（诉讼法学专业论文）论民事诉讼证据失权规则的价值冲突.pdf

j 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权太原科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于保密( ) ，在年解密后适用本授权书。 不保密( 4 ) 。 请在以上括号内打“” 学位论文作者签名： 乞囊豸日 日期：擗厂月访日 指导教师签名：以f 乏趴痒 日期： - 4 z 歹月形日 摘要 中文摘要 我国民事诉讼现行的证据失权规则对实体公j 下价值造成了不利影响，学者们的解决 方案没有被采纳，有关我国证据失权规则正义性的争论还在继续，构建证据失权规则价 值冲突一般理论并藉此寻求解决问题的方法，是一种新思路。 证据失权规则蕴含着价值主体对程序公正价值和程序效益价值的诉求，也造成了对 实体公正价值的不利影响，这种矛盾就是证据失权规则的价值冲突。证据失权规则价值 冲突产生的深层原因是：具体规范的价值内蕴无法满足主体的多元价值诉求，民事诉讼 多元价值间存在固有的内在矛盾，两种不同的真实观激励着不同的价值诉求。深层原因 的绝对性决定了证据失权规则价值冲突的绝对性。 证据失权规则中程序公正价值与实体公正价值、程序效益价值与实体公正价值之间 的矛盾对立程度就是证据失权规则价值冲突强度。崇尚程序正义的诉讼文化背景下，证 据失权规则价值冲突强度弱，而实体公正优先的诉讼文化背景下，证据失权规则价值冲 突强度大；集中审理模式有利于证据失权规则程序效益价值的发挥，此模式下证据失权 规则价值冲突强度弱，分段审理模式正好与之相反；审前证据交换程序和争点整理程序、 证据调查收集权的大小以及“新证据”提出程序等相关法律制度，对证据失权规则价值 冲突强度也有重要影响。冲突强度影响因素的存在，决定了证据失权规则的价值冲突具 有可相对调和性。 证据失权规则是特殊的社会产品，经济学中的性价比理论可适用于证据失权规则。 证据失权规则的“性价比”是实施证据失权规则所获得的程序公j 下价值和程序效益价值 之和与其对实体公f 价值造成的不利影响之比。证据失权规则“性价比”的绝对提升方 式是：提升证据失权规则所带来的程序公正价值和程序效益价值，降低证据失权规则对 实体公正价值造成的不利影响。证据失权规则“性价比”的相对提升方式是：根据不同 的诉讼文化背景设置宽严不同的证据失权规则。这两种方式可以通过一些具体途径来实 现。证据失权规则“性价比”的提升方式就是证据失权规则价值冲突的相对调和方法。 我国学者所提出的“费用制裁说”、“完善说”以及最高人民法院的“举证时限二分 法 等方案存在难以克服的缺陷。结合我国的法律环境背景，将证据失权规则价值冲突 一般理论应用于我国实践，为解决我国证据失权规则所面临的问题提供了思路。 关键词：证据失权规则；价值冲突；相对调和；性价比 摘要 n o t b e e n a d o p t e d t h ed i s p u t a t i o n i sc o n t i n u e do nj u s t i c eo fe v i d e n c e d i s q u a l i f i c a t i o nr u l e s i ti san e w i d e at oe s t a b l i s hat h e o r e t i c a ls y s t e mo nv a l u e c o n f l i c t i o n so fe v i d e n c ed i s q u a l i f i c a t i o nr u l e ，a n dt h et h e o r yc a nb eu s e dt o s o l v et h ee x i s t i n gp r o b l e m s t h ee v i d e n c ed i s q u a l i f i c a t i o nr u l ec o n t a i n st h ev a l u a b l ea p p e a l st h a tv a l u e s u b j e c t sp u r s u i tp r e c e d i n gj u s t i c ea n dp r e c e d i n ge f f i c i e n c y , h a v ean e g a t i v e i m p a c t i o n st ot h es u b s t a n t i v eju s t i c et o o ，t h i sc o n t r a d i c t i o n si sn a m e d t h ev a l u e c o n f l i c t i o n so fe v i d e n c ed i s q u a l i f i c a t i o nr u l e t h eu n d e r l y i n gc a u s e so fv a l u e c o n f l i c t i o n so