（诉讼法学专业论文）沉默权制度问题研究.pdf

摘要 曼i i ；i ni m lm 。鼍皇曼鼍曼皇曼鲁曼曼鼍曼曼皇曼曼皇曼曼詈量曼曼舅寰曼寰 摘要 沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人的一项基本权利，自产生以来，世界上许多国家的 国内法都对其作了规定，而且被一系列国际文件认可，成为国际人权法的一项基本人权 和最低限度刑事准则之一。在我国，随着刑事诉讼法的民主化进程，沉默权成为法学界 讨论的热点。不同的学者从不同方面来分析和讨论这个问题。至今在我国尚未确立沉默 权制度，本文立足于中国的现实问题，探讨建立沉默权制度的必要以及如何对他进行限 制。本文分为四个部分。 第一部分阐述了沉默权的概念和内涵。然后对沉默权的产生和发展历史脉络进行 勾画，分析了在过去二十年西方国家对沉默权的改革和限制。进而揭示出：对犯罪嫌疑 人、被告人权利的保护是沉默权的精髓之所在，是确立沉默权的重要意义之所在。 第二部分具体分析沉默权的理论基础和意义。通过对沉默权的法律价值的剖析，系 统地阐述了沉默权得以确立的理论依据及其存在的合理性。文章从沉默权是人类社会的 一项自然权利、言论自由的确认以及人的尊严的尊重、无罪推定原则的内在要求三个方 面论述沉默权存在的正当性理由。进而论述沉默权的三大意义。 第三部分论述我国确立沉默权的必要性和可行性，虽然目前确立沉默权存在的障 碍，但我们仍有信心克服。 第四部分提出构建我国有限沉默权的若干构想。在建立沉默权时，我们应当遵循三 项原则，进而提出构建沉默权立法模式以及保障沉默权的相关配套制度，包括律师制度、 证据规则的改革以及建立和完善鼓励供述机制等等。对于它的缺陷，我们必须对沉默权 进行限制。虽然，沉默权和我国现实有很多冲突的地方，我们应当做出相应的变化，以 期成功移植，这也是我们必须经历的过程。 总的来说，沉默权制度作为现代刑事诉讼中的一项基本制度，它的产生和发展都体 现刑事诉讼民主化的潮流，而且，随着国际刑事诉讼民主化进程的发展，沉默权制度作 为不可或缺的组成部分，将会受到越来越多的国家的关注。对于正在处于民主化进程中 的我国，更应该确立沉默权制度，来向世界表明尊重和重视人权的决心和信心。 关键词沉默权意义限制建立 a b s t r a c t a b s t r a c t t h er i g h tt os i l e n c ei saf u n d a m e n t a lr i g h to ft h es u s p e c ta n dd e f e n d a n ti nm o d e m c r i m i n a lp r o c e e d i n g s s i n c ei tc a m eo u li th a sb e e na c c e p t e db ym a n yc i v i ll a w s ( n o to n l yi n s y s t e mo fc o m m o n l a wb u ta l s oi ns y s t e mo fc i v i ll a w ) a n dc o m f i r m e db ym a n yi n t e r n a t i o n a l l a w s i th a sb e c o m eaf u n d a m e n t a lh u m a nr i g h to fi n t e r n a t i o n a lh u m a nr i g h t sl a w sa n do n e o ft h el o w e s ts t a n d a r d so fi n t e r n a t i o n a lc r i m i n a ll a w f o l l o w i n gt h ec o u r s eo fo u rc o u n t r y s d e m o c r a t i z a t i o no fl i t i g a t i o n ，t h ee s t a b l i s h m e n to ft h er i g h tt os i l e n c ei nc h i n ah a sb e c o m ea h o ts p o ti nl a wf i e l d t h es c h o l a r sa n a l y z ea n dd i s c u s st h eq u e s t i o nf r o md i f f e r e n tf a c e t s a s s of a ro u rc o u n t r yh a sn o tc o r f i r m e dt h es y s t e mo ft h er i g h tt os i l e n c e ，t h ea r t i c l ew i l ld i s c u s s w h e t h e ri ti sn e c e s s a r yt od r a wu pt h es y s t e mo fs i l e n c er i g h ta n dh o wt oc o n f i n ei to nt h e b a s eo ft h ef a c t si nc h i n a t h ea r t i c l ei