而驳回，或拒绝给予救济。”该法第7 0 3 条规定：“在没有能够 适用的特定的法定的审查程序时，司法审查的诉讼可以对美国、对机关以其机关名称、 或者适当的官员提起”。所以，在美国，如果被诉行为是联邦行政机关的行为，则相对 人既可以实施了有争议行为的公务员为被告，也可以该公务员所在行政机关以及国家为 被告。而指控的标准是“以官方身份的或在法律掩饰下的作为或不作为”。对被告的确 定美国法院几十年来的判例己确定了这么一个原则：即以对原告负有直接救济责任的组 织或官员为被告。魄个原则是由威廉斯诉范宁案固的判例规定的。即如果法院作出否定 判决效力能扩及在该法院受理的下级行政官员( 如邮政局长) ，因而能有效给予原告所 要求之救济，那么，上级行政首长( 如邮政总长) 就并非是不可缺少的当事人。这就是 说，只要行政行为是由下级行政首长来完成的非法定审查诉讼可以仅仅以该下级官员为 被告。可见，行政“命令”的执行者在这里被赋予了行政诉讼被告资格。 ” i 名扬藉：英国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，第2 4 6 页。 “ 一名扬著：美国行政法。中国法制出版社1 9 9 5 年版第6 4 1 页。 。薛刚凌：行政主体之再思考中国法学2 0 0 1 年第2 期，第3 3 页 ”l ：名扬著：美国行政法中国法制出版社1 9 9 5 年版，第6 0 4 页。 。该案为邮政总艮命令洛杉机邮政同长( 范宁) 退州申诉人( 威廉斯) 的信件，因为申诉人利用邮政从事乔诚实的 企业。申诉人请求加州地区法院发布制止令制止邮政局长执行邮政总长的命令。下级法院拒绝受理这个案件，认 为邮政总k 足比不町少的当事人。最高法院推翻下级法院的判决。认为“如果法院对出庭的下级官员发布的命令， 能够仃效地得到所要求的救济时”，邮政总臣不是必不可少的被告。参见胡建淼著：十国行政往比较研究中 阿政法人学：l ；版社1 9 9 3 年版，第8 7 页。 4 1 2 域外行政诉讼被告资格的评析 综观各国关于行政诉讼被告资格的立法，虽然各有自己的特点，但至少在以下几个 方面是相同的： l2 1 实施行政行为为各国通行的被告资格确定标准 根据美国联邦行政程序法第7 0 2 、7 0 3 条规定，在美国，联邦政府、干使行政 职权的行政机关、行政官员等都可以成为行政诉讼的被告。而指控的标准是“以官方身 份的或在法律掩饰下的作为或不作为”。因此，美国的行政诉讼被告确认的标准是官方 身份的行为或者叫政府行为。即在美国确定一个机构是否受司法审查管辖的基本标准就 是看该机构所作出的行为是否属于官方行为。如果其行为属于官方行为，那么行为人本 身是否是政府机构并不会影响到法院受理针对该行为所提起的司法审查请求。换句话 说，根据美国联邦最高法院的判例法，只要社会团体包括足球协会这样的体育协会，所 作出的行为如果属于官方行为，那么该行为就受法院司法审查管辖，否则，就不受司法 审查的管辖。在法国，只要是行政诉讼受案范围的事项，似乎被告的确认不存在什么问 题。行政法院对于当事人资格采取宽大解释，方便当事人提起越权之诉，诉权是至上的。 从“公共权力说”到“公务说”，从“公务说”再到“多元标准说”，体现了法国的行政 诉讼的范围在不断拓宽。英国法院对被审查人没有作资格上的限制，主要是从司法审查 范围的角度来说明被审查人是否具备行政可诉性，即如果是行使公共职能的机构，均可 以成为司法审查的被审查人。德国的行政诉讼被告必须是发布行政行为的联邦、州或者 团体。团体是一个非具体化的概括的称谓。在这个概念下，除了社区、社区联合和其他 组织法上的组织外，还有公法机构和基金会。