（法学专业论文）我国未成年人监护制度的研究.pdf

摘要 未成年人监护制度是民法上监护制度的重要组成部分，它是指监护人对未成 年人的人身、财产和其他合法权益，进行监督和保护的法律制度。由于未成年 人的成长与权益保障与监护制度息息相关，因而，笔者选择了我国未成年人 监护制度的研究作为探讨未成年人权益保护课题的切入点，从未成年人监护 制度的角度来关注未成年人权益保障问题。 目前，世界各国都非常重视对于未成年人权益的保护，完善监护制度的相 关规定，在一定程度上，对未成年人的监护已经从家庭内部事务转变为国家和 社会公共事务，监护的国家干预和公法化色彩表现突出。为了保护未成年人的 人身和财产权益，我国法律明确规定了监护制度，主要体现在中华人民共和 国民法通则第二章第二节中，同时，最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见( 试行) ( 简称民通意见) 作了补充规定。 虽然我国的未成年人监护制度已经形成了基本的法律框架和体系，但是，相对 于国外的未成年人监护制度而言，我国目前的未成年人监护制度还是显得过于 原则和笼统，而且随着社会的发展与社会生活方式的变革，一些规定已经不能 适应社会实践，可操作性较弱，尤其是对于监护的缺失及由其引发的严重社会 问题，国家法律给予的救济并不到位，更暴露出目前我国监护制度的缺陷。近 几年来，未成年人违法犯罪、离家出走、辍学、流浪乞讨现象的增多，就在一 定程度上反映了未成年人监护制度的缺失。 本文主要从完善我国未成年人监护制度的目的出发，对我国的未成年人监 护制度进行了研究，通过阐述未成年人监护制度的基本理论，分析我国目前未 成年人监护制度的现状，在比较借鉴国外有关未成年监护制度的规定的基础上， 提出了完善我国未成年人监护制度的立法构想。本文共分四个部分：第一部分 介绍了未成年人监护制度的基本概念，对未成年人监护制度的含义、性质、功能 作了概述；第二部分对我国目前的未成年人监护制度的现状及存在问题进行分 析，我国的未成年人监护制度虽然规定了监护的种类，监护的内容与责任，监 护的变更及监护的终止等内容，但这些规定很原则、抽象，在实践中不容易把 握；第三部分对两大法系主要国家的未成年人监护制度进行了比较与考察，介 绍了大陆法系典型国家法国和德国的亲权和监护制度以及英美法系的典型英国 和美国的未成年人监护制度，并对这两大法系监护制度的发展趋势进行了总结； 第四部分对我国未成年人监护制度的立法完善提出了浅显的建议。笔者认为应 当在宏观的立法原则指导下，区分监护与亲权，完善我国未成年人监护制度的 相关内容，建立国家监护制度，推进监护的公法化与社会化发展。 关键词：监护；亲权；监护监督 i i a b s t r a c t o n eo ft h ei i m p o z l a mc o m p o n e n t sc o n s i s t i n go ft h eg u a r d i a n s h i ps y s t e mi nt h e c i v i ll a wi n c l u d e sg u a r d i a n s h i pf o rm i n o r s ，w h i c hi sa i m e da tp r o t e c t i n gl i f e ，p r o p e r t y a n do t h e rl a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t so ft h em i n o r s b e c a u s em i n o r sg r o w t ha n d p r o t e c t i o no fr i g h t sa n di n t e r e s t sa r ec l o s e l yl i n k e d w i t ht h eg u a r d i a n s h i ps y s t e m t h e r e f o r e ，t h i sa r t i c l ea u t h o rh a sc h o s e n o nm eg u a r d i a n s h i po fm i n o r si nc h i n a ”a s t h ea c h i e v e m e n ts t u d i e so ft h em i n o rf i g h t sa n di n t e r e s t sp r o t e c t i o n f r o md i s c u s s e s t h em i n o rf i g h t sa n di n t e r e s t ss a f e g u a r dq u e s t i o nt ot h em i n o rg u a r d i a n s h i ps y s t e m a s p e c t t h ec o n t e m o r a r yc o u n t r i e sa l lo v e rt h ew o r l dp a yc l o s e a t t e n t i o nt ot h e p r o t e c t i o no fi n t e r e s t so fd i s a d v a n t a g e dg r