fe v i d e n c ed i s q u a l i f i c a t i o nr u l ea r et h a tt h ev a l u e so fs i n g l er u l e c a nn o tm e e ta l lo ft h ev a r ya p p e a l so fs u b je c t ，h a v ei n h e r e n tc o n t r a d i c t i o n s b e t w e e nv a r yv a l u e so fc i v i ll i t i g a t i o n s ，t w od i f f e r e n tt h e o r i e sa b o u tt r a i lf a c t s i n s p i r et w o d i f f e r e n tv a l u a b l ea p p e a l s t h ed e g r e eo fc o n t r a d i c t i o n sb e t w e e np r e c e d i n gj u s t i c ea n ds u b s t a n t i v e j u s t i c e ，b e t w e e np r e c e d i n ge f f i c i e n c y a n ds u b s t a n t i v ej u s t i c et o o ，i sn a m e d c o n f l i c ti n t e n s i t yo ft h ee v i d e n c ed i s q u a l i f i c a t i o nr u l e t h ec o n f l i c ti n t e n s i t yo f t h ee v i d e n c e d i s q u a l i f i c a t i o n r u l ei sl o w e ri nt h el i t i g a t i o n c u l t u r et h e r e p r e c e d i n gj u s t i c ei sr e v e r e d ，h i g h e rt h e r es u b s t a n t i v ej u s t i c ei sc o n s i d e r e df i r s t l y t h ec o n f l i c ti n t e n s i t yo ft h ee v i d e n c ed i s q u a l i f i c a t i o nr u l e i sl o w e ri na c o n t i n u e dt r a i lt h a ti sf a v o r a b l ew i t ht h ep r e c e d i n ge f f i c i e n c yo ft h ee v i d e n c e d i s q u a l i f i c a t i o nr u l e ，t h ed i s c o n t i n u o u st r a i l i sc o n t r a r y s o m ep r o c e d u r e sc a n b r i n gs i g n i f i c a n ti m p a c t s t ot h ec o n f l i c ti n t e n s i t yo ft h ee v i d e n c ed i s q u a l i f i c a t i o n r u l e ，f o re x a m p l ep r e t r a i le v i d e n c ee x c h a n g e ，p r e t r a i li s s u e sd e t e r m i n a t i o n ，t h e r i g h t so ft h ei n v e s t i g a t i o nt oe v i d e n c e sa n dt h ep r o o fa b o u tn e we v i d e n c e t h e e x a c t i n g o fi n f l u e n c i n gf a c t o r st ot h ec o n f l i c ti n t e n s i t yl e a dt ot h ev a l u e c o n f l i c t i o n so fe v i d e n c ed i s q u a l i f i c a t i o nr u l ec a nb er e l a t i v e l yc o n c i l i a t e d t h ee v i d e n c e d i s q u a l i f i c a t i o n r u l ei s s p e c i a l s o c i a l p r o d u