国有企业经营中领导干部责任的法律风险及防范.ppt

国有企业经营中领导干部责任的法律风险及防范 2019 12 20 一 概述 职务犯罪的概念及构成 二 职务犯罪的种类 三 重点罪名介绍 四 单位犯罪问题研究 五 职务犯罪案件的办案程序 一 概述 职务犯罪的概念及构成 职务犯罪是 指国家机关 国有公司 企业事业单位 人民团体工作人员利用已有职权 贪污 贿赂 徇私舞弊 滥用职权 玩忽职守 侵犯公民人身权利 民主权利 破坏国家对公务活动的规章规范 依照刑法应当予以刑事处罚的犯罪 包括 刑法 规定的 贪污贿赂罪 渎职罪 和国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利 民主权利犯罪 一 概述 职务犯罪的概念及构成 职务犯罪的构成及其要件 1 职务犯罪主体 刑法第93条规定 本法所称的国家工作人员 是指在国家机关中从事公务的人员 国有公司 企业 事业单位 人民团体从事公务的人员和国家机关 国有公司 企事业单位委派到非国有公司 企业 事业单位 社会群体从事公务的人员 以及其他依照法律从事公务的人员 以国家工作人员论 因此职务犯罪的主体在我国法律中规定 一是国家机关工作人员 二是国有公司 企业 事业单位 人民团体从事公务的人员 三是国家机关 国有公司 企事业单位委派到非国有公司 企业 事业单位 社会群体从事公务的人员 四是其他依照法律从事公务的人员 以国家工作人员论 一 概述 职务犯罪的概念及构成 特别说明 国家机关工作人员与国家工作人员 根据刑法的规定 我国的国家工作人员可以划分为两大类 一是在国家机关中从事公务的人员 可简称为国家机关工作人员 这是严格意义上的国家工作人员 二是以国家工作人员论者 亦称准国家工作人员 一 国家机关工作人员 国家机关工作人员 即指在国家机关中从事公务的人员 所谓国家机关 是指国家为行使其职能而设立的各种机构 是专司国家权力和国家管理职能的组织 在我国国家机关工作人员主要指以下几类人员 1 中国共产党各级机关中从事公务的人员 2 国家各级权力机关中从事公务的人员 即全国与地方各级人民代表大会及其常务委员会中从事公务的人员 3 行政机关中从事公务的人员 即国务院及其所属部 委 局和地方各级人民政府及其所属管理机构中从事公务的人员 4 审判机关中从事公务的人员 即在最高人民法院和地方各级人民法院及其派出法庭中从事公务的人员 5 检察机关中从事公务的人员 即在最高人民检察院和地方各级人民检察院中从事公务的人员 6 军队各级机关中从事公务的人员 7 人民政治协商会议各级机关中专职从事公务的人员 此外 在行政机构改革中 一些原为国家行政部门的机关被撤销或改变体制而组成的 公司 若靠国家行政拨款 主要担负行政管理工作的 亦应纳入国家行政机关的范围 在这些 公司 依法从事公务的人员 亦应视为是国家机关工作人员 如中国铁路总公司 一 概述 职务犯罪的概念及构成 特别说明 国家机关工作人员与国家工作人员 二 以国家工作人员论者 即准国家工作人员 根据刑法第93条第2款的规定 准国家工作人员包括以下三类 1 国有公司 企业 事业单位 人民团体中从事公务的人员 国有公司 是指公司财产属于国家所有的公司及国家控股的股份公司 国有企业 是指财产属于国家所有而从事生产性 经营性的企业 国有事业单位 是指国家投资兴办 管理从事科研 教育 文化 体育 卫生 新闻 广播电视 出版等单位 人民团体 是指各民主党派 工商联 各级青 工 妇等人民群众团体 2 国家机关 国有公司 企业 事业单位委派到非国有公司 企业 事业单位 社会团体从事公务的人员 委派 是指委任和派出 受委派从事公务的人员 无论其先前是否具有国家工作人员身份 只要具有合法被委派的身份 即应视为是 以国家工作人员论 者 3 其他依照法律从事公务的人员 这类人员是指除上述两类人员外 其他一切依照法律规定在国家机关 国有单位职能管辖 管理范围内从事公务的人员 如 非国家工作人员因受国家机关 国有单位的合法委托而从事公务的人员 全国人民代表大会和地方各级人民代表大会中原本不是国家工作人员的代表 如原本是工人 农民 演艺员 运动员 专职教师 专职科技人员 个体经商户等人民代表 人民法院的陪审员 人民检察院的特邀检察员 监察部门的特邀监督员等 司法实践中 在界定 其他依照法律从事公务的人员 的范围时 应当紧紧地扣住这类人员必须具备的三个基本条件 凡具备这三个条件 且不属于刑法第93条第1款和第2款列举的前两种情形的人员 即可以纳入 其他依照法律从事公务的人员 范围 一 概述 职务犯罪的概念及构成 特别说明 国家机关工作人员与国家工作人员 国家工作人员 国家机关工作人员 国有公司 企业中从事公务的人员 第一类 国有公司 企业中从事公务的人员 第二类 国有公司 企业委派到非国有公司 企业从事公务的人员 国有公司 企业是指其财产全部或相当部分属于国有 