（国际法学专业论文）关于船舶扣押制度若干问题的法律思考.pdf

摘要 船舶扣押作为解决海事争议的一项重要手段，已不容置疑地成为各国海事立法及 理论研究的一个重点课题。船舶扣押不仅为法院取得管辖权提供了依据，也为海事请 求权人实现权利提供了可靠的担保。随着船舶扣押的这两项基本功能相继得到国际公 约及各国立法的普遍认可，船舶扣押制度似乎已经进入了一个趋向认同的时代。事实 则不然。因为两大法系对船舶扣押理论基础的认识在历史上存在着巨大差异，其操作 依据至今仍各不相同，国际公约也只是从形式和程序上对其进行了大致的统一，所以 在适用过程中不可避免地会产生法律冲突。且因各国间司法管辖权的矛盾在短期内不 可能消除，经国际公约协调后的船舶扣押制度本身在适用时也会在国家间产生司法冲 突。加之因船舶本身流动性强和价值巨大等特点，使得这种冲突更为明显。这种冲突 必须通过多种途径加以解决，以实现国际扣船法律制度的可持续协调发展。 本文共分四个章节。在第一章，笔者拟通过比较法的方法，对两大法系船g i v e n 押 伟8 度的理论基础及历史发展进行分析，并考察国际公约对此进行的协调及我国立法的 借鉴。英美法系的扣船制度与对物诉讼密不可分。作为一项古老而具有顽强生命力的 法律制度，对物诉讼在英美法系海事诉讼中扮演着举足轻重的角色，且已将其影响力 波及到大陆法系各国；而作为财产保全制度的一种，大陆法系的扣船制度也因其逻辑 性和实用性而继续发挥着重要作用。国际公约对各国扣船制度的统一作出了积极的贡 献。我国的扣船立法经过二十余年的发展后，由于吸收了国际扣船公约的先进理念， 己处于世界先进之列。第二章对船舶扣押制度可能导致的国际司法冲突，即各国间管 辖权的积极冲突和扣船担保涉外效力不足而引发的矛盾进行探讨。在第三章中，笔者 试图寻找几种可能的解决司法冲突的途径，主要包括以立法的方式明确扣船管辖的非 专属性和非优先性，并运用不方便法院原则，结合相关国际公约对扣船管辖进行限制； 同时，通过赋予在我国取得的扣船担保以涉外效力，并保留当事人在我国法院进行的 诉讼中向外国法院申请扣船以取得担保的权利，来解决扣船担保效力的问题。第四章 对扣船实践中几个争议较多而法律规定尚不明确的问题，即错误扣船和重复扣船、多 次扣船的相关法律问题进行粗浅的分析研究。 关键词：船舶扣押，扣船管辖权，财产保全 a b s t r a c t a r r e s t i n go ft h es h i p a sa ni m p o r t a n tm e a s u r et os e t t l em a r i t i m ed i s p u t e s ， u n d o u b t e d l y ，h a sb e e n ak e ys u b j e c ti nm a r i t i m es t u d i e si t p r o v i d e se s s e n t i a l e v i d e n c e sf o rc o u r t st og e tj u r i s d i c t i o na sw e l la sr e l i a b l es e c u r i t yf o rt h ec l a i m e r s s y s t e m so fa r r e s t i n go ft h es h i ps e e mt ob ei d e n t i c a li n v a r i o u sc o u n t r i e s ，s i n c e t h et w ob a s i cf u n c t i o n so fi th a v eb e e n w i d e l ya c c e p t e db y i n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n sa n dc i v i ll e g i s l a t i o n s h o w e v e r , t h er e a lc a s ei st h a to p e r a t i o nb a s e s d i f f e ro w i n gt og r e a td i s t i n c t i o ni nr e c o g n i t i o no ft h e o r e t i c a lr e s o u r c eo ft h es y s t e m i nt h et w om a j o rl e g a ls y s t e m s c o n s e q u e n t l y , c o n f l i c t so c c u ru n a v o i d a b l yi nt h e a p p l i c a t i o n o ft h es y s t e md e s p i t eo fi d e n t i f i c a t i o ni nf o r m sa n dp r o c e d u r e s b y i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s f u r t h e r m o r e ，c o n f l i c t sa m o n gt h ej u d i c i a lp o w e r sc a n n o tb et a c k l e di nas h o r tt i m e ，o nt h eo t h e rh a n d ，n e wc o n f l i c t sw i l lo c c u rw i t ht h e a p p l i c a t i o n o ft h e s y s t e m w h i c h h a sb e e nh a r m o n i z e d b y i n t e m a t i o n a l c o n v e n t i o n s f l u i d i t ya n dg r e a tv a l u eo ft h es h i p sm a k e t h ec o n f l i c t se v e nm o r e a p p a r e n t w h i c hs h o u l db eh a n d l e db yv a r i o u sm e a n si nq u e s to ft h ec o n s t a n t d e v e l o p m e n t t h i st h e s i sc o n t a i n s4c h a p t e r s i nc h a p t e r1 ，a n a l y s i so nt h e o r e t i c a lb a s i s a n dh i s t o r yo fa r r e s t i n go ft h es h i pi nt h et w om a j o rl e g a ls y s t e m sa r ei n t r o d u c e d b yw a y o fc o m p a r i s o n c o o r d i n a t i o nb yi n t e m a t i o n a lc o n v e n t i o n sa n dr e f e r e n c ef o r o u rc o u n t r ya r ep r o v i d e da sw e l l t h es y s t e mo fa r r e s t i n go ft h es h i pi nc o m m o n l a wc o u n t r i e si st i g h t l yc o n n e c t e dw i t ha c t i o ni nr e m ，w h i c h a sa no l da n dl i v e l y l a ws y s t e m ，p l a y sav e r yi m p o r t a n tr o l ei nm a r i t i m el a w s u i t s ，a n dh a si n f l u e n c e d t h ec i v i ll a wc o u n t r i e sa sw e l l a so n ek i n do fm e t h o d st oo b t a i ns e c u r i t y ，t h e s y s t e mo fa r r e s t i n go ft h es h i pi nc i v i ll a w c o u n t r i e si ss t i l lp l a y i n ga ni m p o r t a n tr o l e b e c a u s eo fi t s l o g i c a n dp r a c t i c a b i l i t yi n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n sm a k ep o s i t i v e c o n t r i b u t i o n st ot h eu n i t yo fv a r i o u ss y s t e m s t h el e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r yh a s b e e ni nt h ea d v a n c e dl o wo ft h ew o r l da f t e rt h ed e v e l o p m e n to fm o r et h a nt w e n t y y e a r s i nc h a p t e r2 ，t h ea u t h o re x p l o r e sp o t e n t i a lc o n f l i c t sr e s u l t i n gf r o ma r r e s t i n g o ft h e s h i p ，i e t h ej u r i s d i c t i o n c o n f l i c t s a m o n gv a r i o u s c o u n t r i e sa n dt h e i n s u f f i c i e n c yo fl e