c t ；t h e p e r f o r m a n c e p r i c e r a t i ot h e o r yo fe c o n o m i c si s a p p l i c a b l e t ot h ee v i d e n c e a b s t r a c t d i s q u a l i f i c a t i o nr u l e t h e p e r f o r m a n c e p r i c e r a t i o o ft h ee v i d e n c e - _ 一 d i s q u a l i t i c a t i o nr u l ei sr a t i oo ft h es u mo fo b t a i n e dt h ep r e c e d i n gi u s t i c ev a l u e a n dt h ep r e c e d i n ge f f i c i e n c yv a l u ea n dt h ed a m a g e ds u b s t a n c e i u s t i c ev a l u e w h i c hc o m ef r o m i m p l e m e n t i n gt h ee v i d e n c ed i s q u a l i f i c a t i o nr u l e t h ew a y w h i c hc a np r o m o t ea b s o l u t e l yt h ep e r f o r m a n c e p r i c er a t i o o ft h ee v i d e n c e d i s cu a l i f i c a t i o nr u l ei s e a s et h , g j dt h e ，r e c e d i n o l s q u a l l h c a t i o n r u l el st ol n c r e a s et h eo r e c e d i n gu s t i c ev a l u ea n dt h ed r e c e d i n e i e f f i c i e n c yv a l u e ，t op u l ld o w nt h ed a m a g et os u b s t a n c ej u s t i c ev a l u e ，w h i c h b r o u g h tb yt h ee v i d e n c ed i s q u a l i f i c a t i o nr u l e t h ew a yw h i c hc a np r o m o t e c o r r e s p o n d i n g l yi st of r a m ed i f f e r e n te v i d e n c ed i s q u a l i f i c a t i o nr u l ei nt e r mo f d i f f e r e n tl i t i g a t i o nc u l t u r e b o t ho ft h et w o w a y sc a nb er e a c h i n gt h r o u g hs o m e s p e c i f i c w a y s t h ew a yt op r o m o t ep e r f o r m a n c e p r i c er a t i oo ft h ee v i d e n c e d i s q u a l i f i c a t i o nr u l e si st h er e l a t i v e l yc o n c i l i a t e dw a yt oh a r m o n i c ， e i t sv a l u c o n f l i c t i o n s e v e r yt h e o r yp r o p o s e db ys c h o l a r si nc h i n ah a v ed e f e c t sw h i c hc a nn o tb e o v e r c o m ee a s i l y , t h e ya r et h ec o s t ss a n c t i o n st h e o r y , t h ep e r f e c t i o nt h e o r ya n d t h ed i c h o t o m yt h e o r y b a s i n go nt h el i t i g a t i o nc u l t u r ei nc h i n a ，i tm a y b r i n ga n e wl d e at ou st os o l v et h ec u r r e n tp r o b l e m st ou s et h et h e o r yo ft h ev a l u e c