这里决定性的因素仅仅是发布了具有公法 当局性质的行政行为。”通过上述各国有关行政诉讼被告制度的考察，我们可以得出这 样的结论：世界通行的行政诉讼被告的确认标准是是否实施了具有公法性质是行政行 为。这一标准在确定适格被告上简单易行，相对人只需根据实际呈现在自己面前的行政 行为实施者提起诉讼即可得到救济。 1 2 2 被告的当事人能力与实体权利能力( 行政主体资格) 常有分离 当事人能力也称诉讼权利能力，即得提起诉讼或应诉之能力。它的意义在于，只 有具有这种资格的人进行的起诉或应诉活动才有可能发生法律所规定的诉讼法律后果。 ”当事人能力之有无，原则上以实体权利能力之有无为准，但随着诉讼的实践与理论的 币断发展，诉讼法的独立价值逐渐为人们所认可，学者们已经认识到诉讼主体具有不依 赖实体法的存在的特质，诉讼权利能力与实体权利能力在某些时候会发生分离。 从域外行政诉讼制度的现状和发展来看，行政诉讼被告的当事人能力与实体权利能 “ 卉】陈清秀著：行政诉讼法翰芦图书m 版有限公司民国八 八年六月版，第2 6 6 页。 。 嗅 凯尔森薯，沈宗炙详：法1 j 国家的一般理论，中国人百科全书出版礼1 9 9 6 年版，第1o l 页。 5 力的分离是常有的事。在国外有行政主体理论的国家，行政主体。是真正具有实体权利 能力的法律实体，它们承载着行政分权和自治的理念，是“享有实施行政职务的权力， 并负担由于实施行政职权而产生的权利义务的主体。”。这里的权利义务不是指形式上的 责任，而是实质上的责任，即究竟由谁给予相对人 救，具体讲就是一神财产责任。一 般而言包括国家( 政府) 、地方团体、公法团体、公法基金等。而行政机关只是行政主 体行为能力实现的手段，本身并不具备实体权利能力。存几本，立法上规定，对行政处 分( 行政裁决) 不服，不是以行政主体( 国家或公共团体) 为被告，而是由不具有实体 权利能力的作出行政处分( 行政裁决) 的行政厅为被告。在我国台湾地区，新行政诉 讼法也赋予了不具有行政主体资格的行政机关以当事人能力，可以作为被告。在英国， 当中央政府的行政行为被提起诉讼时，英王( 代表中央政府) 并不能作为被告，而是另 行公布一个可以作为被告的部的名称，由其作为当事人。联邦德国行政法院法也规 定了在州法律有规定的情况下，由作出请求撤消的具体行政行为的行政机关或对具体行 政行为的申请未予答复的行政机关本身，作为行政诉讼被告。因此可以说，在国外的行 政诉讼制度的实践中，出于诉讼便利的考虑，国家通过立法承认了行政诉讼被告的诉讼 权利能力( 当事人能力) 与实体权利能力( 行政主体资格) 的分离，即不具有行政主体 资格也同样拥有当事人能力，可以享有正当被告资格。我们一般称这种情形下的正当被 告为形式正当被告，与实质正当被告相呼应。 1 2 3 形式正当被告与实质正当被告共同构成完整的被告确定体系 所谓实质正当被告，是指诉讼权利能力( 诉讼主体资格) 与实体权利能力( 行政主 体资格) 相一致的情形下的被告。此时诉讼法上的被告与实体上的行政主体相契合。凡 有实体权利者，定有诉讼权利能力，这是诉讼法的一般法理，是出于对实体权利的保护， 也是诉讼法存在的本质上的要求。 从域外行政诉讼制度的实践来看，一方面，存在大量的形式正当被告，另一方面， 实质正当被告( 行政主体) 也是被告制度不可或缺的一部分。由行政主体成为实质正当 被告在理论和实践中都是成立的。因为“行政主体概念的关键在于权利能力。要使行政 接受法律的调整和约束，不仅需要为行政设定权利义务的法律规范，而且需要进一步明 确承担这些权利义务的主体。而这一点在法理上是通过赋予行政组织以权利能力，从而 使其成为行政法权利义务的归属主体来实现的。”。行政主体作为最终的权利义务归属主 体承担起诉、应诉的责任。