sc o n s i s t e do ff o u rp a r t s t h ef i r s tc h a p t e rs t a t e st h ec h a r a c t e r i s t i c sa n dn a t u r eo ft h er i g h tt os i l e n c e t h e ni t r e t r o s p e c t st h ep r o c e s so ft h ec r e a t i o na n dd e v e l o p m e n tt h es i l e n tr i g h t ，a n a l y z i n gt h er e f o r m a n dl i m i t a t i o no fi ti nw e s t e r nc o u n t r i e si nt h ep a s tt w e n t yy e a r s a tl a s t ，t h i sp a r tp o i n t so u t t h a tt h ep r o t e c t i o no ft h es u s p e c ta n dt h ea c c u s e di st h ek e yo ft h er i g h tt os i l e n c e ，t h e s i g n i f i c a n c eo ft h ee s t a b l i s h m e n to ft h er i g h tt os i l e n c e t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e si t sn o m o l o g yf o u n d a t i o na n da n a t o m i s e si t sm e a n i n g s i n t h i sp a r t ，b ya n a l y z i n gt h el e g a lv a l u eo ft h er i g h tt os i l e n c e ，t h ea r t i c l es t a t e st h et h e o r yb a s i s a n dt h er a t i o n a l i t yo fi t se x i s t e n c e t h ea r t i c l en o to n l ys t a t e st h a tt h er i g h tt os i l e n c ei sa n a t r u lr i g h t ，w h i c hb e l o n g st ot h ef i e l do ft h eh u m a nr i g h t s ，b u ta l s oa n a l y z e si ti st h e a f f t r m a t i o no ft h es p e e c hf r e e d o m ，t h er e s p e c to fh u m a nn a t u r e ，a n dt h er e s p e c to f i n d i v i d u a l i s m i tf u r t h e rp o i n t so u tt h a ti ti so n eo ft h ei n h e r e n t sn e e d st h ei n n o c e n tp r i n c i p l e t h e ni to p e n so u tt h et h r e em e a n i n g so ft h er i g h tt os i l e n c e t h et h i r dc h a p t e rd i s c u s s e st h en e c e s s i t ya n dt h ef e a s i b i l i t yo ft h ee a t a b l i s ho ft h er i g h t t os i l e n c es y s t e mi nc h i n a a t h o u g ht h e r ea r es o m ed i f f i c u l ti ne s t a b l i s h i n gt h er i g h tt o s i l e n c e ，w ea r es t i l lc o n f i d e n tt oo v e r c o m ei t t h ef o u r t hc h a p t e rt e l l su sh o wt od r a wu pt h er i g h tt os i l e n c es y s t e mi no u rc o u n t r y w e i l a b s t r a c t s h o u l df o l l o wt h et h r e ep r i n c i p l e sw h i c hs h o u l db eo b e y e dw h e ni n t r o d u c i n gt h er i g h tt o s i l e n c e t h e ni tp u t so u tt h el e