并且国家对全部财产具有控制支配力的公司 企业 包括国有独资公司 企业和国有控股的公司 企业 把握后者情况主要 委派 的含义 这里的委派应具有下列条件 其一 委派的有效性 即委派必须由上述国有单位出面 明确表示委派的意思 而不是私人委派 委派的方式 一般要以书面的形式 在特定的情况下 也可以用口头的形式 并且要得到受委托人的承诺 其二 委派的合法性 即委派的单位只能在其合法性权利范围内进行委派 如果超越委派权限 这种委派就不具有合法性 受委派的人就不能为国家工作人员 其三 委派的隶属性 受委派人员接受委派人的领导 管理 监督 其四 委派的特定性 委派的内容仅限于委派人到非国有单位代表委派的国有单位从事公务活动即从事领导 监督 管理等活动 而不是直接从事生产 劳动 服务等劳务活动 如果受委派人从事的是劳务劳动 则受委托人不能是国家工作人员 一 概述 职务犯罪的概念及构成 把握国有企业 公司中的两类主体 一 概述 职务犯罪的概念及构成 2 职务犯罪的主观要件 是指行为人对其行为的危害后果 所持的一种心理与心理状态 3 职务犯罪的客体要件 侵害的是国家对职务活动的管理职能 4 职务犯罪的客观要件 我国法律规定职务犯罪的客观要件主要有以下三种形式 一是利用职务之便 二是滥用职权 三是严重不负责任 不履行或不正确履行职务 二 职务犯罪的种类 二 职务犯罪的种类 a 贪污贿赂犯罪 在我国刑法中第八章中用了十五个条文 规定了十二个罪名 394 396 包括 1 贪污罪2 挪用公款罪3 受贿罪4 单位受贿罪5 行贿罪6 对单位行贿罪7 介绍贿赂罪8 单位行贿罪9 巨额财产来源不明罪10 隐瞒境外存款罪11 私分国有资产罪12 私分罚没财物罪 b 渎职罪 在我国刑法第九章中用了二十三条规定了34个罪名 包括 1 滥用职权2 玩忽职守3 枉法追诉裁判罪4 私放在押人员罪5 国家工作人员签订 履行合同被骗罪等 c 国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利 民主权利犯罪 有七个 1 国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁罪2 国家机关工作人员利用职权实施的非法搜查罪3 刑讯逼供罪4 暴力取证罪5 虐待被监管人罪6 报复陷害罪7 国家机关工作人员利用职权实施的破坏选举罪 d 妨害对公司 企业的管理秩序罪 即刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第三节妨害对公司 企业的管理秩序罪 包括为亲友非法牟利罪 签订履行合同失职被骗罪 徇私舞弊造成破产亏损罪等罪名 其中国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利 民主权利犯罪及渎职罪的主体基本只涉及国家机关工作人员 故此重点介绍与国有公司 企业相关的贪污贿赂犯罪及妨害对公司 企业的管理秩序罪的相关重点罪名 三 重点罪名介绍 一 贪污罪 1 概念 贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利 侵吞 窃取 骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为 利用职务上的便利 是指利用职务上主管 管理 经手公共财物的权力及方便条件 三 重点罪名介绍之 一 贪污罪 一是贪污罪的主体 是国家工作人员 依照我国刑法第93条规定 国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员 国有公司 企业 事业单位 人民团体中从事公务的人员和国家机关 国有公司 企业 事业单位 人民团体委派到非国有公司 企业 事业单位 社会团体从事公务的人员 以及其他依照法律从事公务的人员 二是贪污罪的犯罪行为 是利用职务上的便利 侵吞 窃取 骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为 根据司法解释 利用职务上的便利 是利用本人职务上主管 管理 经手公共财物的权力及方便条件进行的侵吞 窃取 骗取等行为 利用职务上的便利侵吞公共财物的犯罪行为 利用职务之便窃取公共财物的犯罪行为和利用职务之便骗取公共财务的行为的贪污罪犯罪行为的最基本特征 除此之外 还有以其他手段非法占有公共财物的犯罪行为 例如 接受礼物不交公的犯罪行为 挪用公款后携挪用公款潜逃的行为等也是贪污犯罪行为 2 构成 三是贪污罪的犯罪结果 是非法占有公共财物所有权的结果 包括非法占有公共财物的数额结果和情节结果 所谓公共财物 根据刑法第91条规定 公共财产 是指下列财产 一 国有财产 二 劳动群众集体所有的财产 三 用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产 