如日本行政案件诉讼法规定，在没有法律规定应以行政 。此处的行政主体与我国的行政主体是小间的。我国行政法学界将行政主体定位于享有行政职权，可代表国家进行管 璎的行政机关，并将行政主体等同行政诉讼中的被告。而将行政权的真正拥秆看国家椰除于法律关系之外。相对 l m 高，泣、德、j 和我田台湾地区行政法学中，将彳丁政主体定位于真正具有行政法j ：权利能力的土体如：国家、公共 团体、公共财团、公务法人等，这是行政分权的结果。我国行政法学中所谓的行政主体( 即行政机关) 其法律地位仅 擞似f 口奉行政法学中的“行政厅”、台湾的“行政官署”足行政主体的“于足”，本身井不具有独立的行政法l 二的 人格， “【名扬著：法国行政法，中国政法大学i i t 版社1 9 8 9 年版，第3 8 页。 。【德】晴特穆特毛雷尔并。高家伟详：行政法学总论法律j 版社2 0 0 0 年l 】，j 版，笫4 9 8 页。 厅为被告时，应以国家或公共团体为被告。德国的行政法院法则规定联邦、州或机构为 一一般的诉讼相对人。美国也存在联邦政府和州政府，以及具有独立法人资格的政府公司 和相对独立于联邦政府的独立控制委员会。它们具有独立承担法律上权利义务的能力， 相当于行政主体。而“行政机关不能单独进行活动，而是从事一个有组织的系统活动，” 。不具有独立的主体资格。但在美国司法审查制度中规定，司法审查诉讼可以对美国、 对帆关以其机关的名称、或者适当的官员提起。行政机关是行政主体为有效实施其行政 职能而采取的手段，面对着同新月异的社会变化，这种手段需要不断调整，于是行政机 哭的分立、合并、撤消、成立便是不可避免的事。而行政主体则相对较稳定，所以在行 政机关之外，由行政主体作被告，能避免无被告情形的出现。由此可见，在国外，形式 限当被告和实质正当被告共同构成了完整的被告确定体系。 1 3 域9 1 、行政诉讼被告资格确定的制度经验 从域外行政诉讼制度的立法与实践来看，在被告资格确定方面我们至少可以总结出 如下经验： 1 3 1 行政诉讼被告不以具备行政主体资格为前提 如前面所述，在有行政主体理论的国家，行政机关只是行政主体的手足，仅在于代 襄行政主体活动，其本身并不具有法律上的独立人格。在通常情况下都是由实施行政行 为的行政机关或行政厅作为被告，只是在没有可作为被告的行政机关或行政厅时，才由 其隶属的行政主体作为被告。如在目本法律明确规定只有在没有规定应以行政厅为被告 的情况下，才以国家或公共团体为被告。可见，国外行政诉讼被告资格不是以具备实体 权利能力，即行政主体资格为前提的。是否具有行政主体资格与行政诉讼被告没有直接 的联系，行政诉讼被告与行政主体资格错位的现象在国外是普遍存在的。 1 3 ，2 从诉讼方便角度出发以行政机关作为被告 国外“行政主体概念是使行政活动具有统一性和连续性的法律技术，是行政组织的 法律理论基础，”。因而行政主体的确定强调行政组织的统一和协调，侧重从大处入手， 以实体责任最终归属者作为行政主体。而行政诉讼被告的确定并不以行政主体为唯一的 行政诉讼资格主体，固然为行政主体者可以成为行政诉讼被告，但在具体的行政诉讼中 却常以法律规定之下的行政主体的下属行政机关为被告。由没有行政主体资格的行政机 关作为被告，目的不在于落实诉讼中法律后果的最终责任归属问题，因为其不具有权利 能力，无能力去承担实际的责任，而是出于一种诉讼上便利的考虑。一般情形下，行政 机关都以自己的名义作出行政行为，与行政相对人直接接触，以作出行政行为的行政机 关为被告，便于原告起诉；同时，因为法院审查对象为行政机关的行政行为是否合法， 山浚机关作为被告，也便于法院查明案件的事实真相。 。：。i 。