g a lf o r c eo fs e c u r i t y i nc h a p t e r3 ，t h ea u t h o ri si np u r s u i to fs o m e p o s s i b l ew a y st os e t t l et h e s el a wc o n f l i c t s ，t h e s ew a y sm a i n l yi n c l u d ei n d i c a t i n g t h a tt h ej u r i s d i c t i o no fa r r e s t i n go ft h es h i pi sn o te x c l u s i v eo rp r i o rb yl e g i s l a t i o n ， l i m i t i n g t h ej u r i s d i c t i o n b ya d o p t i n gt h ed o c t r i n e o ff o r u mn o nc o n v e n i e n sa n d r e l e v a n ti n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s ，a n de x p a n d i n gt h el e g a lf o r c eo ft h es e c u r i t yi n c h a p t e r4 ，t h ea u t h o rb r i e f l ya n a l y z e ss o m e i s s u e si np r a c t i c ew h i c ha r eu n c e r t a i n i nl a wa n d m a y b e h a v ed r a w na r g u m e n t ss of a r l i uy a n ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f e s s o rh o uj u n k e y w o r d s ：a r r e s t i n g o ft h es h i p ；j u r i s d i c t i o no fa r r e s t i n gs h i p s ；s e c u r i t y 2 论文独创性声明 y 6 4 1 1 5 6 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 储签名：塞! i 遂日期： 论文使用授权声明 湘；， 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅：学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 作者签名：塞! l 邀导师签名：日期：型! ! 三 引言 作为海事诉讼中保全当事人利益以及为法院取得管辖权提供依据的双重手段，船舶扣 押制度已得到了国际公约以及各国立法的普遍认可。英美法及大陆法两大法系在此问题 上虽有着泾渭分明的传统，但经过近百年的协调与妥协，加之当今世界经济全球化所带 来的巨大压力，以及国际组织，如国际海事委员会( c m i ) 为扣船制度这一重要的海事诉 讼程序的统一化进程完成了大量的工作，因此，扣船制度在两大法系呈现出越来越明显 的趋同走向。1 9 5 2 年统一有关扣押海运船舶的若干规则的国际公约( 以下简称1 9 5 2 年扣船公约) 自1 9 5 6 年5 月2 4 日生效至今，已有7 0 多个国家和地区成为其缔约国。 经过近四十年的实践，在一定程度上促进了各国扣船制度的统一和发展。但正如c m i 秘 书长代表r o s a l i eb a l k 女士认为的：“在过去的半个世纪中，有决定意义的变化已在国 际航运领域内发生。”( ( 1 9 5 2 年扣船公约已难以适应国际经贸与运输发展的新需要。 联合国贸发会议和国际海事组织合设的政府间专家组经反复审议，于1 9 9 9 年3 月1 2 日 下午通过了1 9 9 9 年国际扣船公约。各国普遍认为，此公约协调了船方及货方的利益需 要，对扣船制度的进一步统一将起到积极的影响。 尽管国际扣船制度统一化有着如此令人乐观的未来，但就目前情况雨言，由于美、目、 俄、中国等诸多航运大国尚未成为任何一个扣船公约的缔约国，各国国内法对扣船制度 的规定仍是各为其政，所以，国际扣船制度的法律冲突仍相当突出。特别是近年来，为 争夺诉讼资源，各国纷纷放宽扣船的条件得以扩大本国的司法管辖权，由此而引发的国 家间的司法矛盾己直接影响到航运业健康有序的发展。且当今世界各国国内法所规定的 扣船制度的差异，显然已成为当事人择地行诉的新的思考对象。所以，进一步完善各国 的法律机制，以使扣船制度在世界范围内最大限度地取得一致，特别是在确定扣船管辖 权的基础上，对扣船管辖进行适当的制约，以协调各国间司法管辖的矛盾，已成为本法 域的迫切需要；同时，扩大财产保全的涉外效力，以保护海事请求权人的权利，并由此 促使其减少滥用扣船权利的可能，业已成为各国理论学界以及司法界面临的新的研究课 题。 