在国家机关 国有公司 企业 集体企业和人民团体管理 使用或者运输中的私人财产 以公共财产论 贪污公共财产5000元以上的人民币犯罪结果都可以构成贪污罪 在这种情况下 贪污公共财物5000元以上的结果构成贪污罪的必要条件 贪污5000元以下 情况较轻的结果 不能构成贪污罪 由此可见 贪污财物数额结果虽然不满5000元 只要有情节较重的结果 就可以构成贪污罪 在这种情况下 贪污的情节较重的结果是构成贪污罪的必要条件 所谓犯罪情节较重 一般是指贪污公共财物的动机卑劣 主观恶性深 多次贪污 犯罪手段恶劣 犯罪行为狡猾 犯罪社会影响极坏 社会危害严重等情形 2019 12 20 三 重点罪名介绍之 一 贪污罪 2 构成 2019 12 20 三 重点罪名介绍之 一 贪污罪 3 标准 涉嫌下列情形之一的 应予立案 1 个人贪污数额在5千元以上的 2 个人贪污数额不满5千元 但具有贪污救灾 抢险 防汛 防疫 优抚 扶贫 移民 救济款物及募捐款物 赃款赃物 罚没款物 暂扣款物 以及贪污手段恶劣 毁灭证据 转移赃物等情节的 4 共犯问题 最高人民法院 关于审理贪污 职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释 2000年6月27日自2000年7月8日起施行法释 2000 15号 为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件 现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下 第一条行为人与国家工作人员勾结 利用国家工作人员的职务便利 共同侵吞 窃取 骗取或者以其他手段非法占有公共财物的 以贪污罪共犯论处 第二条行为人与公司 企业或者其他单位的人员勾结 利用公司 企业或者其他单位人员的职务便利 共同将该单位财物非法占为己有 数额较大的 以职务侵占罪共犯论处 第三条公司 企业或者其他单位中 不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结 分别利用各自的职务便利 共同将本单位财物非法占为己有的 按照主犯的犯罪性质定罪 2019 12 20 三 重点罪名介绍之 一 贪污罪 刑法第384条规定 国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物 依照国家规定应当交公而不交公 数额较大的 依照本法第382条 第383条规定处罚 数额较大亦为人民币5000元以上 这种以贪污罪认论的犯罪行为 不是利用职务上的便利 侵吞 窃取 骗取的手段非法占有公共财产的犯罪行为 而是接受礼物不交公的犯罪行为 这说明 利用职务之便 接受礼物不交公的行为 也可构成贪污罪的犯罪行为 5 特殊贪污罪的情形 2019 12 20 三 重点罪名介绍之 一 贪污罪 6 预防方式 经济往来中 包括送礼 单次数额不超过5000元人民币 7 典型案例 徐蔚南贪污案 2019 12 20 三 重点罪名介绍之 二 受贿罪 二 受贿罪 1 概念 受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利 索取他人财物 或者非法收受他人财物 为他人谋取利益的行为 受贿罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性及公私财物所有权 受贿罪严重影响国家机关的正常职能履行 损害国家机关的形象 声誉 同时也侵犯了一定的财产关系 受贿罪在主观方面表现为故意 目的是非法占有公私财物 在客观方面表现为利用职务便利 索取他人财物 或非法收受他人财物为他人谋取利益 2019 12 20 2 标准 本罪的起刑点和量刑标准与贪污罪相同 都是5000元 根据1993年9月16日最高人民检察院发布施行的 关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 试行 的规定 涉嫌下列情形之一的 应予立案 1 个人受贿数额在5千元以上的 2 个人受贿数额不满5千元 但具有下列情形之一的 1 因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的 2 故意刁难 要挟有关单位 个人 造成恶劣影响的 3 强行索取财物的 三 重点罪名介绍之 二 受贿罪 2019 12 20 三 重点罪名介绍之 二 受贿罪 3 缓刑问题 根据刑法的有关规定 结合当前审判工作实际 现对审理贪污 受贿 挪用公款案件适用缓刑问题 作如下规定 一 国家工作人员贪污 受贿数额在五千元以上不满一万元 犯罪情节较轻 能主动坦白 积极退赃 确有悔改表现的 可以适用缓刑 二 国家工作人员贪污 受贿一万元以上 