名扬著：荧闽行政法，中国法制m 版社1 9 9 5 年版第1 3 i 页。 “参见【一名扬：法国行政法，中国政法大学出版礼1 9 8 9 年版，第4 l 负。 7 1 3 3 以行政主体为终极意义的被告 国外由于有行政主体这个责任的最终归属者为保障，法律一般都规定由行政主体之 f 的行政机关为被告，在没有行政机关可以作被告的情形下由其隶属的行政主体作被 街。这样一方面非常清晰，便于原告和法院确定被告；同时不会发生无被告的情形。虽 然行政机关由于行政职能的分立、合并等原因可能经常发生变化，但行政主体是相对稳 定、不变的，总可以找到责任的最终归属者作为被告。 综上所述，在国外对被告的规定和确定是比较简单，容易的，所以对被告的理论研 究着墨不多也就在情理之中。 2 行政主体标准：现行我国行政诉讼被告资格确定标准之检讨 2 1 行政主体标准的理论背景 正如引言中提到的，我国是以行政主体理论来建构行政诉讼被告资格制度的，强调 只有具备行政主体资格者才能成为适格的行政诉讼被告，二者被人为地等同起来。 2 1 1 行政诉讼被告资格与行政主体理论 根据理论通说以及法律规定和司法解释，我们认为行政诉讼被告资格的实质条件有 二： 条件一，必须是行政行为主体。所谓行为主体，就是指作出被诉行政行为的主体。 “只有作出被诉的具体行政行为的行政机关或者被授权组织，才有可能当被告；没有作 出被诉的具体行政行为的，不可能成为被告。”即便是不作为行为，也不能免除行为主 体的条件要求。 条件二，必须是行政职权主体。作出行政行为的主体在法律上是否是行政职权的主 体以及是否有权独立作出行政行为。是行政诉讼被告资格的又一个条件。只有在法律上 有权独立对外作出行政行为的行政主体，才具有行政法上的独立“人格”和地位，没有 权力独立对外作出行政行为的，不是行政法上的行政主体，不能成为适格的行政诉讼被 告。也就是说，“虽然以自己的名义作出具体行政行为，但因其没有取得法定行政主体 资格，不能独立承担法律责任，”其行为的法律后果应由其他取得法定行政主体资格的 主体来承担。所以在法律规定和司法解释中，对于行政委托的被告，明确规定是委托者 丽不是被委托者，派出机构原则上不能成为行政被告，除非有法律、法规的授权，等等。 条件三，必须是责任主体。能否独立承担行为的法律责任，是行政诉讼被告资格的 又一个重要条件。要成为行政诉讼被告，不仅事实上有行为，有行政职权主体身分，还 应当具备独立承担其行为法律责任与后果的权利能力，不能独立承担法律责任的主体， 是不具备行政诉讼被告资格的。这一点，典型地反映在最高人民法院的关于执行 若干问题解释( 以下简称若干解释) 第2 0 条的规定上， 即“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己 13 3 以行政主体为终极意义的被告 国外 妇于有行政主体这个责任的最终归属者为保障，法律般都规定自行政主体之 1 ：的行政机关为被告，在没有行政机关可以作被告的情形下由其隶属的行政主体作被 ? 。这样一方面非常清晰，便于原告和法院确定被告；同时不会发生无被告的情形。虽 然行政机关由于行政职能的分立、合劳等原因可能经常发生变化，但行政主体是柏对稳 定、不变的，总可以找到责任的最终归属者作为被告。 综上所述，在国外对被告的规定和确定是比较简单，容易的，所以对被告的理论研 究着墨不多也就在情理之中。 2 行政主体标准：现行我国行政诉讼被告资格确定标准之检讨 2 1 行政主体标准的理论背景 正如引言中提到的，我国是以行政主体理论来建构行政诉讼被告资格制度的，强调 只有具备行政主体资格者才能成为适格的行政诉讼被告，二者被人为地等同起来。 