o u p ss u c ha sm i n o r sa n dm e n t a lp a t i e n t v e r ym u c h t h eg u a r d i a n s h i ps y s t e ms h o u l db ei m p r o v e da n dt o ac e r t a i ne x t e n t b e c o m et h ec o u n t r ya n ds o c i a lp u b l i ca f f a i r sf r o mf a m i l y si n t e m a la f f a i r s i no r d e rt o e n s u r et h el e g i t i m a t ef i g h t sa n di n t e r e s t so fm i n o r sa n dt h em e n t a lp a t i e n t ，t h el a wo f o u rc o u n t r yh a ss t i p u l a t e dc l e a r l yt h eg u a r d i a n s h i ps y s t e m t h em a i nr e g u l a t i o no f g u a r d i a n s h i ps y s t e mo fo u rc o u n t r yi s i ns e c t i o nt w oo f g e n e r a lr u l eo ft h ec i v i l l a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ，t h es u p r e m ep e o p l e s c o u r th a sm a d e a d d i t i o n a lr e g u l a t i o n s a l t h o u g ho u rc o u n t r y sm i n o rg u a r d i a n s h i ps y s t e mh a da l r e a d y f o r m e dt h eb a s i cl e g a lf r a m e w o r ka n dt h es y s t e m ，t h em i n o rg u a r d i a n s h i ps y s t e mi n o u rc o u n t r ys e e m sm o r eo rl e s se x c e s s i v e l yp r i n c i p l e da n di ng e n e r a lw h i l ec o m p a r e d w i t hf o r e i g n a ll a ws y s t e m m o r e o v e ra l o n gw i t h s o c i a l d e v e l o p m e n t a n dt h e c h a n g r n e n to fs o c i a ll i f e ，c e r t a i nr e g u l a t i o n sa r en om o r ea b l et of ri nw i t h t h en e w s i t u a t i o n e s p e c i a l l yf o rt h el a c ko fc a r ea n dc a u s e ds e r i o u ss o c i a lp r o b l e m sb ys t a t e l a wd o e sn o tg r a n tt h er e l i e fi np l a c e ，i nt h el a s tf e wy e a r s ，t h ei n c r e a s i n gn u m b e ro f p h e n o m e n o n , c o n s i s t i n go fi l l e g a l a c t i v i t ya n dc r i m i n a lo f f e n s e ，g o i n ga w a yf r o m h o m e ，d i s c o n t i n u a t i o no fs t u d i e s ，s t r e e t sw a n d e r i n ga n db e g g i n gr e f l e c t e dd e f e c t so f t h em i n o rc h i l d r e n sg u a r d i a n s h i ps y s t e mt oac e r t a i ne x t e n t b yr e s e a r c h i n gf o r t h eb a s i cc o n t e n ta n d c o m p a r i n gs t u d yo f t h eg u a r d i a n s h i po f m i n o r ss y s t e m ，t h ea r t i c l ee m p h a s e so nd i s c u s s i n gt h ed i s