o n f l i c t i o n so ft h ee v i d e n c ed i s q u a l i f i c a t i o nr u l e k e yw o r d s ：e v i d e n c ed i s q u a l i f i c a t i o nr u l e ；v a l u ec o n f l i c t i o n s ；c o n c i l i a t e r e l a t i v e l y ；t h ep e r f o r m a n c e p r i c er a t i o 引言1 0 1 问题的提出1 o 2 国内外研究现状2 o 2 1 国内研究现状2 0 2 2 国外研究现状4 0 2 3 对国内外研究现状的评价5 第一章证据失权规则价值冲突的理论预设6 1 1 证据失权规则的部门法归属6 1 2 证据失权规则所属部门法的价值诉求8 1 3 证据失权规则价值冲突的内涵界定1 0 第二章证据失权规则价值冲突形成的原因与冲突的绝对性1 2 2 1 证据失权规则价值冲突形成的原因1 2 2 1 1 具体规范的价值内蕴无法满足主体的多元价值诉求1 2 。 2 1 2 民事诉讼多元价值间存在固有的内在矛盾1 3 2 1 3 两种不同的真实观激励着不同的价值诉求1 5 2 2 证据失权规则价值冲突的绝对性1 7 第三章证据失权规则价值冲突强度的影响因素与冲突的可相对调和性1 9 3 1 证据失权规则价值冲突强度的影响因素1 9 3 1 1 诉讼文化对冲突强度的影响1 9 3 1 2 庭审模式对冲突强度的影响2 0 3 1 3 相关法律制度对冲突强度的影响2 l 3 2 证据失权规则价值冲突的可相对调和性2 2 第四章证据失权规则价值冲突的相对调和方法2 3 4 1 经济学中的“性价比 理论2 3 4 2 证据失权规则的“性价比”2 4 4 3 证据失权规则“性价比 的提升方法j 2 5 4 3 1 绝对提升方式2 5 目录 4 3 2 相对提升方式2 7 第五章证据失权规则价值冲突理论在我国的运用。2 8 5 1 现有方案的缺陷2 8 5 1 1 “费用制裁说 难以实现预期价值目标2 8 5 1 2 “完善说”缺少理论的系统性2 9 5 1 3 “举证时限二分法”缺乏可预见性3 0 5 2 相对调和方法的具体运用3 0 5 2 1 我国证据失权规则的运行环境3 0 5 2 2 相对调和方法在我国的具体化3 2 结语3 5 参考文献3 7 致谢4 l 攻读硕士学位期间发表的论文目录4 3 原太原市中级人民法院宋大琦法官曾审理过这样一例典型的民事案件： 某州建筑公司诉某局建筑研究院拖欠工程款3 0 0 万元，欠款事实清楚、证据确凿， 双方并无异议。但原告在签订、履行建筑工程合同时名叫某县建筑公司，起诉前更名为 某州建筑公司。原告在开庭前向法院提交了新旧营业执照、上级部门批准文件和政府行 业主管机关批文等证据，唯独没有出具工商局的企业名称变更登记表。被告律师庭前阅 卷后没有就原告主体资格提出异议，在开庭时突然发难，提出原告所交证据中没有企业 名称变更登记表，某州建筑公司不是合同当事人，因此不具有主体资格。原告申请将企 业名称变更登记表补交法庭，但被告不同意，理由是已过举证期限，原告的证据已失权。 虽然原告主张被告在庭审时才就主体资格问题提出异议属诉讼突袭，有违公平原则，但 我国没有答辩失权的规定；原告抱怨法院没有在庭前组织证据交换，以让原告了解被告 的抗辩观点，但证据交换不是必经程序；原告主张可以提出新证据，但企业名称变更登 记表不属一审举证期限届满后新发现的证据，不在新证据之列。原告最终因主体资格问 题被驳回起诉。 ， 这是最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定( 以下简称证据规定) 实施 后不久，当事人因证据失权而败诉的_ 二起典型案例。该案中，法官按照证据规定认 定原告证据失权并驳回原告起诉，法律适用并无不当。但审理的结果却是：本应获得 3 0 0 万元工程款的原告败诉了，被告所欠工程款不用偿还了。显而易见，该案严格按照 司法解释的规定适用证据失权规则，却造成了实体上的不公正! 换句话说，证据失权规 则损害了民事诉讼的实体公正价值! 类似的因适用证据失权规则损害实体公正价值的案例在司法实践中并不鲜见。部 分当事人因证据失权对裁判结果不服，转而向地方党委或人大上访，问题不仅没有得到 解决，反而影响了社会的稳定，一定程度上损害了司法的威信。基于这一现实，我国部 分学者开始反思证据失权规则的价值取向，积极探讨克服证据失权规则所存在的损害民 事诉讼实体公正价值等问题的方法。 宋人琦：“从打事实到打 l e 据到打规则”，载比较法硼 究，2 0 0 3 年第3 期。 除前文所述案例外，还有“某食品商行诉某人酒店货款纠纷案”( 参见赵继吕、吴京：“苏州一被告i 大l 举b e 迟延败 诉”，载人民法院报，2 0 0 2 年1 2 月1 6 【i ) 、“某财产损害赔偿案”( 参见韩俊：“举证时限实务问题探讨”，载丁 巧仁主编：“民事诉讼证据制度若十问题研究”，人民法院出版 ，2 0 0 4 年版，第1 4 4 页) 、“某砼构件，。