除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外 一般不适用缓刑 国家工作人员贪污 受贿数额一万元以上不满五万元 根据案件具体情况 适用刑法第五十九条第二款减轻处罚在有期徒刑三年以下量刑的 一般不适用缓刑 对其中犯罪情节较轻 积极退赃的 且在重大生产 科研项目中起关键性作用 有特殊需要 或者有其他特殊情况的 可以适用缓刑 但必须从严掌握 三 对下列贪污 受贿 挪用公款犯罪分子不适用缓刑 一 犯罪行为使国家 集体和人民利益遭受重大损失的 二 没有退赃 无悔改表现的 三 犯罪动机 手段等情节恶劣 或者将赃款用于投机倒把 走私 赌博等非法活动的 四 属于共同犯罪中情节严重的主犯 或者犯有数罪的 五 曾因经济违法犯罪行为受过行政处分或刑事处罚的 六 犯罪涉及的财物属于国家救灾 抢险 防汛 优抚 救济款项和物资 情节严重的 三 重点罪名介绍之 二 受贿罪 4 预防方式 经济往来中单次数额不得超过5000元人民币 5 典型案例 详见案例二 案例三 案例四 三 重点罪名介绍之 三 挪用公款罪 1 概念 挪用公款罪 是指国家工作人员 利用职务上的便利 挪用公款归个人使用 进行非法活动的 或者挪用公款数额较大 进行营利活动的 或者挪用数额较大 超过3个月未还的行为 本罪的主体是特殊主体 即国家工作人员 这里所说的国家工作人员与前述贪污罪中国家工作人员的内涵 外延基本相同 同样具有特定性和公务 职务 性 构成挪用公款罪的国家工作人员包括 在国家机关中从事公务的国家工作人员 在国有公司 企事业单位和人民团体中从事公务的人员 受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员 其他依照法律从事公务的人员 三 挪用公款罪 三 重点罪名介绍之 三 挪用公款罪 2 客观要件构成 各类情形 挪用公款归个人使用具体可包括以下三种情况 1 挪用公款归个人使用进行非法活动 这里所说的非法活动是指挪用公款供个人或他人进行走私 赌博等违法犯罪活动 对这种情况的定罪 没有要求挪用公款的数额要达到较大 也没有规定挪用达到多长时间 根据最高人民法院 关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释 1998年5月9日施行 的规定 挪用公款归个人使用 进行非法活动的 以五千元至一万元为起点 挪用公款归个人进行营利活动的或挪用公款归个人使用超过三个月未还的 以一万元至三万元为起点 如果挪用公款未达到以上标准的 一般可不认为构成犯罪 2 挪用公款归个人进行营利活动 并且数额较大的 这是指挪用数额较大的公款作为挪用人或者他人进行营利活动的资本 如挪用人本人或者他人将挪用的公款用于生产 经营 买房出租 作为个人参与企业经营活动的入股资金 存人银行或者借给他人而个人取利等 如果行为人挪用公款后 为私利以个人名义将挪用的公款借给企业事业单位 机关 团体使用的 不管这些单位是合将其挪用的公款用于营利活动 都应视为挪用公款归个人使用进行营利活动 而不能认为属于挪归公用 这里的数额较大以挪用公款一万元至三万元为起点 以挪用公款15万至20万元为数额巨大的数额起点 对于这种挪用公款数额较大的公款归个人进行营利活动的 法律既没有要求挪用公款要达到多长时间 也不要求行为人营利的目的要真正达到 但如果行为人在案发前已部分或者全部归还本息的 可以分别情节 从轻处罚 情节轻微的 可以免除处罚 3 挪用公款归个人用于上述非法活动 营利活动以外的用途 并且数额较大 超过三个月未还的 如挪用公款用于建造私房 购置家具和其他生活用品 办理婚丧 支付医疗费或者偿还家庭 个人债务等 这种情况既要求挪用公款要达到一定数额 也要求挪用公款要达到一定时间 这里的数额较大也是以一万元至三万元为起点 以15万元至20万元为数额巨大的数额起点 未还是指案发前 被司法机关 主管部门或者有关单位发现前 未还 如果挪用公款数额较大 超过三个月 在案发前已全部归还本金的 可以从轻处罚或减轻处罚 给国家 集体造成的利益损失应予追缴 挪用公款数额巨大 超过三个月 虽在案发前已全部归还本息的 从轻处罚 在实践中 也有这样的情形 行为人多次挪用公款 用后次挪用的公款归还前次挪用的公款 而每次挪用的间隔时间都不超过三个月 对此 应从第一次挪用公款的时间算起 连续累计至挪用行为终止 在追究行为人的刑事责任时 挪用公款的数额按最后未归还的金额认定 挪用公款给他人使用 不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动 数额较大 超过三个月未还的 构成挪用公款罪 明知使用人用于营利活动或者非法活动的 应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动 三 重点罪名介绍之 