f i g u r e m e n ta n ds h o r t a g eo f t h eg u a r d i a n s h i po fm i n o r ss y s t e mo fo u rc o u n t r y t h ea r t i c l ec o n t a i n sf o u rp a r t s ：p a r t o n e ：o v e r v i e wo fg u a r d i a n s h i po fm i n o r s s y s t e m i tg i v e s ag e n e r a lo v e r v i e wo fn a t u r e ， f u n c t i o n s ，a n dc h a r a c t e r i s t i c so ft h es y s t e m ；t h es e c o n dp a r tt a l k e da b o u to u rc o u n t r y p r e s e n tm i n o rg u a r d i a n s h i ps y s t e m sp r e s e n ts i t u a t i o na n dt h ee x i s t e n c ep r o b l e m a n a l y s i s ，a l t h o u g ho u rg u a r d i a n s h i po fm i n o r ss y s t e mp r o v i d e sc u s t o d yt y p e ， g u a r d i a n , g u a r d i a n s h i pc o n t e n t ，t h ec h a n g ec u s t o d y , g u a r d i a n s h i pm o n i t o r i n g ，a n d t e r m i n a t i o no fg u a r d i a n s h i pc o n t e n t ，t h e ya r et o op r i n c i p l e s ，a b s t r a c t ，d i f f i c u l tt og r a s p i np r a c t i c e t h et h i r dp a r th a sc a r r i e do nt h ec o m p a r i s o na n dt h ei n s p e c t i o nt ot w ob i g l e g a ls y s t e mm a j o rc o u n t r y sm i n o rg u a r d i a n s h i ps y s t e m ，t h i sc h a p t e r i n t r o d u c e s m i n o r sg u a r d i a n s h i ps y s t e mo ft h et y p i c a lc i v i ll a wc o u n t r i e sg e r m a n ，f r a n c e ，a s w e l la sb r i t i s ha n da m e r i c a nm i n o r sg u a r d i a n s h i ps y s t e m i th a sc a r r i e do nt h e s u m m a r y t o t h e s et w o b i gl e g a ls y s t e mg u a r d i a n s h i ps y s t e m s t r e n do f d e v e l o p m e n t ；t h ef o u r t hp a r tp u tf o r w a r dt h es i m p l ep r o p o s a lt oo u rc o u n t r ym i n o r g u a r d i a n s h i ps y s t e m sl e g i s l a t i v ec o n s u m m a t i o n t h ea u t h o rt h o u g h tt h a tm u s tu n d e r t h em a c r o s c o p i cl e g i s l a t i v ep r i n c i p l ei n s t r u c t i o n ，t h ed i s c r i m i n a t i o ng u a r d i a n s h i pa n d t h ep a r e n t a la u t h o r i t y , c o n s u m m a t e so u rc o u n t r ym i n o rg u a r d i a n s h i ps y s t e m sr e l a t e d c o n t e n t , e s t a b l i s h e st h en a t i o n a lg u a r d i a n s h i ps y s t e m ，t h ea d v a n c e m e n tg u a r d i a n s h i p p u b l i cl a wa n dt h es o c i a l i z e dd e v e l o p m e n t k e yw o r d s ：g u a r d i a n s h i ps y s t e m ；p a r e n t a la u t h o r i t y ；g u a r d i a n s h i ps u r v e i l l a n c e i v 引言 引言 监护制度是民法上的一项重要法律制度，它是对被监护人的人身、财产和 其他合法权益，进行监督和保护的法律制度，其目的在于保护被监护人合法权 益，管理教育被监护人，维护正常的社会秩序和经济秩序。