诉某公叫货 款纠纷案”( 参见辛虹：“一审小举证_ 二审遭败诉”，裁人民法院报，2 0 0 4 年1 1 月2 8u ) 等众多案例，当事人均斟 证据失权而败诉，判决结果造成r 实体不公。 自2 0 0 3 年始，质疑证据规定中由f 据失权规则的文章层出不穷，有代表性的文章有宋大琦的从打事实到打 l 论民事诉讼证据火权规则的价值冲突 面对证据失权规则在司法实践中存在的问题及学者们的诘责，最高人民法院认为其 原因“在很大程度上是由于对举证期限的理解不准确、适用不恰当造成的，要求各级 法院将证据规定第3 3 条第3 款规定的举证期限理解为：“人民法院指定当事人提供 证据证明其主张的基础事实的期限 和“前述规定的举证期限届满后，针对某一特定事 实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人 提供证据或者反证的期限 。显然，最高人民法院的“举证期限二分法”意在对证据失 权规则进行软化，以此减少证据失权后果的发生，进而尽可能避免证据失权规则对实体 公正价值的损害。 从“证据随时提出主义 到“证据适时提出主义”，从“严格的证据失权规则 到 “缓和的证据失权规则”，本为追求程序公正价值和程序效益价值的证据失权规则却遭 遇了损害实体公正价值的严冬，学者们的建议最终未被最高人民法院采纳，我国的证据 失权规则继续在质疑声中跌撞前行。现状表明，我国理论界对证据失权规则的基础理论 研究还不够充分，我们需要从新的角度重新审视证据失权规则现存的问题。笔者认为， 证据失权规则目前面i 临的主要问题是其价值诉求与对实体公正价值的损害之间存在冲 突，那么，以价值冲突为着眼点，探究证据失权规则的价值冲突理论，应当是厘清证据 失权规则的“功”与“过”、解决证据失权规则现存问题的有益进路。 0 2 国内外研究现状 0 2 1 国内研究现状 尽管此前我国研究证据失权规则的学者已认识到：证据失权规则的初衷是追求程序 公正价值和程序效益价值，最终却有损实体公正价值，但证据失权规则的价值冲突这一 概念却无人提及，已有的著述多从证据失权规则的正面作用、负面影响以及困境与出路 等方面进行探讨。即便如此，这些研究文献仍然讨论了证据失权规则对民事诉讼价值正 反两方面的作用，对研究证据失权规则的价值冲突具有重要借鉴意义。因此，我们有必 要对证据失权规则的研究现状作一梳理。 证据规定公布前，我国学者多在批评“证据随时提出主义”弊端的基础上倡导 证据到打规则( 载比较法研究，2 0 0 3 年第3 期) ，李浩的举h i 时限制度的困境与出路追问证据失权的正 义性( 载中国法学，2 0 0 5 年第3 期) 等。 参见最高人民法院民一庭负责人就最高人民法院关于适用( 关于民事诉讼证据的若干规定) 中有关举由e 时限规 定的通知答记者问，载人民法院报，2 0 0 8 年1 2 月1 7 l 第4 版。 参见最高人民法院于2 0 0 8 年1 2 月1 1 日发布的关于适用( 关于民事诉讼证据的若干规定) 中有关举证时限规 定的通知第l 条。 证据规定实施前我国为“证据随时提f f j 主义”，实施后为“面f 据适时提f ；主义”，此为理论界通说。存最高人 民法院的“举b e 期限二分法”实行前，举白f 时限单一，证据失权规定严格，笔者称其为“严格的证据失权规则”；“举 证时限一二分法”实行后，当事人具有了在一审程序中_ 二次举t j f 的町能，证据失权规定宽缓，笔者称其为“缓和的证 据失权规则”。 2 “证据适时提出主义”。按我国民事诉讼法的规定，当事人可以随时向法庭提交证 据，这种不受诉讼阶段和时间限制的证据提出方式，被学者们称为“证据随时提出主义”。 研究者发现，“证据随时提出主义 的弊端很明显：第一，容易造成证据突袭，有损程 序公正价值；第二，容易造成反复开庭，有损程序效益价值；第三，容易造成程序回流， 破坏了程序的稳定性；第四，容易造成新证据的提交而增加案件的改判率，有损判决的 既判力。基于“证据随时提出主义 的以上诸多弊端，众多学者倡导建立我国的举证 时限制度，即“负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明 其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失效法律后果的一项民事诉讼期间制度”。固 关于建立举证时限制度的价值和理论根据，学者们的意见较为统一，归纳起来有：有助 于防止证据突袭，实现程序公正；有助于一次开庭集中审理，提高诉讼效率，降低诉讼 成本；有助于落实民诉法上的举证责任制度，敦促当事人积极举证以保证审限制度的实 施；有利于保障程序的稳定性；有利于贯彻民事诉讼活动的诚信原则；有利于增强诉讼 结果的可预期性；有利于法官保持中立的审判角色。对逾期举证的法律后果，大多数学 者认为，应按证据失权来处理，但也有学者认为，只需费用制裁即可。但即便是同意 用失权来制裁逾期举证行为的学者，也认为在设立证据失权规则的同时，要完善证据失 权规则的配套制度。 ，。， 证据规定公布并实施后，随着因适用证据失权规则而造成实体不公的民事案件 的出现，质疑证据失权规则对民事诉讼价值作用的论文开始出现。质疑者认为：第一， 证据失权规则的运用造成了部分民事案件实体不公，有损实体公正价值。第二，缺少答 辩失权、审前准备程序、法官释明权制度等配套制度的证据失权规则不符合程序正义价 值的要求。第三，证据失权规则不一定有利于程序效益价值。第四，大陆法系国家几乎 找不到类似中国举证时限的立法例。 质疑证据失权规则的学者提出了以下几种解决方 案：一是“费用制裁说”，核心内容是对缺乏正当理由逾期提出的证据允许其进入诉讼 左卫民、陈刚：“证据随时提出主义评析”，载法学，1 9 9 y 年第1 1 期。 严格意义上，“举证时限制度”和“讪f 据失权规则”足有区别的，二者虽然都由提出i j e 据的期限和逾期提 | 证据 的后果两部分内容组成，但按照前者，逾期提出证据的后果可能足证据失权，也吖能是费用制裁或其他，具体须依 法律规定确定。按照后者，逾期提出证据的后果只能足证据失权。由于我国证据规定对逾期提交证据采取的足 失杈制裁，因此，我国学者多将“举证时限制度”和“讪f 据失权规则”等i 司使用。为论述方便，除特别说明外，下 文中提到的“举b e 时限制度”与“证据失权规则”同义。 陈梓明、张锋：“民事举e 时限制度初探”，载政法论坛( 中国政法大学学报) ，1 9 9 8 年第3 期。 2 0 0 1 年7 月6u 最高人民法院关于民事诉讼证据问题的胤定( 讨论修改稿) 曾提出j ，证据失权和费用制裁两 种备选方案。 参见汤唯建、卢正敏：“论民事诉讼中的举证时限制度”，何家弘主编：证据学论坛( 第6 卷) ，北京：中困检察 版，2 0 0 3 年版，第1 2 4 1 2 8 页。 质疑证据失权) ；9 i ! 则的学者占多数，江伟、李浩、f h 平安等知名学者足j 中的代表。参见江伟、孙邦青文：对我 国举证时限制度确盘的反思，载证据学论坛( 第六卷) ，中国柃察出版社，2 0 0 3 年版，第1 0 2 1 2 2 负；李浩义：举 证时限制度的困境与出路追问证据失权的正义性，载中国法学，2 0 0 5 年第3 期；h | 平安、马学科文：举证时 限制度的冷思考，载法学论坛，2 0 0 6 年第l 期。 3 论氏事诉讼证据火权规则的价值冲突 而不适用失权，“但让逾期举证的当事人负担由此而多支出的费用，赔偿对方当事人蒙 受的损失”。二是“完善说”，主要内容是继续对逾期提出证据的行为施用失权制裁措 施，但要完善相应配套制度以减少证据失权规则造成的负面影响，具体完善建议又各有 侧重。王亚新认为在证据失权规则的应用上应考量多种因素并设置程序来保障适用的正 确性，圆毕玉谦认为应健全相应的审前程序，朱福勇认为应建立答辩失权、文书提出命 令等配套规定。与质疑证据失权规则的学者不同的是，上海市高级人民法院的邹碧华 法官认为：“问题并非出在制度本身，而是在把握上出现偏差”，解决问题的钥匙在于“法 官释明权”，即“大力加强对相关问题的释明，在把握适用条件和审查标准时更为准确 。 面对众多学者对证据失权规则的诘难，最高人民法院并没有采纳学者们提出的任何 一种建议，而是另辟蹊径，试图通过“举证期限二分法”来缓解证据失权规则在实现诉 讼价值中矛盾。 0 2 2 国外研究现状 国外的研究者同样注意到了证据失权规则在实现民事诉讼价值中的矛盾问题。德国 学者奥特马尧厄尼希指出：“当事人提出的失权作为加快诉讼的手段历来遭受质疑。 这种质疑理由与反对同时提出主义的理由一致：通过无意义的堆积诉讼材料产生的诉讼 迟延的危险，以及通过太果断的失权引起的原本可避免的错误判决的危险”。 日本理论 界普遍认为，民事诉讼的顺利进行离不开法官、当事人及律师之间的积极协作，与其对 逾期提出证据采取严厉的失权制裁，不如期待律师自愿协助。因此，日本的证据适时 提出主义在实践中的约束性并不强。法国学者也认识到了证据失权规则对于诉讼价值的 优势与弊端。让文森和赛尔同金沙尔指出：“法国在长达3 0 年的时间里所进行的种 种实验无论如何也足以表明，不利用最低限度的权威力量，很难改变各法院的实践做法。 与此同时，人们也看到，运用严格的期限，并且对不遵守期间的情形给以逾期丧失权利 的制裁，有可能产生自动主义的危险。因此有必要协调这两种矛盾。 美国和英国是以 证据开示等审前程序来平衡证据失权规则对于民事诉讼的价值的，但繁琐的审前程序 李浩著：民事证据立法前沿问题研究，北京：法律出版j ! i ：，2 0 0 7 年版，第1 9 4 页。 二f 哑新：“修订民事诉讼法需要关注的一个重要问题”，载法学家，2 0 0 4 年第3 期。 毕下谦：“现行民事诉讼法证据制度修订应当考虑的若十层面”，载法律适用，2 0 0 5 年第2 期。 朱福勇：“民事诉讼证据失权在法律适用中的困惑及改造”，载法学杂忠，2 0 0 7 年第6 期。 邹碧华：“我们应该怎样对待证据规则”，载法律适用，2 0 0 6 年第1 2 合期。 