g i s l a t i o nm o d eo ft h er i g h tt os i l e n c ea n ds o m ea d v i c e st o e n s u r ei ts u c ha st h er e f o r m a t i o no fs y s t e mo ft h ep r o o f , l a w y e r , a n dt h ee s t a b l i s h m e n ta n d i m p r o v e m e n to ft h es y s t e mo fr e g u l a t i o n ，p l e ab a r g a i n i n g f o ri t so w nd e f e c t s ，w em u s tp u t s o m er e s t r i a i o n so nt h ef i g h to fs i l e n c e s i n c ei tc o n f l i c t sw i t ht h ec h i n a sp r a c t i c e ，w e s h o u l dm a k es o m ec h a n g ei no r d e rt oe s t a b l i s hi ts u c c e s s f u l l y t h i si st h ew a yw em u s tp a s s i naw o r d ，a saf u n d a m e n t a ls y e t e mi nm o d e mc r i m i n a la c t i o n , i t se m e r g e n c ea n d d e v e l o p m e n tb o t he m b o d yt h ed e m o c r a t i ct r e n do fc r i m i n a la c t i o n m o r e v e r , w i t ht h e d e m o c r a t i cd e v e l o p m e n to ft h ei n t e r n a t i o n a lc r i m i n a la c t i o n , t h er i g h to fs i l e n c ew i l lb ep a i d a t t e n t i o nt ob ym o r ea n dm o r ec o u n t r i e s2 l sav i t a lp a r to ft h ec o u r s e a sa c o u n t r yw h i c hi si n t h ec o u r s eo ft h ed e m o c r a t i z a t i o n ，c h i n as h o u l ds e tu pt h i s r i g h ti no r d e rt os h o wi t s r e s o l u t i o na n dc o n f i d e n c eo fe m p h a s i z i n ga n d r e s p e c t i n gh u m a nr i g h t st ot h ew o r l d k e yw o r d s t h er i 出t os i l e n c e m e a n i n g r e s t r i c t e s t a b l i s h i i i 河北大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名：兰咝 彳- 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 作者签名： 马歧 导师签名：臣堡2 毛么 日期：巫年竺月二日 日期：上孚年一幽z 竺一日 引言 皇皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼量皇曼曼曼皇曼曼皇苎i 一一一一一 一_ 一一 ；i i i 鼍曼量皇曼曼曼曼量皇曼曼鼍 己i 吉 ji口 “你有权保持沉默，如果你放弃这个权利的话，你所说的一切将可能成为对你不利 的呈堂证供”，这就是我们可以在香港、英美警匪片中看到的，警察拘捕犯罪嫌疑人时 所说的话，它被称为“米兰达规则 。沉默权是现代法治国家犯罪嫌疑人、被告人在刑 事诉讼中享有的一项基本权利，也是刑事司法正当程序的一项重要保障。各国刑事诉讼 法普遍对沉默权作了规定，有些国家甚至直接规定在宪法中，使其上升为公民的一项宪 法性权利或者说对公民权利的一项宪法性保障。联合国在刑事司法领域确立和推行的国 际准则也将沉默权作为被告人的一项基本人权、作为刑事司法公正的最低限度标准之 一，加以强调和维护。特别是近几年，我国签署加入联合国公民权利和政治权利国际 公约之后，这项保护犯罪者合法权益的诉讼权利，其诉讼价值和对刑事诉讼的影响力 己受到我国刑事诉讼法学者和司法实务工作者的极大关注。沉默权和我国的法律制度、 文化传统有着方方面面的关系，并非一个简单的问题。我国刑事诉讼法是否应该设置沉 默权以及如何规定，理论界和实务界各抒己见。甚者，一些地区的司法机关甚至作出了 一些颇具有开拓意义的尝试。