本文拟从两大法系扣船制度的不同历史背景及理论基础出发，考察国际公约和我国立 法对此进行的揉合、协调与借鉴，力图对扣船的两个基本功能：财产保全与赋予扣船法 朱曾杰：初评( 1 9 9 9 年国际扣船公约) ，载中国海事审判年：f f j 1 9 9 9 年，第1 5 6 页。 院的管辖权进行分析；在此基础上，重点对各国立法对此予以采纳后所引发的国际司法 冲突及解决途径加以讨论：晟后，对进一步完善我国扣船制度的若干项规则提出一些建 议，目的在于使扣船制度更趋于完善。需要指出的是，船舶扣押包括保全程序的扣船和 执行程序的扣船。本文要探讨的仅指第一种类型的扣船。 2 第一章船舶扣押理论及比较研究 第一节英美法系扣船制度 在英美法系国家中，船舶扣押主要是通过对物诉讼以及对人诉讼中的“禁止令” ( i n j u n c t i o n ) 或“扣押令”( a t t a c h m e n t ) 等保全措施实现的。以下分别针对两个典型 的英美法系国家：英国和美国的扣船制度作简要讨论。 一、英国的对物诉讼与玛瑞瓦禁令 ( 一) 对物诉讼 在英国法中，船舶扣押是与对物诉讼紧密联系的。对物诉讼是扣押船舶的前提和基 础，船舶扣押又是典型的对物诉讼。一般来说，申请人必须先在法院提起对物诉讼，才 能申请扣船令；待船舶进入法院管辖范围内时，即可执行扣船令扣押船舶。所以，研究 英美法系的扣船制度，首先离不开对对物诉讼制度的考察。 对物诉讼作为一种古老的诉讼类型，最早见诸于罗马法，在两大法系的历史上也曾都 有其发展的印迹。但到今天，对物诉讼已逐步演化为仅存在于英美法中，只针对船舶及 与船舶有关的货物的一种特有的诉讼类型。在英美法中，诉讼被严格区分为对人诉讼 ( a c t i o i ljnp e r s o n a m ) 与对物诉讼( a c t i o ni nr e m ) 两种。对人诉讼是一个直接针对某 一个人的诉讼，意在责成某人为或不为某种行为；而对物诉讼则是以具体的物为被告的 诉讼，意在获取一个不仅影响当事人而且影响第三人的判决。2 对物诉讼以船舶拟人化作 为其理论基础，将“物”视为诉讼主体，并通过对物诉讼，以船舶本身的价值来承担民 事责任。除非船东出庭应诉，海事法院可将扣押的船舶或财产拍卖，海事请求人以拍卖 价值为限获得赔偿。 1 8 5 2 年以前，依照英国普通法的规定，英国只有对人诉讼这一种诉讼类型。此后， 对物诉讼开始在某些条件下适用于海事案件，1 9 世纪的英国海事法院法赋予了法院 扣押船舶的权利。1 8 7 3 年到1 8 7 5 年的英国最高法院司法制度法进一步扩大了海事法 院的对物诉讼管辖权。1 9 2 5 年的最高法院司法制度修正法进一步确认了上述权利。 事实上，正如海商法学者马斯登所指出的，对物诉讼最初正是海事法院与普通法院在争 夺管辖权时，海事法院用来扩大其管辖权的手段。在英国1 9 5 6 年的司法行政法中， 2 华双元、谢石松：国际民事诉讼法概论，武汉大学出版社1 9 9 0 年版，第2 0 7 页。 对可以提起对物诉讼的海事请求和纠纷类型作出了明文规定。此法后被1 9 8 1 年的最高 法院法所取代。最高法院法对对物诉讼的程序进行了修订，使其更有利于兼顾船东 和货主双方的利益。按照1 9 8 1 年最高法院法的规定，在下述情形下可对船舶或财产 ( 包括货物、运费等) 提起对物诉讼；关于船舶的占有、所有权或所有权共有份额的请 求；关于船舶的抵押或船舶上存在的担保物权的请求或这些权利的共有份额的请求：请 求的金额有海上优先请求权或其他在船舶上存在的担保物权的担保；船舶所有入之间关 于该条船舶占有、使用或收入的争端：船舶造成的损害产生的请求；船载货物的灭失或 遭受损坏产生的请求以及拖带、引航等产生的请求，只要这些请求与船舶有关，而且应 在对人诉讼中对请求承担责任的人在诉讼原因成立时是船舶的所有人、租船人或占有、 控制该船的人。3 对物诉讼的诉因源干船东的个人责任，提起对物诉讼必须有一个相关人即船舶所有 人、承租人或占有、控制船舶的人对该海事请求负有责任。对物诉讼之所以开始是由于 船东有违约或侵权行为而船舶仅是这种行为的工具。4 在t h ed i c t a t o r ( 1 8 9 2 ) 案中， f r a n c i sj e n u ep 大法官认为，对物诉讼是迫使船东出庭应诉的一种程序性手段，一旦 船东出庭应诉，对物诉讼就转化为对船东的诉讼其判决也直接约束船东；但船东不出 面应诉，其判决就只能是针对“物”的，即只能通过拍卖船舶来执行判决。在这种情况 下，判决对船东不发生效力。在这个意义上，船东本人的责任并不是对物诉讼本身所包 含的，而是当船东选择出庭应诉时，额外附加在对物诉讼上的。5 这一原则在以后一百年 间的多个判例中都得到了重申，对物诉讼的性质由此确立。正如英国大法官凡尔切英 尔登所说的：“对物诉讼是针对船舶本身提起的诉讼，如果被诉财产的所有人认为适宣， 会出庭参加诉讼，以保护自己的财产。但是否出庭是自己决定的。如果他们决定不成为 诉讼的一方，那么在对物诉讼中，就不能对他们的属人责任予以起诉。”事实上，在英国 的海事司法实践中，船东不出庭而导致法院作出对物判决的情况十分少见，一般来说， 对物诉讼最终将演变为对人诉讼。