三 挪用公款罪 3 预防方式 临时借用单位资金的应当保证不超过三个月 另外 须着重注意挪用与符合公司财务制度的借用之间的区别 所谓挪用必须是违法公司财务制度 不表现在公司财务账上的行为 只要符合公司财务制度 经过公司相关审批程序 临时借用差旅费等公司资金的行为都不能被认定为是挪用行为 而是符合公司财务制度的行为 因此只需在公司财务中体现即可 4 典型案例 案例三 案例五 三 重点罪名介绍之 四 私分国有资产罪 1 概念 刑法第396条规定 私分国有资产罪是指国家机关 国有公司 企业 事业单位 人民团体的直接责任人员违反国有家规定 以单位的名义将国有资产集体私分给个人 数额较大的行为 三 私分国有资产罪 三 重点罪名介绍之 四 私分国有资产罪 2 构成 该罪的主体是特殊主体 必须是国有单位的直接责任人员 非国有单位的直接责任人员不能构成本罪 犯罪的主观方面是明知是违反国家规定私分国有资产而故意私分给个人 该罪的犯罪行为是故意私分国有资产的行为 该罪的犯罪结果必须是私分国有资产数额较大的结果 二是划清私分国有资产罪与税后利润分红的界限 国有公司 企业 事业单位对其获得的收益 在依法纳税或上缴利润后 对税后利润即净利润 按国家有关规定 可以分给股东一部分红利 这是合法行为 不构成私分国有资产罪 三是划清私分国有资产罪与滥发奖金 福利费的界限 私分国有资产罪是私分国家所有的财产 且数额较大的行为 而滥发资金 实物是违反财经纪律 不适当地扩大奖金 实物的发放数额及范围 只要发放的奖金和实物是属于本单位的自有奖金 实物 不是违反国家规定滥发国有资产的 不构成私分国有资产罪 如果以奖金 福利费发放为名 违反国家规定发放奖金 实物 私分国有资产的 应认定为私分国有资产罪 四是划清私分国有资产罪与低价折股 低价出售国有资产罪的界限 二者的主要区别是犯罪的行为不同 私分国有资产罪的犯罪行为是以单位名义私分国有资产给个人的行为 而低价折股 低价出售国有资产罪的行为是以低价折股 低价出售国有资产的行为 私分国有资产罪修订刑法新增加的罪名 修订刑法颁布以前 私分国有资产的行为定为贪污罪 在修订刑法以后 如果将国有资产不是以单位名义私分给全体职工 而是以其他名义分给个别职工或者领导班子成员等 也不能认定为私分国有资产罪 认定私分国有资产罪应注意以下几个方面 一是划清私分国有资产罪与私分国有资产行为的界限 私分国有资产罪的主体是国有单位的直接责任人员 不是国有单位的负责人也可能有私分国有资产的行为 但不能构成私分国有资产罪的主体 如某国有企业的部门经理 该单位的施工款截留后私分给其所在部门的全体人员 每人分得10万元 其分得120万元 因该经理不是单位的直接责任人员 也不是以单位的名义私分国有资产 不构成私分国有资产罪 而构成贪污罪共犯 另外 私分国有资产必须达到数额较大以上的 构成犯罪 私分国有资产达不到数额较大的 是一般私分国有资产的行为 不构成犯罪 根据司法解释 在我国以私分国有资产10万元为数额较大的起点 私分国有资产超过10万元的 可以构成私分国有资产罪 私分国有资产10万元的 是私分国有资产的一般违法行为 不构成犯罪 三 重点罪名介绍之 四 私分国有资产罪 3 相关行为界限的明确 三 重点罪名介绍之 四 私分国有资产罪 4 预防方式 重点注意在发放奖金 福利时不用动用国有资产 而是要严格使用本单位自有奖金 实物 5 典型案例 1 成都市某银行支行行长罗某 副行长徐某 辜某从1992年起 在完成上级部门下达的利润计划后 先后截留国有资金9000余万元转入单位的小金库 三人决定从1998年至2002年期间 将385万元以效益工资 目标考核奖等名目发放给职工 该支行的直接负责任的主管人员集体决定将截留的国有资金和以虚办公费的形式套取国有资金集体私分给个人 不论其是否完成利润指标也不论以什么名义发放奖金 效益工资 都应当认定为私分国有资产罪 2 某国有企业改制时 该国有企业的主要负责人明知有50万元的在途款没有入账 故意隐瞒没有列入资产清算名单 改制后 该国有企业负责人被选为新股份制企业董事长 他将该50万元转入新改制的股份公司账上 做了新企业的流动资金使用 因为该笔资金不是企业资本金 没有量化到公司股东名下 但属企业法人财产 归公司所有 所以该董事长不构成私分国有资产罪 三 重点罪名介绍之 五 单位受贿罪 1 概念 单位受贿罪 刑法第387条 是指国家机关 国有公司 企业 事业单位 人民团体索取 非法收受他人财物 为他人谋取利益 情节严重的行为 三 重点罪名介绍之 五 单位受贿罪 1 客体要件本罪侵犯的客体 是国有单位正常管理活动和声誉 本罪的对象是财物 回扣 手续费 其所有权人既可以是单位也可以是自然人 其主要包括有价值或使用价值的商品 物品 有价证券 货币等 2 客观要件本罪在客观表现上 有两项内容 a 索取 收受他人的财物 为他人谋取利益 情节严重的行为 