所有这些都极大地推动着无论是作为一种理念还是作为一 种制度的沉默权在中国的发展。 但是，作为具有自己刑事诉讼文化传统的中国能否真正确立起沉默权制度? 这一制 度能否获得民众的理解和支持? 它会不会影响我国对犯罪的打击? 如果沉默权制度在 中国的确立是一个确定不移的趋势，那么我们又应该建立起何种既能够契合我国国情又 能够真正彰显其价值的沉默权制度? 对于这些问题，笔者一直在进行思考。作为这种思考的成果，本文试图论证：沉默 权制度自其肇始直至在大多数的法治国家得以确立，绝非偶然，实属必然。沉默权制度 据以构建的理念及其彰显的价值具有普适性，因此中国刑事诉讼的发展环境虽然有自身 的特点，亦缺乏沉默权生长、发育的人文、制度土壤，但是这并不能成为我们拒斥沉默 权的理由，恰恰相反，中国刑事司法实践中所暴露出的种种制度性难题有许多乃是因为 沉默权制度的缺失所导致。因此，在沉默权制度的确立成为一种世界潮流而我们国家的 刑事法律中依然没有规定沉默权制度的情况下，对沉默权制度予以系统研究，并据此对 我国应当确立的沉默权制度进行设计和前瞻，在笔者看来，意义重大。 l 河北大学法学硕士学位论文 第1 章沉默权制度概述 1 1 沉默权的概念和内涵 1 1 1 沉默权的概念 对于沉默权的概念，学术界仁者见仁，智者见智。总的来说主要有以下观点：第一 种观点认为，沉默权是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或被告人享有对司法人员，包括警 察、检察人员、法官的讯问保持沉默，不证明自己有罪的权利。“h n3 8 第二种观点认为， 沉默权是指被追诉者( 犯罪嫌疑人、被告人) 对追诉者( 警察、检察官、法官) 的讯问享 有缄口不语的权利。妲1 第三种观点认为，沉默权是被告人针对侦查人员、检察人员、审 判人员的讯问所享有的拒绝回答、保持沉默或作出陈述的权利。3 瓴1 0 第四种观点认为， 沉默权是犯罪嫌疑人、被告人依法享有的，对司法官员的提问保持沉默或拒绝回答且不 因此而推定为有罪的权利。h m 劫第五种观点将沉默权与反对自我归罪权利紧密地联系在 一起的，认为沉默权又可称为反对自我归罪的特权。瞄鲫 基于上述认识，笔者认为，所谓沉默权是指犯罪嫌疑人，被告人在刑事诉讼过程中 对不利于自己的提问有拒绝回答和保持沉默的权利。 沉默权可以分为实质的沉默权和程序的沉默权。实质的沉默权指犯罪嫌疑人、被告 人，有权对警察、检察官、法官的有可能造成自我归罪的讯问保持沉默。程序的沉默权 是指讯问人在讯问之前必须告知被讯问人有沉默的权利。 在各国的司法实践中，沉默权又有“默示沉默权与“明示沉默权 之分。所谓“默 示沉默权 ，是指法律并未使用“你有权保持沉默之类的字样，但默认犯罪嫌疑人、 被告人有保持沉默和拒绝回答提问的权利，通常的立法用语是“对任何人都不得强迫自 证其罪 。而“明示沉默权”，则是指法律明确规定：任何执法人员在对犯罪嫌疑人、被 告人进行讯问之前，必须明确告知他有保持沉默而不必回答提问的权利。正像美国于 1 9 6 6 年通过一起判例所确立的“米兰达规则 那样，如果讯问前未告知当事人享有沉默 权，即使得到了当事人认罪的供述，也不能据此认定其有罪。 1 1 2 沉默权的内涵 通过上述关于沉默权概念的界定可以看出，实质的沉默权的内涵应当包含以下几方 2 第1 苹沉默权制度概述 曼曼曼寰曼曼曼i 一, - i l l ! ! i vq l! ji 皇曼璺 面：( 1 ) 沉默权的权利主体。享有沉默权的人不仅包括被告人、犯罪嫌疑人，还包括证 人。在英美法系，几乎都对沉默权与拒绝证言权给予了同等保护，关于证人的沉默权， 美国联邦最高法院对宪法修正案第五条的解释中有明文论述，即“这一特权不仅能为犯 罪嫌疑人、被告入主张，而且也能为证人所主张 。但在大陆法系，虽然绝大多数国家 都赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，但并非所有的国家都赋予证人拒绝作证的权利。例 如：在法国犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，但作为证人即使他提供的可能导致自我归 罪，他也无权主张沉默权。由此可见，英美法系对个人权利的保护使用范围更广，这与 两大法系各自不同的价值取向相一致。( 2 ) 相对应的义务主体。很明显，义务主体包括 承担侦查职能的警察，承担追诉职能的检察官和承担裁判职能的法官。( 3 ) 权利人的行 为方式是保持沉默，可以是积极的方式明确拒绝回答问题，也可以是消极的方式保持沉 默。( 4 ) 权利人行为所及的对象是一切有可能导致自我归罪的讯问。( 5 ) 沉默权的行使 阶段贯穿刑事诉讼始终。( 6 ) 沉默权的保障机制。侦查人员不能因被讯问人保持沉默而 逼供；检察人员不能因被讯问人保持沉默而以重罪起诉；法官不能因被讯问人保持沉默 而加重处罚或作出对其不利的推断。 程序的沉默权则包括这样一些内容：( 1 ) 讯问人讯问前必须告知被讯问人有沉默的 权利；有会见律师的权利，如果请不起律师，政府可以免费为其提供律师。( 2 ) 讯问人 在未告知被讯问人权利的情况下记录的被讯问人陈述材料无效。 1 2 沉默权的起源和发展 1 2 1 沉默权的起源 沉默权制度作为现代刑事诉讼的一项基本诉讼权利和重要的人权保障制度最初形 成于英国，其思想渊源最早可追溯到古罗马时代的法谚“人民不自我控告”。