根据监护对象的不 同，可分为对未成年人的监护和成年人的监护，未成年人的监护是监护制度的 重要内容，本文对未成年人的监护进行研究。 未成年人是一个国家的未来和希望，是一个民族的“朝阳”，对未成年人的关 爱和培育是促进国家、民族发展、推动社会进步的重要保障之一。我国有三亿 多未成年人，党和政府高度关注未成年人的成长与发展。在涉及未成年人权益 保障的法律制度上，我国于2 0 0 6 年1 2 月2 9 日对中华人民共和国未成年人保 护法进行了修改并在2 0 0 7 年6 月1 日正式实施。然而，在涉及未成年人保护 最基础的法律制度即未成年人监护制度却仍然是根据上世纪8 0 年代的社会情况 所制定的，其内容主要体现在中华人民共和国民法通则以及民通意见 中。随着社会的变革，婚姻、家庭与监护关系日趋复杂，例如，在农村，大批 青年夫妻进城务工，往往将未成年子女留给年迈的父母代为监护；在城市，存 在着监护人不能正确履行职责或者离婚后对未成年子女监护不到位的情况；另 外，我国还存在着贫困家庭的儿童不能得到有效监护的情况，因此在社会生活 方式发生重大变革而相应的法律制度没有作出有效回应的情况下，监护人未尽 监护职责或者监护人缺位甚至侵害未成年人合法权益的情况很常见，由于监护 制度的不完善引发的问题突出表现为：未成年人违法犯罪问题日益突出，相当 一部分未成年人由于其监护人未能尽到法定职责，教育管理不力而致使他们走 上违法犯罪道路；侵害未成年人权益的现象屡见不鲜，更彰显出对于未成年人 监护职责的社会化不足及国家公权力的缺失；由监护引发的深层次的社会问题 例如流浪乞讨儿童难以解决。这些问题不时触及着笔者的心灵，一种强烈的社 会责任感促使笔者从监护制度出发思考有关未成年人权益保护的相关法律问 题。 笔者以未成年人监护制度相关内容作为研究课题，紧扣未成年人权益保护 我国的未成年人监护制度及其完善 _-_-_-_h_-_-_-_-_-。 这一实践主题，运用比较分析方法，案例分析方法以及文本分析方法，以未成 年人监护制度的理论为基础，借鉴国外相关制度内容，针对我国现行制度的不 足，提出完善我国未成年人监护制度的相关观点。 2 一、未成年人监护制度的基本理论 、 未成年人监护制度的基本理论 ( 一) 未成年人监护制度的含义 1 、监护的起源 监护，是一项古老的法律制度，虽然经历着不断的变化和发展，但是在现 代各国的民法中对于监护制度均有规定，立法通过监护制度来维护行为能力欠 缺的人的权益。 现代的监护制度，起源与古罗马法的监护与保佐制度，早在公元前4 5 0 年 古罗马第一部成文法十二铜表法就有关于监护和保佐的规定。起初，在古 罗马市民法上，具有独立的法律人格的个人必须同时具有自由权、市民权和家 庭权三种权利，而不同身份的家庭成员，均受其的庇护和管理。这种家长权体 现了一种支配权，未成年人的监护制度没有显示出独立的价值与功能；“后来家 子发展具有部分人格，相对有自己独立的事务，罗马法的家长权也逐渐揉入了 监护的因素 ；再后来，为了家族财产利益，市民法对那些不能自我保护的自 权人设立了监护和保佐制度( 保佐制度适用于精神病人和浪费人) ，其中对未适 婚的未成年人的监护，就是早期未成年人监护制度的起源，但这是监护人为了 保护其财产利益而对被监护人行使的权利。伴随着罗马社会的发展，监护人的 权利色彩逐渐减弱，监护成为具有义务性的职责，强调对于被监护人权益的保 护。罗马法中对于监护的内容规定的比较完整，内容涉及监护的设立和种类， 监护人的资格，监护人的职责等等，是现代民法监护制度的起源。 2 、监护的含义 监护，在拉丁语中指称“t u t e l a ”，正如古罗马法学家塞尔维所定义的那样： “是指由市民法赋予的、对那些因年龄原因不能自我保护的自由人给予保护的 一种权利或权力”。在西文中，英美法语境的监护，分别有“c u s t o d y ”和 “g u a r d i a n s h i p ，但是在法学理论和实践上并没有明确区分两者含义。 考察我国古代监护的词源与词义，可知“监”与“护”大多数情形下是分 开使用的，直到1 9 1 1 年，在大清民律草案中首次出现了作为法律称谓的“监 回龙卫球：民法总论，法制出版社2 0 0 1 版，第2 8 4 页。 鍪里塑圭盛堡些茎型鏖垦基塞董 护”，随后，1 9 3 0 年民国民法典中沿用了“监护”这一法律术语。由此可见 法学意义上的“监护”，是随着近代法制发展，私法的兴起，从西方民法与罗马 私法移植到我国的产物。 