例如商业银行利用发放贷款的职务便利 向申请贷款的单位或个人索要好处费 回扣等 索取 是指主动向他人索要 收受是指非主动地接受 为他人谋取利益既包括非法利益 也包括正当利益 至于是否实现了为他人谋取利益 并不影响本罪成立 所谓情节严重 主要是指索取 收受他人大量财物或者索取 收受他人财物 为他人谋取利益 给国家利益造成重大损害的 根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的 关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 试行 的规定 涉嫌下列情形之一的 应予立案 1 单位受贿数额在10万元以上的 2 单位受贿数额不满10万元 但具有下列情形之一的 a 故意刁难 要挟有关单位 个人 造成恶劣影响的 b 强行索取财物的 c 致使国家或者社会利益遭受重大损失的 这些行为是通过单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员实施的 但是他们是在单位的意志支配下 以单位名义 为单位利益而实施的 因此 这种行为实质上是单位受贿行为 b 在经济往来中 在帐外暗中收受各种名义的回扣 手续费的行为 如果国家机关 国家公司 企业 事业单位 人民团体实施了索取 收受他人财物 为他人谋取利益的行为但索取 收受的财物不足定罪标准 并且没有其他严重情节 则应按一般单位受贿行为对待 不宜按犯罪处理 另外 对于实施了索取 收受他人财物的行为 但没有为他人谋取利益的 也不宜按犯罪论处 对于收受回扣和手续费在帐上记载的 也不宜以犯罪论处 3 主体要件本罪的主体是国有单位 它包括 国家机关 国有公司 企业 事业单位 人民团体 集体经济组织 中外合资企业 中外合作企业 外商独资企业和私营企业 不能成为单位受贿罪的主体 这是因为 我国是以公有制为基础的社会主义国家 由于国家机关 国有公司 企业 事业单位 人民团体的性质和在社会主义政治 经济体制中的地位 他们违背自已的职责 索取或收受他人财物 并利用国家给予的权力为他人谋取利益 就会损害国家法律的尊严 破坏社会主义经济秩序 并使国家机关正常的职能活动受到严重侵犯 败坏了国家机关 国有公司 企业 事业单位 人比团体的声誉 并会给国家利益造成严重损失 因此应当追究刑事责任 4 主观要件本罪在主观方面表现为直接故意 即国有公司 企业 事业单位 机关 团体具有索取或者收受贿赂 为他人谋取利益的动机 目的 单位受贿罪的这种故意 是经单位决策机构的授权或同意 由其直接负责的主管人员和其他责任人员故意收受或索取贿赂的行为表现出来的 是法人整体意志的体现 2 构成要件 三 重点罪名介绍之 五 单位受贿罪 3 认定 认定本罪时 应正确区分单位受贿罪与受贿罪的界限 单位受贿罪也是通过直接负责的主管人员和其他直接责任人员来实施的 很容易与受贿罪相混淆 两者的区别主要有二 一是单位受贿罪是在单位意志支配下 以单位名义实施的 受贿罪则是国家工作人员在自己个人意志支配下 为谋取私利而进行的 二是单位受贿罪中的收受的他人财物 要归单位整体所有 即直接责任人员的行为为单位带来了非法利益 而受贿罪是收受的财物归被受贿人个人非法占有 司法实践中 单位的意志是由主要领导决定形成的 只要该领导者决定后实施的受贿行为是以单位名义进行的 并且非法利益也归单位 就应认定为单位受贿罪 如果是单位成员 主要是领导 假借单位名义索取 收受他人财物 但把财物占为己有的 则应按个人受贿罪处理 4 处罚 犯本罪的 对单位判处罚金 对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员 处五年以下有期徒刑或拘役 另外 单位受贿罪中自然人罪名的确定依单位受贿罪罪名确定 5 典型案例 详见案例六 三 重点罪名介绍之 六 徇私舞弊低价折股 出售国有资产罪 1 概念 根据刑法169条规定 询私舞弊低价折股 出售国有资产罪是指国有公司 企业或者上级主管部门的直接负责的主管人员 拘私舞弊 将国有资产低价折股或低价出售 致使国家利益遭受重大损失的行为 该罪是国家工作人员利用职务之便 使国有资产大量流失的犯罪 其社会危害性相关严重 三 重点罪名介绍之 六 徇私舞弊低价折股 出售国有资产罪 2 特点及构成 其罪构成的主要特点是 一是犯罪主体必须是国有公司 企业及其上级主管部门的直接负责的主管人员 不具有这种特定身份的人不能构成这种犯罪 二是犯罪行为必须是利用职权的便利条件 拘私舞弊低价折股 低价出售国有的行为 因为中有具备直接负责主管国有公司 企业财产职权的从事公务的人员 才有可能做出低价折股和低价出售国有资产的行为 其他人不可能实施成功低价折股和低价出售国有资产的行为 三是犯罪的结果必须是给国家造成重大的损失的结果 根据2001年4月最高人民检察院 公安部的司法解释 