德 奥特马尧厄尼希著：民事诉讼法( 第2 7 版) ，刷翠译，北京：法律 f 版社，2 0 0 3 年版，第1 5 4 页。 f 松井秀树、新章幸司著： j 本的新民事诉讼法，转引臼陈光中、江伟主编：诉讼法论从( 第1 卷) ，北 京：法律出版社，1 9 9 8 年版，第5 2 9 页。 法 让文森、赛尔口金沙尔著：法国民事诉讼法要义，罗结珍译，北京：中国法制f | 版社，2 0 0 1 年版， 第8 1 0 页。 证据开示在英国称为“d i s c l o s u r e ”，在荚国则称为“d i s c o v e r y ”( 又译作发现程序) 。证据开匀红美国和英固足当 事人交换证据和收集证据的法定程序，其主要功能在于披露事实、确定争点、保伞证据、促进和解、规划庭审等。 证据开示程序之后，证据及双方的争点被同定，除为j ，防止明弘的不公正，：与事人f i 能冉提f j 新的证据。证据开j 4 序进 行了l o 年还未结束，其中原告在开庭审理前的最终陈述书就有2 5 万页。因此，证据 歼示程序因有损程序效益价值而在英美两国饱受学者的诟病。 o 2 3 对国内外研究现状的评价 从现有文献看，国内外学者均认识到证据失权规则在实现民事诉讼价值时产生了矛 盾，即证据失权规则有利于实现程序正义和提高诉讼效率，但也有影响实体币义实现的 弊端，也认识到协调矛盾的必要性，但鲜有人从价值冲突的角度对证据失权规则进行研 究，论述证据失权规则价值冲突的著述更是没有。我国质疑证据失权规则的学者甚多， 提出的完善建议却未被最高人民法院采纳，有关证据失权规则正义性问题的争论还在继 续，我国的证据失权规则正面临着何去何从的艰难抉择。既然已有的研究成果不能解决 证据失权规则所面临的问题，寻找新的突破口应当是一种理智的选择。 程序使双方当事人互相充分了解对方的证据，也具备充足的提j i j 反驳i i f 据的时间，凶此，在追求程序正义价值的h 时也尽a ，能避免了对实体公萨价值的损害。 参见徐听著：英国民事诉讼与民事司法改革，北京：中国政法大学 j ；版社，2 0 0 2 年版，第3 1 9 页。 论比事诉讼证据欠权规! i l i j 的价值冲突 第一章证据失权规则价值冲突的理论预设 理论预设对于理论体系的构建具有重要意义，因为在理论研究所涉及的基本范畴界 定不清的情况下，不仅读者无法理解论者的论述，即便论者本人也难以思维清楚、逻辑 严谨地展开论说。因此，在探讨证据失权规则价值冲突理论前，有必要先界定清楚以下 几个问题：证据失权规则归属在哪个部门法? 该部门法的价值目标是什么? 证据失权规 则价值冲突的内涵是什么? 1 1 证据失权规则的部门法归属 界定部门法归属是明确证据失权规则价值冲突内涵的前提条件，因为不同部门法的 具体价值诉求不尽相同。例如：程序公j 下是民事诉讼法的价值取向，却不是民事实体法 的价值诉求；自由、平等、人权是宪法保护的首要价值，却非环境资源保护法的主要价 值；婚姻法保护的是家庭伦理等价值，而刑事实体法保障的却是秩序等价值。由于证据 失权规则既与证据规则有关，又与举证程序有关，因此，证据失权规则部门法归属问题 需要回答的是：证据失权规则应归入民事诉讼法，还是归入证据法? 当然，这一问题的 提出本身就有一个前提条件，即证据法是独立的法律部门。如果证据法不是单独的法律 部门，证据失权规则应归入民事诉讼法还是证据法的问题就不会产生，正所谓“皮之不 存，毛将焉附 。 关于证据法是不是独立部门法的问题大致有三种不同的观点：第一种观点认为，证 据法是程序法的组成部分，如台湾地区证据法学家陈朴生就明确指出：“刑事证据法， 乃刑事诉讼法之一部 。第二种观点认为，证据法兼有实体法和程序法的属性，因为从 发现证据的过程看，它具有程序法的意义，但是从认定案件事实的功能看，又有实体法 的色彩。圆第三种观点认为，实体法、程序法和证据法三者是既相互统一又相互独立的法 律范畴，实体规范需要通过程序规则加以体现，而实现实体目的的重要手段则是各种证 据方法。固第三种观点在我国当今理论界占据主导地位，笔者也赞成将证据法列为独立 的法律部门。因为，虽然证据法有广义和狭义之分，但理论界和实务界一般在狭义上使 用证据法概念，即将证据法理解为除实体法和程序法有关证据规定之外的专门性规定，按 照这种理解，“证据法有着自己独立的调整对象，主要限定为证据法的实体法问题和部 陈朴生著：刑事证据法，台北：三民书局，1 9 9 2 年版，第l 爽。 参见毕乐谦著：民事证据法及其程序功能，北京：法律 n 版j ! i ：，1 9 9 7 年版，第1 3 1 4 页。 参见陈浩然著：证据学原理，【：海：华东理i ：人学出版社，2 0 0 2 年版，第9 7 页。 广义 ：的证据法指自关证据与证明问题的所有法律规范体系，包括宪法、诉讼法、实体法等伞部法律部门中的相 关法律规定。 6 第一章证据欠权规则价值冲突的理论预设 分程序法问题，包括证据的定义、形式、原则、可采性、证明力以及司法认知、推定等”。w 在证据法是独立部门法的情况下，探讨证据失权规则应归入民事诉讼法还是证据法 就有了现实意义。笔者认为，证据失权规则纳入民事诉讼法的范畴更为合适，其原因是： 第一，证据失权规则以举证程序为前提。