2 1 - l 行政诉讼被告资格与行政主体理论 根据理论通说以及法律规定和司法解释，我们认为行政诉讼被告资格的实质条件有 一： 条件一，必须是行政行为主体。所谓行为主体，就是指作出被诉行政行为的主体。 “只有作出被诉的具体行政行为的行政机关或者被授权组织，才有可能当被告：没有作 出被诉的具体行政行为的，不可能成为被告。”即便是不作为行为，也不能免除行为主 体的条件要求。 条件二，必须是行政职权主体。作出行政行为的主体在法律上是否是行政职权的主 体以及是否有权独立作出行政行为，是行政诉讼被告资格的义个条件。只有在法律上 有权独立对外作出行政行为的行政主体，才具有行政法上的独立“人格”和地位，没有 权力独立对外作出行政行为的，不是行政法上的行政主体，不能成为适格的行政诉讼被 告。也就是说，“虽然以自己的名义作出具体行政行为，但因其没有取得法定行政主体 资格，不能独立承担法律责任，”其行为的法律后果应由其他取得法定行政主体资格的 主体来承担。所以在法律规定和司法解释中，对于行政委托的被告，明确规定是委托者 而不是被委托者，派出机构原则上不能成为行政被告，除非有法律、法规的授权，等等。 条件三，必须是责任主体。能否独立承担行为的法律责任，是行政诉讼被告资格的 又个重要条件。要成为行政诉讼被告，不仅事实上有行为，有行政职权主体身分，还 应当具备独立承担其行为法律责任与后果的权利能力，不能独立承担法律责任的主体， 是不具备行政诉讼被告资格的。这一点，典型地反映在最高人民法院的关于执行 若下问题解释( 以下简称著干解释) 第2 0 条的规定上， 即“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己 即“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己 的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被 告”。因为“原则上临时机构不能作被告，但临时机构有独立承担责任能力的除外”。所 以，是否具有独立的责任能力就成为行政被告资格的又一个重要内容。 综上所述，行为主体、职权主体及责任主体三要素，构成了行政诉讼被告的资格要 件，缺一不可。一个实施了行政行为的主体，必须在同时符合行为主体、职权主体和责 任主体的条件下，才能成为适格被告，缺乏其中任何一个条件，都不能成为适格被告。 按照行政法的理论，行政主体的法律资格要件一般有三：( 1 ) 主体必须是享有行政职权的 组织；( 2 ) 主体必须是能够以自己名义实施行政活动的组织；( 3 ) 主体必须是能够独立承 担行政责任的组织。所以，学者们一般认为，行政主体是指享有国家权力，能够以自 己的名义从事行政管理活动并能独立地承担由此所产生的法律责任的组织，。等等。可 见，以行为主体、职权主体、责任主体三要素确定行政被告资格，实际上就是以行政主 体资格标准确定行政诉讼被告，也就是将行政主体资格理论直接“移植”到了行政诉讼 被告资格理论和制度中，因此，我们称这种确定被告资格的标准为“行政主体标准”。 2 1 2 行政主体理论在我国的引入 行政主体理论是在特殊的背景下引入我国的。自行政法学恢复到2 0 世纪8 0 年代中 期，学者们往往从行政管理学的角度研究行政组织，或对行政组织作事实性的描述，这 种状况逐渐引起学界的不满。于是有的学者另辟蹊径，寻找行政法学研究行政组织的角 度。行政主体概念正是在这种背景下出现的。当然，除了这种学术研究的需求外，还有 两方面的因素催化了行政主体概念的产生。一方面是到上个世纪8 0 年代末期介绍国外 行政主体理论的书籍、资料已被翻译过来。学者们在行政组织之外接触到行政主体这一