国有公司 企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员 拘私舞弊将国有资产低价折股或者低价出售 涉嫌下列情况之一的 应予以追诉 1 造成国家直接经济损失数额在30万元以上的 2 致使国有公司 企业停产或者破产的 3 造成恶劣影响的 三 重点罪名介绍之 六 徇私舞弊低价折股 出售国有资产罪 3 与相关罪名的区别 实践中 要严格区分徇私舞弊低价折股 出售国有资产罪与贪污罪 挪用公款罪 私分国有资产罪的界限 徇私舞弊低价折股 出售国有资产罪的犯罪行为是徇私舞弊低价折股 低价出售国有资产的行为 其目的多数是为个人谋取利益 特别是行为人没有将减少的国有资产直接归个人所有 而是归改制后的股份公司 企业所有 其个人可以从中谋取一部分利益 在这种情况下 徇私舞弊低价折股 低价出售国有资产罪与贪污罪 挪用公款罪 私分国有资产罪有相似之处 区分这些犯罪的标准是上述几种犯罪目的和犯罪行为不同 拘私舞弊低价折股 低价出售国有资产罪的目的是徇私情 谋私利 而贪污罪的目的是非法占有公共财物 挪用公款罪的目的是使用公款 使用后归还 没有非法占有的目的 私分国有资产的目的是将公款集体私分给个人的目的 但是他们的共同点都是谋取私利 徇私舞弊低价折股 低价出售国有资产的行为人图利的目的是包括财物和非财物利益 其财物利益一般数量不大 而后三种犯罪谋取私利只限定非法占有财物 使用国有财产 而且占有财物数额较大 徇私舞弊低价折股 低价出售国有资产的犯罪行为是低价折股 出售 使国有资产流失的行为 而贪污罪的犯罪行为是非法占有公共财物的行为 挪用公款犯罪行为是挪用公款归个人使用的行为 私分国有资产犯罪行为是集体私分国有资产给个人的行为 4 典型案例 详见案例七 三 重点罪名介绍之 七 国有公司 企业 事业单位人员失职罪 1 概念 国有公司 企业 事业单位人员失职罪是指国有公司 企业 事业单位的工作人员 由于严重不负责任 造成国有公司 企业破产或者造成国有公司 企业 事业单位严重损失 致使国家利益遭受重大损失的行为 三 重点罪名介绍之 七 国有公司 企业 事业单位人员失职罪 2 构成 一是犯罪主体的特殊主体 即必须是国有公司 企业 事业单位的工作人员 单纯在国有单位中从事生产 劳务活动的工人 勤杂人员 服务人员等不能构成本罪 对于非国有单位 包括集体企业 事业单位 社会组织的工作人员也不能构成本罪的主体 犯罪主体在违反职责规定有可能是故意的 但对造成国家利益重大损失的结果主观上是过失的心理态度 二是犯罪行为须是严重不负责任 造成国有公司 企业破产或者国有公司 企业 事业音准严重损失的行为 所谓严重不负责任行为 是指不履行或者不认真履行职责的行为 如马虎从事 疏忽大意或者轻信能够避免而没有避免等损失行为 犯罪主体不负责任在主观上多数都是过失心理态度 但也可能是故意的心理态度 但对造成国家重大损失的结果都是不希望不放任发生的过失心理态度 三是犯罪结果须是造成国有公司 企业破产或者国有公司 企业 事业单位严重损失 致使国家的利益遭受重大损失的结果 何为重大损失 刑法中没有规定 但可参照最高人民检察院 公安部2001年4月发布的 关于经济犯罪案件追诉标准的规定 第13条规定 国有公司 企业 事业单位的工作人员 严重不负责任 涉嫌下列情形之一的 应予追诉 1 造成国家直接经营损失数额在50万元以上的 2 致使国有企业 企业停产或者破产的 3 造成恶劣影响的 具有上述结果之一的 应认定给国家造成重大损失 构成犯罪 3 典型案例 详见案例八 三 重点罪名介绍之 八 国有公司 企业 事业单位人员滥用职权罪 1 概念 国有公司 企业 事业单位人员滥用职权罪是在公司 企业 事业单位中从事公务人员的职务犯罪 当前 这类犯罪相关突出 煤矿爆炸 油井冒顶 火灾 水灾等重大责任事故的发生和国有公司 企业破产 严重亏损都与国有公司 企业 事业单位人员滥用职权罪有关 造成国有资产大量流失 国有公司 企业 事业单位人员滥用职权罪是指国有公司 企业 事业单位的工作人员由于滥用职权 造成国有公司 企业破产或者国有公司 企业 事业单位严重损失 致使国家利益遭受重大损失的行为 三 重点罪名介绍之 八 国有公司 企业 事业单位人员滥用职权罪 2 构成 本罪的构成要件是 一是犯罪主体是特殊主体 即须是国有公司 企业 事业单位的工作人员 也就是说是上述国有单位中从事公务的人员的工作人员 单纯在国有单位中从事生产 劳务活动的工人 勤杂人员 服务人员等不能构成本罪 对于非国有单位 包括集体企业 事业单位 社会组织的工作人员也不能构成本罪的主体 二是犯罪行为须是滥用职权 造成国有公司 企业破产或者国有公司 企业 事业单位严重损失的行为 所谓滥用职权 是指不依照法定程序在职权范围内滥用职权和在职权范围以外超越职权 胡作非为 造成国有公司 企业严重停产和破产或者国有公司 企业 