目前对于监护这一法律制度，我国法学界已经形成了比较准确且基本趋同 的定义，就其表述来看主要有：监护“指对未成年人和精神病人，设定专人以 监督、管理和保护其人身的民事法律制度”；“监护，是指对于法律上那些由 于年龄或精神健康原因而不能自我保护的人给予监督和保护的、由民法所赋予 的必要的权利和义务”； “监护制度，是指对于不在亲权照护之下的未成年人 以及精神病人等无民事行为能力和限制民事行为能力人，为其人身权利、财产 权利的照护而设置的民事法律制度”。 由此可见，“监护”一词，在法律意义上通常可以指监护制度、监护法律关 系、监护权、监护法律行为。从监护制度的角度来看，监护是指“对无行为能 力人和限制行为能力人的人身、财产及其他合法权益予以监督和保护的私法上 的制度。监护人就是履行监督与保护职责的人，被监督和保护的人称为被监护 人”。唧按照被监护人的年龄与心智状态，监护可以分为未成年人的监护与成年 人的监护。本文研究的是未成年人监护制度。 3 、未成年人监护制度的含义 ( 1 ) 未成年人的界定 所谓未成年人，是没有达到法定成年年龄的人。对于成年年龄的判断标准， 各国立法有不同的规定。例如法国规定成年年龄为1 8 周岁；日本规定为2 0 周 岁。 根据我国的未成年人保护法第2 条以及我国的民法通则第1 l 条、 1 2 条之规定 ，可知在我国，未成年人是指未满1 8 周岁的公民，这样的规定与 联合国国际儿童权利公约第l 条规定：“儿童系指1 8 周岁以下的任何人” 江平：民商法学大辞书，南京大学出版社1 9 9 8 版，第3 8 7 页。 龙卫球：民法总论，中国法制出版社2 0 0 1 版，第2 7 6 页。 四杨立新：人身权法论，中国检察出版社1 9 9 6 版，第8 6 3 页。 回李霞：监护制度比较研究，山东大学出版社2 0 0 4 版，第5 页。 民法通则第1 1 条规定“1 8 周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事 活动，是完全民事行为能力人。1 6 周岁以上不满1 8 周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的， 视为完全民事行为能力人”；第1 2 条规定“1 0 周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与 他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的 同意。不满l o 周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。 4 二：鲞壁笙鉴芝型壅塑茎奎堡堡 是一致的。 未成年阶段是个人一生最基础的时期，一方面这是个人生理变化最显著的 阶段，另一方面这也是个人认识、情感、意志等心理元素的迅速发展的时期， 同时人们对于社会问题的认知以及社会规则的了解也主要来源于这一时期。从 法律角度上说，爱护未成年人，保护弱者，也是一种普遍的法律价值，是社会 文明与传统美德的体现。未成年人需要物质支持，需要借助监护人来维持其生 命；未成年人也需要精神支撑，因为他们的自我保护能力相当有限，心理自我 调试能力相对较低，只有周围人与社会的支持，才能健康成长；而且作为独立 的个体，未成年人在权利的争取与实现上处于弱势，容易受到轻视，因此必须 给予未成年人足够的保护，才能促进他们健康成长。 ( 2 ) 未成年人监护的含义 通过对监护和未成年人的界定与认知，可知未成年人监护是指对没有到达 成年年龄的人的监护，未成年人虽然具有民事权利能力，但是却因为其是无民 事行为能力人或者是限制民事行为能力人，因此他们需要通过监护制度来维护 其合法权益。 未成年人监护制度有广义和狭义之分。广义的未成年人监护制度主要有两 个部分组成：其一是亲权制度，这体现了父母及其未成年子女的权利义务关系： 其二是监护制度，适用于未成年人的父母死亡，或者丧失亲权、或者被剥夺亲 权等情形。 狭义的监护是指与亲权并行的监护制度，是指“对不在亲权保护之下的未 成年人的人身和财产及其他合法权益进行监督与保护的法律制度”，狭义的监 护制度法律上形成了亲权与他人监护的分离，他人监护成为了亲权制度的有效 补充与延伸。我国目前的未成年人监护制度采取的是广义的监护概念。 ( 二) 未成年人监护法律关系和性质 1 、监护法律关系 法学视野中的监护，必然是一种法律关系，法律关系是监护的起点与效果 归属。 国杨婉青：未成年人监护制度研究，第3 页，中国优秀硕士论文库，h t t p ：册c n k i n e t 。 墨曼盟鲞盛兰竺茎型鏖垄茎塞董 首先，作为民事法律关系，从构成要素的角度看，监护法律关系的主体是 监护人与被监护人，内容即监护权利与义务关系，客体即对于被监护人的人身 与财产的照顾、监管等。 其次，监护法律关系又区别于一般的关系单一、对应的法律关系。监护法 律关系是一种复合型的法律关系，在实践中，监护法律关系至少要涉及以下四 重法律关系：“第一重是国家与被监护人之间的法律关系。国家承担着对未成年 人培养、保护的监护义务和责任。第二重是监护内部法律关系，直接受到监护 法调整，体现了监护人与未成年人之间的权利义务关系。第三重是以被监护人 的未成年人为媒介而存在的监护人与不特定的第三人之间的法律关系，这是监 护的外部法律关系，即监护人代表国家行使监护权利，履行监护义务时与不特 定的第三人发生的有关监护事务的关系。