如果确实作出了对物判决，海事请求权人以扣押的船 舶价值作为其受偿的限额，即使未能足额受偿而对方还有其他财产，也不能再提起对人 或对物诉讼主张权利。值得注意的是，尽管有着如此根深蒂固的传统，英国理论界及司 法界对对物诉讼性质的理解仍面1 临着变革的挑战。在上世纪末的t h ei n d i a ng r a c e ( n o 2 ) 案中，英国上议院认为对物诉讼的实质是对船舶所有人提起的诉讼；船东从一开始， 3 h i l lc h r i s t o p h e r ：m a r i t i m el a w ，5 6e d i t i o n l l p 1 9 9 8 ，p1 0 2 1 0 3 4 张鸿午：简论对物诉讼，载中国海商法年刊l 9 9 5 年，第2 0 2 2 0 3 页。 5 沈晓平：英国对物诉讼的新发展，载中国海商洼年刊2 0 0 0 年第3 5 6 页。 6 候军、吕建：当代海事国际法，人民交通出版社1 9 9 2 年版，第3 3 3 页。 而不是从他出庭应诉时起( 如果他应诉的话) 就是对物诉讼的主体。7 这一变革反映了国 际公约对传统法律思想的渗透，也表达了英国法院急欲突破传统以弥补对物诉讼理论的 固有缺陷的愿望。但这种变革遭到了英国司法界和理论界的广泛批评，咀后如何发展还 有待时间的考验。 需要强调的是，尽管诉物令状与船舶扣押令一般都同时送达到船上，但对物诉讼并不 等同于船舶扣押。通过提起对物诉讼并将诉物令状送达给船舶，法院才能取得对案件的 管辖权；也只有通过扣押船舶，海事请求权人才能获得船东提供的担保。且这种担保具 有一定的优先效力：如果诉物令状已经签发，那么即使船舶的所有权已私下转让给了第 三人，悫事请求人无论是否受船舶优先权的担保，仍可申请扣押船舶取得担保8 ：如果原 告已提起对物诉讼且已扣船，则原告的受偿不受船公司破产的影响，对物诉讼仍将继续 进行下去9 。 传统严格意义上的对物诉讼只能针对引起争议的船舶提起。1 9 8 1 年英国最高法院 法对此进行了变革，将承担债务的船舶范围扩展到姐妹船，海事请求权人可以对“姐 妹船”提起对物诉讼。但必须注意的是，无论是当事船舶还是姐妹船，原告只能选择其 中的一艘提起对物诉讼；在船东不出庭的情况下，只能以被扣抨船舶掐卖价值为限受偿， 并不得再行提起对物诉讼或对人诉讼。 ( 二) 玛瑞瓦禁令 根据1 9 8 1 年英国最高法院法的相关规定，海事管辖范围内的任何请求均可提起 对人诉讼。也就是说，海事请求权人如提起对人诉讼，也必然面临着诉讼保全的问题。 英国1 8 7 5 年最高法院司法制度法及1 9 2 5 年最高法院司法制度修正法即赋予了 法院衡平司法权，法院可以根据“公正和便利”的准则发布禁令。”但英国法院一般认为 在民事诉讼胜败未明前去把一方财产冻结会造成不公，所以，在很长一段时间里，英国 法律事实上只有诉物扣船这一种诉讼保全，”当事人无法在对人诉讼中取得担保。直到 1 9 7 5 年，英国的民事上诉法院作出了两个里程碑式的判例，判决原告可以在诉讼终审前， 申请法院发布禁令以禁止被告处分或转移财产，以保证法院判决能得以强制执行，方才 改变了这种状况。玛瑞瓦禁令的名称正是其中一个案例m a r e v a c o m p a g n i a n a vje r as av i n t e r n a t i o n a lb u l kc a r r i e r ss a 一案赋予的。 7 同上沈晓平文，第3 5 7 页。 8 参见李海：船舶物权之研究法律出版社2 0 0 2 年版，第2 7 3 页。 9 参见柄良宜：海事法，大连每事大学出舨社t 9 9 9 年敷。第1 3 9 页， 沈茂树：英国海事请求保全的玛瑞瓦禁令制度，载拇商法研究第3 辑，第2 3 5 页。 ”杨良宜：海事法，大连海事大学出版社1 9 9 9 年版，第8 页。 玛瑞瓦禁令是英国法院在对人诉讼中所施行的一种诉讼保全制度。它是指法院在判决 执行前或为执行一个判决所准予的一种中问命令，以限制被禁止的当事方处分或处理其 财产。”玛瑞瓦禁令没有“诉前扣押”( p r et r i a la t t a c h m e n t ) 或“查封”( s e i z i r e ) 的 作用，也不为原告设立任何特权或担保物权或优先受偿权，它只是责令被告为一定行为 或不为一定行为，以使原告在获得胜诉判决后能够针对禁令制约的财产强制执行判决。“ 英国法院准予玛瑞瓦禁令的条件包括：“原告针对被告有一个很可能胜诉的案子；除非被 告被禁止处分其财产，将会存在判决因被告处分其财产而无法执行的真实的危险：就案 件的所有情况而言，准予所申请的救济方式是公平而方便的。”“禁令所指向的财产范围 没有限制，包括动产、不动产和无体财产，如船舶、船载货物、飞机、银行存款、保险 金、版权等等。4 也就是说，海事请求权人在提起对物诉讼之后，如确实存在不能执行的 危险，就可以向法院申请玛瑞瓦禁令以限制对方转移或处分其财产( 其中当然包括船舶) ； 但前提是要作出一份内容广泛的、“全面与坦率披露”的誓词，并使法官相信这种不能强 制执行的危险是确实存在的。” 与对物诉讼不同，发布玛瑞瓦禁令并不使法院获得案件的管辖权。