沉默权制 度可以追溯到1 2 世纪，是在反对纠问式诉讼程序的斗争中发展起来的。“当教会法院发 展出一套成熟的纠问程序之后，反对提供自我归罪证据的需要也就应运而生了 。陋m 嘲 沉默权的起源分为两个阶段。 第一个阶段从1 2 3 6 年到1 5 世纪中叶，是沉默权起源的萌芽阶段。1 2 3 6 年教会法院 的纠问程序引入英国的教会法，审判方式采取“依职权宣誓 的审判制度，法官有权要 求被告人忠实地回答他的提问并作出陈述犯罪的宣誓，法庭没有义务告知犯罪嫌疑人他 。谭智华：沉默权初探，载青海社会科学1 9 9 9 年第5 期。 3 河北大学法学硕士学位论文 | 1i|1 必须指控他自己，也没有义务告知他告发者的姓名。他可能被讯问到有关他自己的情况， 也可能被迫牵连上其他人，或二者兼而有之。如果他拒绝宣誓，那么他就会处于要么藐 视法庭、要么作伪证、要么自证有罪的三难选择境地。出于维护人格尊严，被告人本能 地反对这样做，并与教会法院展开激烈的斗争。在这场斗争中，世俗法院出于自身利益 的需要，也抵制教会法院推行承认犯罪的宣誓程序。这一时期的反对运用“依职权宣誓 的斗争是作为世俗法院限制教会法院管辖权的手段而出现的，这在沉默权的演变进程中 具有十分重要的开创性意义。随着亨利八世与罗马教廷断绝关系，使斗争取得了阶段性 的胜利。 第二阶段，从1 5 世纪中叶到1 6 8 8 年，沉默权起源的高级阶段。宗教改革后，国王 成为教会的元首，教会成为英国国家机构的一部分。1 6 世纪末，英国国王利用特权法院 推行宗教和政治正统，尤其在星座法院和高等委员会中运用纠问程序。当时，被告人即 以“人民不自我控告 与特权法院展开斗争，世俗法院也抵制特权法院的宣誓程序。1 5 6 8 年普通上诉法院首席大法官戴尔为一名被迫宣誓者签发了人身保护令，被演绎为“任何 人都不得被强迫提供反对自己的证据的格言。1 6 3 7 年发生的约翰李尔本出版煽动性 书刊案对沉默权的确立具有里程碑意义。在此案中，星座法院指责李尔本贩运煽动性书 籍，李尔本否认犯罪并拒绝回答可能导致其自我归罪的讯问，法院将其监禁并施以肉刑。 1 6 4 9 年，李尔本刑满释放后在英国国会拒理力争，议会宣布李尔本案的判决不合法，禁 止在刑事案件中使用“依职权宣誓 。从此，犯罪嫌疑人享有沉默权和反对强迫自证其 罪的权利在英国以法律形式确定下来。到1 6 8 8 年，国王詹姆斯二世起诉七个主教违抗 他关于取消所有反对极端主义的法律、命令，在这个案件中沉默权在英国完全站稳了脚 跟。 1 2 2 沉默权的发展 英国的沉默权产生后，在1 9 世纪和2 0 世纪得到很大的发展。在1 9 1 2 年英国制定 的法官规则，明确要求警察在讯问犯罪嫌疑人之前，必须先告知其享有沉默权，其 告知语为两句话“你有权保持沉默，你可以不说任何话。 如果警察不履行告知义务而 径行向犯罪嫌疑人讯问，所取得的供词便有可能被法庭以取证手段不合法而排除在证据 之外。沉默权真正得到极大发展是在美国。美国宪法修正案第五条规定“任何人不得被 卞建林：英国刑事诉讼法选编，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 8 0 页。 4 第1 章沉默权制度概述 曼曼! ! 曼曼曼曼曼曼曼曼曼詈鼍i _ ii iii i i 迫自证其罪 ，美国还通过案例从程序上保证了沉默权的实现。1 9 6 3 年，美国一青年米 兰达因涉嫌强奸和绑架妇女被捕，警察随即对他进行讯问。在审讯前，警察没有告诉他 有权保持沉默，有权不自证其罪。在警察的讯问下，米兰达写了供述书，承认其劫持了 女孩并将其强暴，之后，法院依其供认书认定其犯劫持罪，判监禁3 0 年，犯强奸罪， 判监禁2 0 年。米兰达对此判决结果不服，提起上诉，理由是他在写供诉书时，警察没 有告诉他，供认书将来可能作为对他不利判决的依据。联邦最高法院认为，警察的做法 违反了宪法，侵犯了犯罪嫌疑人的权益，最后，米兰达无罪释放。通过这个判例，确定 了一项重要的程序规则，即米兰达忠告规则。这条规则是指司法人员在刑事诉讼活动中， 讯问犯罪嫌疑人或被告人之前应告知：你有权保持沉默，你的供述将来可能成为对你不 利判决的依据。1 7 8 9 年9 月2 5 日通过的美国宪法修正案( 又称“权利法案 ) 第五条规 定，“在任何刑事案件中不得强迫被告人自证其罪”。至此，沉默权正式上升为一项宪法 性权利。在此之后，许多国家相继在诉讼法或宪法典中规定了沉默权。例如，世界主要 资本主义国家德、法、意、日均在各自的刑事诉讼典中对此作了规定；德、日还在其宪 法中作了规定。不仅如此，沉默权还在不断为国际法规所承认。联合国公民权利和政 治权利国际公约、联合国少年司法最低限度标准规则以及欧盟欧洲人权公约等 都规定了沉默权。沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利已在国际社会达成共 识。这一时期，不仅沉默权的地位得到了空前的提高，而且沉默权的内容也达到了前所 未有的广泛。 2 0 世纪中叶以后的时期。这一时期，虽有不少国家和国际组织刚刚确立沉默权制度， 但一些最早确立沉默权而且沉默权最为完善的国家，如英、美，对沉默权制度作出了反 思。在认真分析沉默权弊端的基础上，它们通过各种“例外规定对沉默权作出了限制。 