第四重是被监护人与第三人发生的但 对监护人产生相应法律后果的法律关系，被监护的未成年人虽处于监护状态中， 但作为有独立人格的民事主体，在参与的民事活动中，会给被监护人本人带来 一定的法律后果，也会给监护人产生相应的法律后果，例如未成年人侵权致人 损害而给监护人带来的民事赔偿责任。” 2 、监护的性质 基于监护关系的复合性，从而使监护的性质界定多样化，理论界主要存在 以下几种观点： ( 1 ) 权利说 该观点认为，监护是属于身份权利。其理由主要有二点：一是我国民法 通则确认了监护是一种权利。二是监护权为具有身份权性质的权利，因为只 有具有一定亲属身份关系的人，才能担任监护人，因此，从监护权产生的根源 上看，体现了公民之间的身份关系 ，因此只有将监护视为一种权利，才能使监 护人积极主动的去行使权利，履行保护未成年人利益的义务，达到监护的目的。 ( 2 ) 义务说 该观点认为，监护并不是一种权利，而体现为一种义务，监护制度体现了 国曹诗权：未成年人监护制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 0 3 年版，第7 3 7 4 页。 圆民法通则1 8 条第2 款规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”。 对于非亲属监护，李由义：民法学，北京大学出版社1 9 8 8 年版，第5 7 3 5 7 4 页指出“其他公民和组 织担任监护人的监护权不是身份权，这种由社会或者国家负责监护，是我国监护制度的特色，只是一种 例外情形，从整体看并不影响监护的身份权性质”。 二：圭堕竺些芝型壅塑薹查墨堡 对于监护人的一种负担，是法律为了保护未成年人权益，给予监护人的义务， 尤其我国监护制度没有规定监护人的报酬请求权，且在现实生活中确实存在着 监护人难以寻找的情况。试想，如果监护是一种权利或者利益，岂不应该出现 很多人争着当监护人的情况吗? ( 3 ) 职责说 该观点认为监护制度是为了保护被监护人的利益，体现为一种社会公益性 质的职责。因为从监护的起源来看，罗马法把监护认为是一种社会公职，从监 护制度设立的目的来看，是为了保障未成年人的合法权益，法律严格禁止监护 人通过监护行为谋取个人利益；从监护的内容上看，主要涉及对于被监护人的 人身和财产权利的保护，而不以对被监护人的支配为前提。 上述观点，从一定层面上在一定程度上反映了监护的本质属性，说明了监 护关系内容的某些特征，其中存在的分歧，主要源于分析问题的视角不同。但 综合各观点，笔者更赞同监护的性质应当归为职责。 “权利说”把监护视为一种权利，诚然在监护法律关系中，监护人享有一定 的权利，例如基于未成年人的利益考虑，监护人可以合理的利用或者处理其财 产。但是这并不意味着监护在性质上就是一种权利，因为权利从本质上来说， 意味着一种利益，如果把监护视为是一种权利，则监护人可以通过监护行为获 得利益，例如监护人基于自身利益考虑去不当处理甚至占有被监护人的财产， 这就违背了监护制度是为了被监护人利益这一根本目的。 监护“义务说则仅仅强调监护是一种义务，而且监护被认为是监护人应 承担的义务，监护活动是无偿的，这样容易在司法实践中出现不愿承担监护职 责的情况，从而限制了监护制度应有作用的发挥。 笔者认为，监护本身的性质已非单单的民事权利或者义务或者两者简单的 物理结合所能概括的，监护制度具有鲜明公益性、职责性和义务性，将其简单 的定位为权利或者义务在私法领域存在矛盾，因此理解监护的性质，需要从监 护设置的目的角度出发，定位为监护是为了未成年人的利益而管理其人身和财 产上事务的一种职责。 将监护的性质定义为一种职责，是由监护的产生与存在的社会功能所决定 梁慧星：民法，四川人民出版社1 9 8 9 年版，第8 4 页。 7 塞里塑查堕生些茎型壅垄茎塞董 的。对未成年人的监护，不仅关乎着未成年人个体的利益，也关乎国家与社会 的存续和发展，因此对未成年人的监护本身就体现了国家与社会的公益性职责， 同时由于未成年人与其父母的基于血缘等的天然联系，父母或其他近亲属自然 承担了这个职责，因此这种监护主体的私法性掩盖了监护的公共职责性。所以 监护是一种社会职责，不过其首要承担者是家庭与亲属。同时我国的监护制度 强调监护人应当履行相应的监护职责，民法通则第1 8 条就明确规定，监护 人应当履行的监护职责，这也意味着法律在一定程度上认同了监护在性质上是 职责的观点，因此作为监护人首先应当意识到其对社会和国家承担的责任。 值得一提的是，将监护的性质定义为社会职责，并不是说监护制度属于公 法领域，而由国家来完全承担对于未成年人的监护职责，因为，由国家来直接 承担监护，其监护机构设置、运行等一系列问题无疑使得监护制度愈加复杂化； 另外，从人类起源开始，未成年人的父母或其他亲属就自然的承担了对于未成 年人的监护，把未成年人置于家庭监护下是无可替代的首选方式，所以，“将监 护制度置于私法领域之下，是理性而现实的选择”。 ( 三) 未成年人监护制度的功能 未成年人监护制度的社会功能是指具体的未成年人监护制度所应当发挥的 社会作用，总而言之，主要体现在几个方面： l 、未成年人行为能力的补充功能 未成人行为能力的补充功能是“未成年人监护制度最基本的民法功能，也 可以谓之为静态功能”。 