相反，它是建立在 法院对争讼案件的对人管辖权之上的；同时，玛瑞瓦禁令的对象不限于艘船舶，责任 人所有的其他船舶或者任何财产部有可能成为“禁止”的对象；诉物扣船使申请人成为 “有担保的债权人”，而玛瑞瓦禁令则不具有此项功能：诉物扣船是当事人的一项法定权 利，只要符合对物诉讼的条件，申请扣船都会被法院许可，而玛瑞瓦禁令则更多地要受 到法官自由裁量权的限制；诉物扣船的申请人无须提供担保，而申请人在申请玛瑞瓦禁 令时，必须向法院提供担保以保证赔偿申请禁令错误时对被申请人或第三人所造成的损 害。综上所述，由于诉物扣船操作简便、风险较小，较玛瑞瓦禁令有明显优势，尤其是 在海事诉讼中，诉物扣船的运用要比玛瑞瓦禁令广泛得多。因此，研究英国法的扣船制 度主要以诉物扣船为对象。 二、美国的对物诉讼与海事扣留令 美国法律也将诉讼分为对物诉讼与对人诉讼两种，但与英国法有着显著的不同。美 国的对物诉讼只限于行使船舶优先权，“船舶优先权是海事诉讼中提起对物诉讼的必要 基础。”由于在美国法中船舶优先权的范围相当广泛，其包括的海事请求的事项要比 ”转引自事海：船舶物权之研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 7 5 页。 ”参见上沈茂树文，第2 3 6 2 3 9 页。 “转引自李海文，第2 7 5 页。 ”沈茂树文，第2 3 6 页。 ”参见杨良宜：海事法，第1 3 3 1 3 4 页。 ”转引自上李海文第2 7 7 页。 6 国际公约普遍认可的多得多，所以，诉物扣船的做法在美国是极为常见的。同样，在美 国法的对人诉讼中，也存在着作为保全手段的“扣留令”( a t t a c h m e n t ) 。美国实施扣留 令主要是基于三个理由：( 一) 取得对人的管辖权：( 二) 就可能胜诉的判决请求取得担 保：( 三) 以扣留的财产来满足判决。”扣押的范围可以是任何东西，不光是船舶，也包 括船上燃油、银行存款等，但必须是：( 一) 被告是在“诉人”下会有责任；( 二) 属海 事争议；( 三) 被告必须是在境外外国。” 第二节大陆法系扣船制度 一、理论基础诉讼保全 根据大陆法系的传统理论，船舶扣押隶属于财产保全的一种。债权人在获得胜诉判 决之前，可以向法院申请扣押债务人的财产，并以这笔财产作为日后执行生效判决的保 证。在海事诉讼中，扣押船舶无疑是一种实施起来较为方便，担保也较可靠的保全措施。 在法国，船舶扣押被称为假扣押( s a i s i ec o n s e r v a t o i r e s ) 。在1 9 6 7 年吸收1 9 5 2 年扣 船公约的原则之前，法国法的船舶扣押程序规定于民事诉讼法中。其民事执行程序中 有一种叫做保全处分( m e s u r e sc o n s e r v a t o i r e s ) ，它是为保障强制执行的实现所设立的 诉讼制度。已被法院认可存在着实体意义上债权的人，如能证明其债权实现的可能性正 处在危险之中，即可向法院申请保全处分以进行债权保全。不仅已经取得执行名义的债 权人可以直接申请保全处分，而且没有取得执行名义的债权人经法官许可后也可以实施 保全处分。保全处分又分为假扣押和司法担保，前者主要适用于动产和金钱债权的诉讼 保全，后者主要是适用于对不动产的保全处分。 所谓假扣押，是指法院为保证将来的判决得以执行，依债权入的申请，对债务人的 财产予以扣押并禁止其处分的诉讼制度。按照法律规定，已取得执行名义的债权人可不 经法官事先许可直接要求对债务入的动产或金钱债权进行假扣押。没有取得执行名义的 债权人在征得法官许可后，也可以对债务人的动产或金钱债权进行假扣押，但此类假扣 押在执行后一个月内，债权人必须提起取得执行名义的诉讼程序，否则已作出的假扣押 将自动失效。”显然，假扣押的运作依据是民事诉讼法中的财产保全理论。债权人在诉讼 ”| 司上注，第2 7 9 页。 ”杨良宜： 海事法，第1 4 2 页。 加参见邹宗翠、王利：假扣押、对物诉讼与船舶扣押载晦商法研究第2 辑，第4 4 页。 前及诉讼中均可援用假扣押程序取得担保，以保证取得胜诉判决后的强制实施。 在德国民事诉讼法中，保护将来胜诉的债权人利益的保全措施亦称为“假如押”。在 德国，只要申请合法，则除一些不能供清偿债务人之用的财产之外，债务人的任何财产 都可能被扣押。2 二、大陆法系的扣船理念 正因秉承了财产保全的理念，所以大陆法系的扣船制度不可避免地带上了诉讼保全制 度的深刻烙印。在大陆法系的传统观念中，对案件具有管辖权是实施财产保全的前提条 件，所以，不论是诉前扣船还是诉讼中的扣船，均以法院对案件具有实体管辖权为要件。 但是，扣船并不能使法院当然取得对海事诉讼的管辖权。在当事人之间存在管辖协议时， 海事请求权人只能向协议管辖的法院申请扣船。 尽管在以后的发展过程中，大多数国家的立法都赋予了船舶所在地法院受理扣船申请 的权力，但这更多地是一种程序上的权力，并不意味着该法院可以当然取得案件的实体 管辖权。在财产保全的效力上，无论是诉前财产保全还是诉讼财产保全，其担保的对象 只局限于本国法院作出的判决。在海事诉讼涉外性较强，船舶流动性较大的情况下，如 果船舶始终未能在协议管辖地法院所在国的港e l 停靠，当事人就无法为法院判决取得充 分的担保，同时也不能向他国法院提起诉讼。这对当事人来说，无疑会陷入一种极为尴 尬的境地。 