证据失权规则要求当事人在法定的期限或 诉讼阶段内提供证据，若逾期，除法定的特殊原因外，当事人提供的证据将不被采纳。 可见，证据失权规则包括两方面的内容，一是举证的时限，一是逾期举证的失权后果。 举证时限是判断证据是否失权的前提，证据失权是逾期举证的法定不利后果。如果没有 举证时限的要求，证据失权规则将失去适用基础。要求当事人在法定期限或诉讼阶段内 举证属于举证程序问题，而举证的程序性问题适宜在程序法中规定。 第二，证据失权规则不同于非法证据排除规则。证据失权规则虽然以证据失权为逾 期举证的不利制裁后果，但它以当事人违反在法定期限或诉讼阶段举证的程序性要求为 前提，而非法证据排除规则以取证行为侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定为前 提。逾期举证损害的是程序性利益，而非法取证损害的是他人的实体性利益。因此，虽 然都有证据不被法院采纳的不利后果，但非法证据排除规则宜于纳入证据法的范畴，而 证据失权规则宜予由民事诉讼法规定。 第三，两大法系大多国家的证据失权规则由民事诉讼法规定或体现。美国和英国的 证据失权规则蕴含于证据开示程序之中，而证据开示程序由民事诉讼法规定。英国和美 国的证据开示程序之后，法院以审前命令的形式对争点和证据进行固定。此后，除为了 防止明显的不公正之外，当事人不能再超出审前命令的范围提出新的攻击和防御方法。 如美国1 9 9 7 年修订后的联邦民事诉讼规则第1 6 条第5 款规定：“审理前命令 应当控制此后进行的诉讼进程，除非它被随后发出的命令所修改。最后审理前会议的命 令，只有为了防止明显的不公正，才可被变更”。圆德国、法国和同本则均在民事诉讼法 典中对证据失权做了规定。如德国，按照1 9 7 6 年简化附律的诉讼促进义务要求， “在多个辩论期日的情况，每个期日代表一个诉讼阶段，期日结束后，新的陈述按照民 事诉讼法第2 9 6 条第二款可被驳回，随着最后期日的结束，原则上发生绝对的失权。 固 可见，将证据失权规则归入民事诉讼法更为合适。需要说明的是，尽管我国目前通 过民事证据司法解释的方式确立了证据失权规则，且部分学者建议在未来的证据法或民 事证据法中规定证据失权规则，但本文拟不分国别地从普遍意义上研究证据失权规则 何家弘著：讪f 据法学研究，北京：中国人民人学出版= i ! i ：，2 0 0 7 年版，第5 8 贝。 参见白绿铉、卞建林编译：荚国联邦民事诉讼规则b e 据规则，北京：中旧法制f l j 版社，2 0 0 5 年版，第3 8 页。 德 奥特马尧厄尼希著：民事诉讼法( 第2 7 版) ，剧举详，北京：法律版= i ! i = ，2 0 0 3 年版，第1 5 5 灭。 如毕苄谦等撰写的中国证据法荦= 案( 建议稿及论证) ( 法律出版社，2 0 0 3 年版，第5 6 8 页) 就舀：第1 6 0 条规定 了举证时限问题。 7 论民事诉讼证据欠权规则的价值冲突 价值冲突的一般规律，将证据失权规则纳入民事诉讼法的范畴研究，更符合笔者的初衷。 1 2 证据失权规则所属部门法的价值诉求 价值本是经济学中的术语，随着尼采等著名哲学家在思想领域中对这一词语的使 用，价值也成为了哲学中的基本理论范畴。在哲学领域，随着我国哲学价值论研究的深 入，学者们从不同的视角对价值概念进行了阐释。归纳起来，主要有三种不同的思路： 一是着重从主体的角度来理解，认为价值一般是指客体对主体的意义。二是着重从客体 方面来理解，认为价值是客体的属性对主体需要的满足。三是从客体与主体的相互关系 来理解，认为价值是一个关系范畴，即价值是主体与客体之间需要与满足的关系。哲学 领域的知名学者给出的价值定义是：“客体的存在、作用以及它们的变化对于一定主体 需要及其发展的某种适合、接近或一致。 尽管从不同的角度会给出不同的价值定义， 但价值是主观与客观的辩证统一，它建立在主体与客体之间需要与满足关系的基础之 上，需要从主体与客体两方面来理解，这一点没有异议。因此，笔者赞同卓泽渊先生对 价值内涵的界定，即“价值是客体对于主体的意义，包括客体对主体的需要的满足和主 体关于客体的绝对超越的指向两个方面”。价值的主体是人，客体是哲学意义上的物。 法的价值研究是哲学价值沦的特定领域，卓泽渊先生因此推导出法的价值为：“以法与 人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义和人关于法的绝对超越指向 。法的价值 主体可以是具体的人，也可以是抽象的人即人的整体；法的价值客体可以是具体的法， 即特定的法律体系、法典、法律制度、法律原则、法律规范、法律条款等，也可以是抽 象意义上的法，即最广泛意义上的法。 民事诉讼法是特定的法律部门，其价值理论囊括于法的价值理论之中，法的一般价 值理论适用于民事诉讼法的价值理论。肖建国先生是较早系统研究民事诉讼程序价值的 学者，他赞同将价值理解为主体与客体之间满足与需要的关系，认为民事诉讼程序中的 价值主体是享有诉权的当事人，价值客体是享有审判权的法院，民事诉讼程序