英国1 9 9 4 年刑事审判与公共秩序法对沉默权规则作了较大改革，在法定的四种情 形下保持沉默，法庭或陪审团将会作出对他不利的推论，集中体现在该法的第3 4 条到 第3 7 的规定之中。在英国之前，新加坡1 9 7 7 年对沉默权作了限制，刑事诉讼法规定如 果被告人在审讯时不回答警察的合理提问，或者无正当理由拒绝在法庭作证，法庭可以 作出对其不利的推断。在美国，联邦最高法院通过各种“例外”判例，也对沉默权适用 范围和适用程序进行了限制，如在“善意的例外 、“最终必然发现的例外 、这两种情 况下，违反米兰达规则的证据可以采纳；在“公共安全的例外”和“抢救的例外”的情 5 河北大学法学硕士学位论文 况下，警察不必实施米兰达规则。此外，在以下三种情况下，不能主张沉默权( 1 ) 该 人的犯罪行为已经受到审判；( 2 ) 该人实施的犯罪已经得到宽恕；( 3 ) 立法者已经赋予 了其起诉豁免。不难看出，此时的沉默权与之前相比，适用范围已经缩小，程序要求也 不如第一阶段严格。但是笔者认为，各国包括英美对沉默权本身的限制都附带有严格的 条件，沉默权的基本精神并没有变，坚持和发展沉默权仍然是国际趋势。 6 第2 章沉默权制度的理论基础和意义 i i i j _alll ii,a i 曼曼曼曼曼 第2 章沉默权制度的理论基础和意义 2 1 沉默权制度的理论基础 沉默权经历了从道德权利到法律权利再到现实权利的历程，可以说得到很多人的支 持和认可，然而从它成为英美法律中有效力的一部分的那一天起，就成为了一个富有争 议性的话题。著名的功利主义法学家边沁首先对它发难，边沁把沉默权称之为人的思想 所曾经发现的最有罪、最荒谬的规则之一，认为要求被告人自证其罪没什么不公平，而 沉默权只会保护有罪的人，对无罪的人没什么价值。盯h m6 5 边沁之后，其学生魏格默呼吁 立即取消沉默权。美国的宪法学家柯文、实用主义法学家庞得均对沉默权提出批评。然 而，绝大多数学者都承认沉默权的合理性及其重要性。在众多争议的背后，沉默权存在 的合理性的依据是什么? 是什么理论在发挥作用? 为了加深对沉默权的理解和认识，本 部分对沉默权的理论基础进行分析和阐述。 2 1 1 沉默权是一项自然权利 趋利避害是人的本性，是入和人类社会赖以生存和发展的根本原因和动力，贯穿人 类社会的始终，渗透于社会的各个方面。这种本能是与生俱来的，是自然的法则。自然 法是“理性所发现的诫条或一般法则，这种诫条或一般法是禁止人们去做毁损自己的生 命或做剥夺保全自己的生命的手段的事情并禁止人们不去做自己认为最有利于保全生 命的事情。”回即罗马法中的自然正义的司法要求：“正义从未呼唤任何人揭露自己的罪 行 。因此，在司法活动中，犯罪嫌疑人、被告人所能做的只是尽可能地作出自己罪轻 罪无的辩解，不可能主动地坦白以寻罪刑，自我归罪显然有悖于人的本性。从这一方面 而言，赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权是尊重人的本性的应有反映。 古代刑法以君主专制的社会秩序为根本价值目标，凡合乎此目标者，皆属正义，视 个人生命如草芥，必然与肉刑和杀戮紧密相连，体现在司法上则是纠问式的刑讯模式和 刑讯逼供的取证力式，法官成为刑事诉讼的唯一主体，集控审于一身，犯罪嫌疑人沦为 诉讼客体，只有接受讯问并招供的义务，即强迫自我归罪。随着科技、经济、文化的全 参见【斯洛文尼亚】卜天思儒佩基奇著从刑事诉讼法治透视反对自证有罪原则，载比 较法研究，1 9 9 9 年第期，第5 6 页。 7， 河北大学法学硕士学位论文 面发展，以“人 为中心的启蒙思想得以广泛的传播，个人的价值与社会地位日益上升 并不断得到社会承认，人道主义作为这一思潮的体现为对包括旧的刑法观在内的旧的社 会文化进行了猛烈的抨击，康德正是在此基础上提出“人是目的 这哲学命题，认为 “人有天生的尊严，任何人都无权把别人当作达到主观目的的手段 ，嘲缸蚴并从此原则 出发，对罪犯的人格给予了充分的尊重。黑格尔认为，理性的基本要求之一是必须尊重 他人的权利和人格，法律是设计并用以加强和保障这种尊重的主要手段之一。阳m 沉默 权是植根于个人的尊严的一项与个性共存的自然权利，是个人作为人而生存所不可缺少 的权利。因此，只要承认个人是一个相对独立的存在，就必须承认沉默权。美国学者 d a v i dd o l i n k o 说：“禁止强迫自证其罪的个性基础则是指那些对于适当理解人权，或者 适当尊重人类尊严和个人特性所必需的原则。个性基础则表现为一些观念：禁止强迫自 证其罪会造成一种不可接受的残忍和侵害隐私；应当尊重个性的不可侵犯；当一个人被 置于这样种境地时，他的自然本性和个人利益要求他只能说谎，而他却因为保持沉默 或者伪证而遭受惩罚，这无论如何都属于对个人尊严的不可容忍的侵犯。 n 如4 咖 在刑事诉讼中，被追诉者与国家处在控辩双方截然对立的位置，特别是嫌疑人被羁 押的条件下，嫌疑人处于弱者的地位，因为他面对的是以国家作为后盾的强大的侦查机 关和制度性的审讯压力。如果此时，嫌疑人连保持沉默或拒绝回答提问的权利都没有的 话，实际上嫌疑人就沦为侦查讯问的客体，把嫌疑人的口供作为控诉证据的主要来源， 必然会导致刑讯逼供的恶果。在纠问式程序下，“被追诉人被科以完全积极协助国家机 关追诉犯罪的义务，即使自陷其罪也必须如此，由此，在国家追诉犯罪的过程中，犯罪 嫌疑人丧失独立人格，沦为一种证据方法。 