综上所述，在司法实践中秉承传统的财产保全理念，使得大陆法系各国在与他国争夺 诉讼资源以及保护本国货主权益方面，处在非常不利的地位。利益的驱使使得变革成为 一种发展的必然和迫切的现实需要。目前，各国普遍的立法趋势是将案件的非实体管辖 权与实体管辖权分离“，非实体管辖权的行使不以对案件有实体管辖权为要件；并普遍接 受了英美法中对物诉讼的部分理念，承认扣船法院可以取得案件的实体管辖权，尽管这 种管辖权均以当事人协议管辖为例外，而且在某些国家，这种管辖权的取得还要受到“方 便法院”原则的限制。在担保的效力方面，大多数国家都接受了公约的做法，准许扣押 船舶为扣押法院以外的法院判决或仲裁裁决提供担保。例如，目前德、法等国都己允许 其法院采取保全措施来协助正在外国进行的诉讼程序。 此外，相对于英国通过成文法将对物诉讼项下承担责任的船舶扩大到姐妹船，大陆法 系在解决可扣押船舶这个问题上，却从财产保全理论中受益匪浅。在大陆法系的理念中， 2 1 王江雨：论船舶扣押制度，载海商法研究第1 辑第8 5 页。 n 非实体管辖权与实体管辖权是2 0 0 0 年中国国际私法学会通过的中华人民共和国国际私法示范法( 定稿本) 中提出的两个概念：非实体管辖权指对案件有关的财产采取保全措施和其他临时性措旌，以及对案件判决和执行 行使的管辖权：实体管辖权指法院对案件实体内容行使的管辖权。 8 船舶是作为被诉主体的一项财产而出现时，与其所拥有的其他财产并无任何本质上的不 同。申请人中请扣船无非是因为船舶价值巨大，取得的担保更为充分，旦船舶处于本国 法院的管辖范围之内，操作起来比较方便。但这并不排斥海事请求权人通过扣押被请求 人的其他财产以保全自己的权利，其中当然也包括姐妹船。但财产保全理论也同样存在 局限性。在光船租赁的情况下，因为船东对债务一般不负有责任，所以根据所有权理论， 海事请求权入不能申请扣押当事船舶。这与国际公约的规定是矛盾的，在实践中也制约 了财产保全的实施范围。在加入国际扣船公约后，大陆法系国家对此进行了相应的调整。 以法国为例，在加入1 9 5 2 年扣船公约后，其船舶扣押制度突破了财产保全的束缚， 吸纳了公约的规定，采用双轨制来对待扣船案件。第一种制度是“国际范畴”，适用于公 约缔约国，将能引起扣船的请求仅限于海事请求，但允许扣押租船人经营的当事船舶： 第二种制度是“国内范畴”，以法国民事诉讼法的保全程序为基础，适用于法国居民 在法国港口扣押法国船舶，可扣船的范围不仅限于海事请求，非海事请求也可申请扣船， 但仅能扣押债务人所有的船舶。” 第三节国际公约对两大法系扣船制度的折衷与妥协 从上文可以看出，无论在法律思想或法制传统上，大陆法系和英美法系的扣船理念 都存在着较大的差异。体现在对物扣押程序上，这种差异更是显著。大陆法系倾向于采 用广泛、自由的做法，赋予请求人在本国领域内扣押被告任何财产的权利，而英美法则 主张海事管辖方面的进步限制，对物扣押权利仅限于产生请求的船舶及姐妹船。“结合 上文不难发现，这正是财产保全制度与对物诉讼的区别所造成的。正如其他法律领域内 的国际公约一样，扣船公约也体现出两大法系折衷、融合的特点。在以建立担保作为扣 船制度核心内容的同时，也吸收了对物诉讼的理念，且在发展过程中，这种交融性愈发 得以鲜明的体现。 1 9 5 2 年扣船公约是两大法系扣船制度协调与折衷的产物。一方面，公约明确赋 予扣船法院以案件的实体管辖权，但同时又对哪些法院具有管辖权规定了两个标准，以 防当事人选择与案件毫无联系的国法院申请扣船，规避与案件有实体联系的法院管辖： 首先要看海事请求与扣船法院是否有管辖上的连结点，除了根据法院地法取得管辖权外， 2 3 同上邹宗翠、王利文第4 5 页。 2 4 棣新铭：船舶优先权与对物诉讼的关系，载中国海商法年刊1 9 9 3 年。第2 9 9 页。 9 对于其他案件，只有当申请人在扣船地国有惯常居所或主管业所：或海事请求发生于该 国：或海事请求发生于引起扣船的航程时，扣船法院才有管辖权；其次对于申请人需要 特殊保护的某些特定海事请求，如碰船、救助或因船舶优先权和抵押权引起的请求，扣 船法院才有管辖权。另一方面，公约对扣船所取得的担保效力也作出了明确规定，并允 许为执行国外的法院判决或仲裁裁决而在国内扣船取得担保。5 但是，当事人只能申请扣 押一艘船舶，这艘可能被扣押的船舶可以是引起请求的船舶，也可以是属于该船舶所有 人所有的其他船舶。在因船舶所有权、占有权或抵押权、质权等事由引起海事争议的情 况下，除引起请求的当事船舶外，其他船舶不得被扣押。” 随着当事人意思自治原则在确定管辖权过程中日益得到各国的认可，1 9 9 9 年国际 扣船公约在1 9 5 2 年扣船公约的基础上进行了革新。它取消了1 9 5 2 年扣船公约 的两个标准，转而规定扣船法院应具有管辖权，除非当事人已有效约定将争议提交另 有管辖权的法院管辖或提交仲裁。也就是说，旦双方当事入已通过有效的协议确定了 争议提交的法院，则不能再通过扣船选择其他法院对案件行使实体管辖权，这被视为扣 船法院具有管辖权的一种例外情况。同时，它扩大了可扣押船舶的范围，赋予扣船请求 地国法更大的自主权：只要根据扣船请求地国的法律，就对该请求作出的判决可以通过 对该船的司法变卖或强制拍卖执行，那么，该船舶即使并非是责任人所有，也同样可以 被扣押。