自然人作为民事主体，其权利能力具备平等性与普遍 性，但由于年龄与智力状况，其行为能力存在着差异与个别性，这种矛盾，通 过设置监护制度补充了主体能力制度，补救了未成年人能力的瑕疵，使得其民 事权利能力得以实现，这样抽象的民事主体资格通过监护成为了具体现实的民 事主体，民事权利和利益得以落实。 2 、未成年人权益的保障功能 由于年龄和心理方面的原因，未成年人自我生存和保护能力相对较弱，如 孟勤国，蒋慧，黄鹏：论监护的性质及监护人的权益，载于法学1 9 9 6 年第l l 期。 圆曹诗权：未成年人监护制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 3 版，第1 2 9 页。 二：查堕兰些芝型垦塑垩查里笙 果没有得到悉心照顾、保护和教育，其人身与财产等各方面的权益难以实现， 其生存与发展面临极大危险，而家庭与亲属在生育子女后自然而然的承担了这 种照顾和保护职责。未成年人监护制度的设置，正是通过法律形式来确认和反 映家庭和亲属对未成年人权益的保障年人的利益，从而促进未成年人健康的生 存与发展。 3 、维护交易安全的功能 现代社会的民事活动，植根于市场经济及复杂多变的市场交易关系之中， 因此交易安全显得尤其重要。以未成年人作为民事主体的活动，不仅体现了未 成年人自己的利益，也关乎着相对人及第三方的利益，因此未成年人监护制度 同代理制度、民事责任制度等民事基本制度相结合，通过补充未成年人的行为 能力不足，最终发挥保障交易安全的功能。 4 、社会保障的功能 我国目前的社会保障体系还不是很完善，对未成年人以及成年的精神病人 等弱势群体的社会化、公共化保障程度还需不断提高。因此未成年人的监护模 式主要是一种家庭与亲属的社会保障体系的体现，所以未成年人监护制度的设 计与安排，主要是对家庭和亲属的这种保障职能的规范化确认与反映，当然对 于不能通过家庭监护和亲属监护的未成年人，需要通过国家监护和社会监护来 实现其权益保障。所以未成年人监护制度的社会保障职能是通过家庭监护为主， 为常态，国家社会监护为辅，为个别的监护保障格局实现的。 9 我国的未成年人监护制度及其完善 二、我国的未成年人监护制度的现状及不足 新中国成立后一段时间里，由于认识上的误导、高度集中计划经济的影响， 民事立法滞后明显等主客观原因的影响，与其他的民法制度一样，未成年人监 护制度也受到了忽视，在立法上并没有反映。虽有监护方面实体内容的相关规 定，但是法学语境的监护并没有出现，更谈不上形成相对独立的未成年人监护 制度体系了。 1 9 8 6 年，民事立法上具有突破意义的中华人民共和国民法通则颁行实 行，该法律在民事主体“公民”一章中对监护进行了原则规定，这是新中国成 立后首次以法律规范的形式认可并且使用了监护这一法律术语，这也意味着监 护的法律地位得以确认。随后形成了以民法通则、婚姻法为基础，以特 别法圆为配套，以其他相关的法律规定、最高法院司法解释及相关行政法规、规 章和地方性法规等为补充的有关未成年人监护的法律规范体系，作为我国未成 年人监护制度的法律渊源。 ( 一) 现行立法有关未成年人监护制度的规定 参照民法通则及婚姻法等相关规定，我国现行的未成年人监护制 度内容主要集中在以下四个方面： 1 、监护的设置 民法通则第1 6 条至第1 8 条是关于监护的规定，具体来说，我国法律在 监护的设立上，按照与被监护人关系的亲疏程度，依照一定程序从特定的关系 人或者社会机构中确定监护人： ( 1 ) 未成年人的法定监护 未成年人的父母是第一顺位的法定监护人，任何人，一经出生，就与他的 父母形成了监护关系而不必附加任何的条件或经过任何的程序。而且，父母对 于其未成年子女的监护是一种含有亲权性质的监护。即使父母离婚了，也不因 参见1 9 5 0 年、1 9 8 0 年的婚姻法相关规定。 。包括收养法、未成年人保护法、义务教育法、预防未成年人犯罪法、母婴保护法、人1 ：3 与 计划生育法、妇女权益保护法。 这里所指的父母，包括婚生子女、非婚生子女的生父母，也包括养父母及与子女形成了事实上的抚养与 教育关系的继父母。 l o 二、我国的未成年人监护制度的现状及不足 此丧失其对未成年子女的法定监护权。 第- - j 顸位的法定监护人是除了父母以外的其他自然人。具体包括两类：一 是亲属型的监护，即未成年人的祖父母、外祖父母对其的监护；成年的兄姐对 其的监护。二是自愿型的监护，即关系密切的其他的亲属或者朋友。上述两类 人员在监护顺序上并没有先后之分，但是如果其内部就是否实际承担监护人有 争议，需要从中选择指定的时候，则首先考虑的是未成年人的祖父母、外祖父 母，其次考虑的是成年兄姐，最后才考虑关系密切的其他亲属和朋友。作为第 二顺位的法定监护人，必须符合法定的条件：一是未成年人的父母已经死亡或 者没有监护能力；二是第- - n 位的法定监护人在客观上具有监护能力。同时对 于关系密切的其他亲属、朋友担任未成年人的法定监护人，不仅要主动愿意担 任监护人，而且还要经过同意。 未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民、村民委员会或者民政 部门是第三顺位的监护人，这种监护形式是社会型监护，前提是未成年人在没 有第一顺位和第二顺位的监护人。固 ( 2 ) 未成年人的指定监护 未成年人的指定监护，是当未成年人没有第一顺位的法定监护人，而第- - j 颐 位的法定监护人为多人且对担任监护人有争议时，则由法定机构依照相关法律 规定从第二顺位的监护人中制定具体承担监护职责的人。 