n 妇缸1 在这种意义上说，沉默权是嫌疑人 维持自身人格尊严的最后一道防线，为了防止这道防线被突破，维持个人在政府面前的 主体地位，维护个人的尊严，必须将政府的权力置于充分反映民主意志的宪法和法律控 制之下，防止政府在宪法和法律之外运用刑罚和类似的手段来剥夺个人的权利。“在文 明社会，对于滥用权力，唯一可以采用的解决办法就是依靠法律。 n 2 3 4 6 因而要求在 司法活动中，务必把犯罪嫌疑人和被告人当作目的而非仅仅当作查明案件事实和在必要 时加以惩处的手段，充分尊重和保护他们的人身权利和民主权利。赋予犯罪嫌疑人、被 告人沉默权不仅是对有罪被告人和无辜被告人权利的保护，也是人们刑事诉讼观念提高 的反映，同时也体现了对人们人格的尊重。沉默权之所以能被许多国家承认，并被国际 8 第2 章沉默权制度的理论基础和意义 ! i i i 一 一一 = 一 曼寰曼曼曼詈曼皇曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼 公约确立，原因就在于这个制度本身符合人类共同的保障人权的需要，符合人性的内在 要求。 2 1 2 沉默权属于言论自由的范畴 言论自由作为一种重要的宪法权利，是指“公民享有的以语言、文字、音像电子、 艺术或其他形式表达意见、寻求信息、接受观念、传播思想的自由。”n 3 啦鳓“它是公 民政治自由中最重要的一项，处于多极化的发展阶段，从私人领域到公共领域，从立法 领域到司法领域，从国内领域到国际领域，而沉默权正是这一发展阶段的重要体现。“耵 言论自由实际上又可以分为两种，一种是积极的言论自由，即说话的自由：另一种 是消极的言论自由，即不说话的自由，显然沉默权属于后者。日本刑事诉讼法第1 9 8 条 规定：“( 一) 检察官、检查事务官或警察职员在实施侦查中认为必要时，可以要求嫌疑 人到场，并对他进行讯问。但嫌疑人除被逮捕或羁押的以外，可以拒绝到场，或者在到 场后随时退出。( 二) 在进行前款调查时，应当预先告知嫌疑人没有必要违反自己的意思 进行供述的意旨。”第3 1 1 条规定：“( 一) 被告人可以始终保持沉默，或者对各项质问 拒绝供述。( 二) 被告人自愿作出供述的场合，审判长可以随时就必要的事项要求被告人 陈述。( 三) 陪席审判官、检察官、辩护人、共同被告人或者辩护人，可以在告知审判长 后，要求前款的供述。 孕可见，第1 9 8 条第( 二) 以及第3 1 l 条第( 一) 所强调的就是被告 人说与不说的自由。但是在实际生活中，人们在谈到言论自由时，总是只强调前一种， 即说话的自由，而忽略后一种，即不说话的自由。实际上，这两种言论自由是有机统一 的，如果一个人连说与不说的自由都没有的话，很难想象言论自由这项最基本的宪法上 的权利是否可以得到有效的保障。因此我们可以说，沉默权制度的确立是人们宪法上的 言论自由得到保障的一个重要体现。 2 1 3 沉默权是无罪推定原则的重要内容 无罪推定原则是现代刑事司法的一项重要原则，是国际条约确认和保护的一项基本 人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。现代意义的无罪推 定原则最早出自于意大利著名的法学家贝卡利亚论犯罪与刑法一书中指出：“在法 官判决之前，一个人是不能被称之为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯可给予他公共 宋英辉：日本刑事诉讼法，北京， 圆宋英辉：日本刑事诉讼法，北京， 中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 7 页。 中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第7 1 页。 9 河北大学法学硕士学位论文 曼曼! 曼曼皇皇曼曼曼曼曼曼曼! 鼍曼曼皇曼! 曼曼曼皇曼曼曼曼曼鼍曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼皇曼鼍曼曼曼量皇曼! 曼量皇! 曼曼i i 曼曼曼曼曼曼 保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。 n 如瑚其含义是在刑事诉讼中，任何被 怀疑犯罪或受到刑事追诉的人在未经司法程序最终确认为有罪之前，在法律上应假定其 无罪。无罪推定原则的基本含义就是，在独立公正的法院依法定程序审理后作出判决前， 对刑事被追诉者必须视为无罪的人。在法律上应假定或推定其无罪。n 阳瓴世界人权 宣言第1 l 条1 款和公民权利和政治权利国际公约第1 4 条2 款，以及多部国际人 权公约和一些国家的宪法、刑诉法都作类似规定。我国刑诉法第1 2 条规定：“未经人民 法院依法判决，对任何人不得确定有罪”。虽然法学界对此仍有异议，但结合刑诉法的 修改，如取消控方免诉权、确立控方负举证责任和疑罪从无判决等，明确体现了无罪推 定的基本精神，至少也吸收了无罪推定的合理内容。由此可见，无罪推定原则具有世界 意义。 无罪推定是刑事诉讼的特有原则，是被告人最低限度保证之一。沉默权作为一项保 护犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，是无罪推定的应有之义。沉默权之所以说是无罪推 定的重要内容，这是因为根据无罪推定的原则，证明被告人有罪的责任由控方承担，被 告人不负证明白己无罪的义务。