2 7 综上，作为第一个扣船方面的国际公约，1 9 5 2 年扣船公约缩小了各主要海运国家 在船舶扣押程序上的差异，在很大程度上统一了各国对海运船舶的扣押范围；在确立扣 船法院取得管辖权的同时，叉对享有实体管辖权的法院作出了严格限定；同时，将财产 保全的效力推广到外国法院的判决和仲裁裁决。近年来，随着国际诉讼资源竞争的日益 激烈，各国纷纷竞相扩大管辖权，以扣船管辖作为手段吸引他国船舶、当事人到本国进 行诉讼无疑是一种方便且极具实效的方法。但1 9 5 2 年扣船公约中严格的法院限定阻 碍了这种需要。海运业四十年来的发展已使1 9 5 2 年扣船公约中的一些内容显得陈旧 而不合时宜。在这种背景下，对1 9 5 2 年扣船公约的修改应该说是众望所归，1 9 9 9 年国际扣船公约即很鲜明地反映出这一历史背景特征。在该公约中，扣船法院取得案 件实体管辖权作为一项普遍原则，已成为与取得担保并驾齐驱的个中心内容，除以当 事人协议为例外，不再考察海事请求与扣船法院在管辖上的连结点。而在可扣押船舶范 2 参见1 9 5 2 年扣船公约第7 条第( 2 ) 款。 弱参见1 9 5 2 年扣船公约第3 条第( 1 ) 款。 2 7 参见1 9 9 9 年国际扣船公约第三条第三款。 1 0 围方面，财产保全理论的扩张使可扣押的船舶不再局限于责任人所拥有的船舶，而将决 定权交由扣船请求地国的法律。 笔者认为，尽管大陆法系与英美法系在扣船理论与程序上存在着重大差别，但这种泾 渭分明的界限正如同其他民法和国际私法方面的差别一样，正在逐渐地变得模糊起来。 船舶扣押制度发展到今天，无论是用单一的财产保全理念还是对物诉讼理念，都很难作 出完整的解释。“一定的法的内容是一定的经济基础决定的。”2 “经济之于法规的内容， 应具有因果关系，经济的基础，既有变换性，则法制的内容也必受其影响，自属无疑。” ”归根结蒂，船舶扣押的现状也正是由于一系列经济原因造成的。航运业发展的现状决定 了公约的制定更多地是从实用主义的角度统一国际扣船制度，而暂时将理论之争搁置一 边。扣船制度日益得到各国的重视，从而促使其放弃理论之别的理由，笔者认为至少有 以下几方面： 其一：海上纠纷关系复杂，特别是方便旗的广泛应用，使得权利人很多时候在短期内 无法确定责任人：而由于通讯的日益发达船舶自身状况及所处的地点极易被掌握，扣 押船舶反而成为较轻易之事，权利人可以通过扣押船舶逼使责任人很快现身应诉；其二： 船舶流动性很强，传统的管辖连结点极不稳定，以扣船地确定管辖地，可以快速确定管 辖法院，取得管辖权之保障；其三：船舶价值较大，而随着单船公司成为当今世界船公 司的主要构成形态，当事人可以也只能以船舶价值作为担保，保证将来判决的顺利执行。 以上几点无不体现出“诉讼经济原则”在海事诉讼中的渗透，这也正是两大法系在扣船 制度方面差异越来越小的最根本原因。 第四节我国的扣船立法及实践 我国作为一个航运大国，尽管对于扣船制度的理论研究尚不完善，但对船舶扣押的实 践却从来没有停止过，在1 9 7 8 年底以前，我国没有法律意义上的扣船制度，需对船舶扣 押时，一般通过港监以发布禁止船舶离港命令的方式进行。法律意义上的扣船是改革开 放之后的产物。开放初期的扣船程序是：“凡需扣留运输船舶，当事人应向船舶停靠港所 在地中级人民法院提出书面申请和有关证据，并申明承担由于申请不当造成的损失。人 民法院经审查认为确需扣船时，在征求外办、港监的意见后，报请高级人民法院审查同 2 8 沈宗灵主编：法理学，北京大学出版社1 9 9 4 年7 月版，第1 3 0 页。 曲梅仲协：法学绪论台湾中国文化大学出版部1 9 8 5 年版，第4 4 页。 意，然后报最高人民法院审批。经批准后，中级人民法院发布扣船命令，由港监执行。 当被扣船舶所有人提供担保后，即通知港务监督机关准予该船离港。”这一操作规范主 要针对外轮，且带有浓郁的行政司法痕迹，但仍不失为我国扣船的探索之举”。1 9 8 2 年民 事诉讼法( 试行) 颁布以后，其规定的诉讼保全程序为船舶扣押提供了法律依据；但海 事诉讼的特点决定了普通诉讼保全程序不能满足船舶扣押的需要，如根据民事诉讼法 ( 试行) ，扣押船舶只能在诉讼过程中进行，且只能向审理海事纠纷案件的法院提出申 请。1 9 8 6 年最高人民法院出台了关于诉讼前扣押船舶的具体规定，首次在中国确立 了与国际接轨的扣船制度，突破了民事诉讼法( 试行) 中有关诉讼保全的规定，迎合 了船舶扣押的特殊需要。1 9 9 4 年最高人民法院制定的关于海事法院诉讼前扣押船舶的 规定( 下称9 4 年扣船规定) 明确界定了诉前扣船与海事诉讼管辖的联系。该舰定第 四条第九项明确规定：“扣押船舶不受当事人之间的关于该海事请求在管辖仲裁或法律 适用方面的协议约束。”第六条第一项规定：“扣押船舶的海事法院对于根据该项海事请 求提起的诉讼具有管辖权，但不排除其他有管辖权的法院管辖。” 第九届全国人大常委会第1 3 次会议于1 9 9 9 年1 2 月2 5 日通过了中华人民共和国 海事诉讼特别程序法( 下称海诉法) ，并于2 0 0 0 年7 月1 日正式生效施行。该法的 颁行，是我国海事法制建设史上的又一重要里程碑，标志着海事审判进入了一个实体