对于指定监护，需要注意的是：指定监护的范围是限于第二顺位的法定 监护人之中进行选择，因此指定监护本质上仍然是一种法定监护，是法定监护 贯彻落实的一种方式。这说明我国的指定监护完全不同于国外所说的指定监护 或者遗嘱监护。固对担任监护人有争议的时候，首先应当由未成年人的父母所 在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会进行指定；如果对指定 不服，被指定人向法院提起诉讼，由法院进行裁决，法院可以撤销原来的指定， 另行指定监护人。 参见民通意见第2 1 条和婚姻法第3 6 条规定。 圆民法通则第1 6 条第3 款“关系密切的亲朋愿意承担监护责任，经未成年人的父母的所在单位或者 未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意”。 民法通则第1 6 条第3 款第3 项规定“没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母 的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”。 回国外的指定监护，实质上是遗嘱监护。例如，日本民法典第8 3 9 条第一款，“对未成年人最后行使亲权 的人，可以以遗嘱指定监护人。”我国台湾民法第1 0 9 3 条，“后死之父或母的以遗嘱指定监护人”。 垫里塑查壁生竺芝型堕墨基塞量 ( 3 ) 委托监护 我国立法确认了监护人可以将监护职责进行委托。另外，为了保护留守儿 童的合法权益，未成年人保护法1 6 条再次强调了委托监护。不过，需要注 意的是，委托监护原则上不具有变更监护的效力，监护人仍然要承担被监护人 侵权行为所负的民事责任，如果被委托人有过错，负连带责任。 2 、监护的变更 监护的变更，是指原监护人不再继续担任监护人的情形下，为了保护未成 年人的合法权益，需要由新的监护人继任，承担监护职责。根据我国相关法律 之规定，可以总结出监护的变更主要有以下几种情形： ( 1 ) 原监护人死亡或者丧失了监护能力。( 2 ) 撤销原监护人，当原来的监 护人失职甚至有可能对未成年人造成损害，由有权提出撤销监护申请的人向法 院申请撤销监护人的监护资格。原来的监护人被撤销，则依法产生新的监护人。 ( 3 ) 对指定监护人不服的，被指定人逾期向法院起诉，法院以变更监护关系处 理 。 3 、监护人的职责和责任 我国民法通则关于监护的职责的范围，其内容涉及对被监护人人身和 财产方面的权益固。 监护人应当为被监护人利益而履行职责，如果监护人违反职责，则需要承 担相应责任。具体包括： ( 1 ) 失职责任 监护人怠于行使监护职责，甚至侵害监护人的合法权益。法院可依照申请 撤销其监护人的资格，如果构成对被监护人的损害，还要承担侵权责任。 ( 2 ) 转承责任 被监护人对他人不法导致损害，则由监护人来承担民事责任，这是一种严 o 民通意见第2 2 条：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人”。 。未成年人保护法第1 6 条“父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委 托有监护能力的其他成年人代为监护”。 固民通意见第1 7 条“有关组织依照民法通则规定指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的， 应当认定指定成立。被指定人不服的，应当在接到通知的次日起三十日内向人民法院起诉。逾期起诉的， 按变更监护关系处理”。 。民通意见第1 0 条。监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管 理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法 权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼”。 1 2 二、我国的未成年人监护制度的现状及不足 格归责的特殊侵权责任，不以监护人是否有过错为前提，即使监护人尽了监护 职责，也只能可以适当减轻其民事责任。 ( 二) 我国未成年人监护制度存在的问题 虽然，我国的未成年人监护制度有了上述之规范内容，但是从严格意义上 说，民法通则关于监护的规定过于原则，婚姻法虽经过2 0 0 1 年修改，但 也只有四个条文间接涉及到，仍限于亲属扶养制度方面的内容而没有向监护作 更多靠近。在当今未成年人保护愈加受到重视，儿童的保护和发展法治化、人 权化的社会背景下，迫切需要对我国现行的未成年人监护制度存在的问题与漏 洞进行分析检讨，借以为民事立法科学化、现代化提供正确的发展方向与思路。 笔者认为我国目前未成年人监护制度存在的不足主要有以下几个方面： l 、采取大监护模式，没有区分亲权与监护 如前所述，未成年人监护制度有两种立法模式，一是大陆法系国家设立了 “亲权和“监护”分开的立法模式，亲权适用于父母与未成年子女之间的权 利义务关系；二是英美法系国家不区分亲权与监护，均统称为监护制度。也称 之为大监护。虽然这两种不同的立法模式本身没有优劣之分，但立法模式的不 同，会导致监护制度的内涵与外延存在差别。 我国目前立法上并没有采取“亲权”这一法律