同时不能因为被告人没有证据证明白己无罪而认定其有 罪，不能将被告人沉默或者拒绝陈述，当作其默认有罪和作为认罪态度差而加重刑罚。 “无罪推定原则的确立必然要求在诉讼中实现控审分立、控辩平等；必然要赋予被告人 一定的沉默权利，以及有效辩护的诉讼权利 n 钉如7 3 因此，沉默权是无罪推定不可分割 的重要内容。由此可见，沉默权是无罪推定的应有之义，赋予被告人沉默权，体现了无 罪推定原则。反之，剥夺被告人沉默权，实质是废除了无罪推定原则，是践踏刑事司法 国际准则和我国确立的刑事诉讼制度。 2 2 沉默权制度的意义 2 2 1 有助于构造控辩平等的诉讼结构 实现诉讼公正，就要求诉讼双方地位平等、力量平衡，然而在司法实践中，作为控 诉方的国家机关与作为辩护方的被告人之间在力量上是存在着明显差距的。作为国家公 诉机关的检察院是代表国家追诉犯罪，因此，它在诉讼资源的配置方面有整个国家的人 力、物力、财力作后盾，而且在技术层面，它还可以获得拥有强大犯罪侦查能力的警察 机关的辅助，这些都是作为个人的被告人所不可比拟的。这种力量上的差距将直接影响 到个人的权利保障，在国家权力的高压下，个人权利往往无力自保。控辩双方之间这种 1 0 第2 章沉默权制度的理论基础和意义 力量上的不平等，如果不通过某种平衡机制加以扭正，刑事诉讼的结局将为力量所左右， 而不是由案件的事实真相来决定。因此就需要在刑事诉讼中平衡诉讼权利，所谓平衡诉 讼权利就表现在限制政府的侦查、起诉和审判的权力，强化犯罪嫌疑人、被告人的诉讼 地位，从而使政府与个人之间的诉讼资源上的严重失衡得以通过程序规则得到适度的矫 正，最终实现诉讼的公正。而沉默权的存在虽然不能从根本上改变控辩双方力量失衡的 这一事实。但是它确实加强了被告方的防御力量，使其在辩护的策略和技巧上多了一层 选择的余地，从而也就增加了其与控方相抗衡的能力。所以，如果说剥夺了犯罪嫌疑人、 被告人沉默权的做法削弱了犯罪嫌疑人、被告人的防御力量的话，那么赋予他们沉默权 的做法恰恰增加了他们的防御力量。为此美国联邦最高法院通过沉默权保证其引以为自 豪的“对抗制”，联邦德国上诉法院以保障个人人格尊严为由贯彻利益平衡原则，以及 日本诉讼理论所谓的真实原则向沉默权的让步，无疑不是为了平衡诉讼结构，维持基本 的程序公正。n 舢因为沉默权是一种防御权，当辩方认为控方的提问对其不利时，就有权 保持沉默，这在客观上就剥夺了控方强迫辩方自证其罪的权利。相反，却增加了辩方防 御的利量。从这个角度来讲，法律赋予辩方沉默权是使控辩双方的力量趋于平衡的内容 之一，亦是实现控辩双方平等的需要。 2 2 2 有助于防止无罪的人受到刑事追究，保证准确地起诉和定罪 通过刑事诉讼程序准确地查明案件事实，并在事实基础上运用法律，定罪量刑，是 保证准确地处罚有罪之人，。保证无罪的人免受刑事追究，是各国刑事诉讼法最为直接的 目的。沉默权规则作为刑事程序中的关键一环，可以有效地保障刑事诉讼达到上述目的， 它通过增强犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，并与积极的辩护权相结合，使被告人可以 在审判阶段利用自己充分的辩护准备来对抗公诉方。控辩双方实质性地、有效地、全面 地质证无疑从根本上有利于法官认定案件事实，进而作出准确的判决结果。一句话，沉 默权有助于刑事诉讼发现真实目的的实现。相反，不赋予刑事被追诉者沉默权，往往增 强追诉者( 侦查机关和检察机关) 的“口供依赖性 。这种口供依赖情结，或者口供中心主 义的做法必然导致一系列的恶果，它不仅可能迫使无罪的被告人在追诉者的逼迫下供述 自己没有犯的罪，从而冤枉无辜，而且，口供依赖情结还可能导致警察、检察官依赖于 口供而疏于及时、全面、客观地收集证明犯罪的其他证据，从而放纵真正的罪犯。由此 可见，它不仅可能导致政府追诉犯罪的专制，无根据地逮捕、起诉、审判一个公民，然 河北大学法学硕士学位论文 后通过“供述义务 迫使被追诉者交代“罪行”，而且还可能使本来应当限制政府权力 的刑事程序沦为政府或极少数官员迫害异己力量的工具。 正是基于这种考虑，英国1 9 8 4 年警察与刑事证据法实施前后，关于刑事司法的 皇家委员会警告说：“警察在进行侦查时应当把收集、审查全部证据作为自己的职责， 包括任何可以说明嫌疑人无罪的证据”，而不应当仅仅因为逮捕了嫌疑人就断言已经发 现了真正的罪犯。 2 2 3 有助于维护刑事程序的公信力 现代程序法奉行的一个基本理念是，正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。 即程序不仅要促进纠纷以和平的方式得到公正解决，而且要保障纠纷各方和社会公众对 解决纠纷的程序本身的公正性保持持久的信任。刑事程序本身就是国家在禁止私力救济 后以强制力量垄断的一种解决纠纷机制，它所解决的纠纷涉及政府和个人之间的严重的 利益冲突，作为一种常设机制，它如果不能使社会公众保持持续的信任，那么调整个人 和政府之间的法治原则和社会的和平稳定就会受到威胁。n 缸1 9 2 h 出于维护国家可信度 的利益，必须把维护国家法制的利益和把犯罪多斗争包容在合法的诉讼程序框架中，如 果国家由于犯罪率的增长不需打破这种框架，从法制倒退到武力统治，也就是相当国家 灭亡的地步了。”口维护刑事程序公信力最好的方法就是尽可能