事业单位30万元以上经济损失 以及造成恶劣影响等行为 犯罪主体对滥用职权造成严重损失的行为在主观上都是故意的心理态度 但对造成国家重大损失的结果都是不希望发生的过失心理态度的过失行为 三是犯罪结果须是造成国有公司 企业破产或者国有公司地 企业 事业单位严重损失 致使国家利益遭受重大损失的结果 何为重大损失 刑法中没有具体规定 但参照最高人民检察院 公安部2001年4月发布的 关于经济犯罪案件追诉标准的规定 第13条规定 国有公司 企业 事业单位的工作人员 严重不负责任 涉嫌下列情形之一的 应予追诉 1 造成国家直接经营损失数额在50万元以上的 2 致使国有企业 企业停产或者破产的 3 造成恶劣影响的 具有上述结果之一的 应认定给国家造成重大损失 构成犯罪 3 典型案例 详见案例九 三 重点罪名介绍之 九 签订 履行合同失职被骗罪 1 概念 指国有公司 企业 事业单位直接负责的主管人员在签订 履行合同过程中因严重不负责任而被诈骗致使国家利益遭受重大损失的行为 三 重点罪名介绍之 九 签订 履行合同失职被骗罪 2 构成 1 本罪犯罪主体是国有公司 企业 事业单位直接负责的主管人员 其他主体不构成本罪 本罪主体排除了其他直接责任人员 所谓直接负责的主管人员是在国有公司 企业 事业单位中对该合同的签订 履行负领导责任的人员 2 认定本罪的关键为行为人在签订履行合同过程中因为严重不负责任被诈骗 所谓 严重不负责任被诈骗 是指行为人根本不履行或者不正确地履行自己主管 分管合同签订 履行合同的义务致使他人利用合同形式骗取单位财务的情形 如果并不存在严重不负责任的行为或者虽有严重不负责任的行为但不是因此而被诈骗 即使有重大过失 亦不能以本罪论处 无被诈骗的事实 即使国有公司 企业 事业单位的直接负责的主管人员在工作中具有严重不负责任的玩忽职守行为亦不能沟成本罪 这是本罪构成的一个重要客观条件 3 本罪在构成上还必须具备 致使国家利益遭受重大损失 国有公司 企业 事业单位直接负责的主管人员在签订 履行合同过程中因严重不负责任被诈骗造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的或者直接经济损失占注册资本百分之三十以上的应予追诉 但是如果在签订 履行合同时虽然被骗行为人发现后及时采取措施 避免了可能造成的损失 不构成犯罪 4 主观方面是过失 如果行为人是与对方当事人恶意串通 合伙诈骗国有公司 企业 事业单位的财产 则是诈骗罪的共同犯罪而不再是本罪 5 根据刑法第167条的规定 犯本罪致使国家利益遭受重大损失的 处3年以下有期徒刑或者拘役 致使国家利益遭受特别重大损失的 处3年以上7年以下有期徒刑 三 重点罪名介绍之 九 签订 履行合同失职被骗罪 3 典型案例 杨保民在担任上海皮鞋厂住宅办公室主任期间 该厂有一套价值25万元的职工住宅需出售 同年8月杨保民与已被上海永建录音器材厂辞退的陈澍初次见面 即商定将该套住宅出售给上海永建录音器材厂 嗣后 杨保民向本单位领导作了汇报 单位领导要求杨保民必须在收到钱款后再行交房 杨保民虽然口头允诺领导的要求 但事实上既未与陈澍签订书面合同 又未对陈澍进行必要的核实 且在房款未到账的情况下将该住宅的单位空房调配通知单交给了陈澍 陈即用伪造的印章办理了调拨手续 又将该房以人民币23万元的价格出售 所得钱款被其挥霍和还债 案发后 从陈澍处追回人民币4万元 余款至今未被追回 法院经两审终审审理后认为被告人杨保民作为国有企业的部门负责人 不正确履行职责 因严重不负责任被诈骗致使国家利益遭受重大损失 其行为已构成签订 履行合同失职罪 为此 依照现行刑法第一百六十七条 第七十二条之规定 对被告人杨保民判处有期徒刑1年 缓刑1年 四 单位犯罪刑责问题研究 单位犯罪刑罚原则是指单位犯罪刑事责任的承担方式 也可以称为单位犯罪刑事责任的配置 具体是指单位刑事责任在单位与单位成员之间的配置 因为单位犯罪主体性的差异 对其适用刑罚较自然人具有较大的差异 自然人成立犯罪之后 按照总则的量刑原则和分则的罪状 基本上就可以对自然人进行量刑了 但是在单位犯罪中 由于犯罪主体构造的特殊性 便产生了单位犯罪刑事责任的分担问题 四 单位犯罪刑责问题研究 我国 刑法 第31条规定了单位刑罚的基本原则 即双罚制原则 对单位判处罚金 对其直接负责的主管人员和其他直接人员判处刑罚 刑法分则另有规定的除外 从有关单位犯罪的刑法分则条款来看 另有规定是指单罚制中的代罚制 即构成单位犯罪时 只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员 而不处罚单位本身 因此 我国对单位犯罪的处罚是以双罚制为原则 以单罚制 只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员 为例外 实行单罚制的罪名分布在我国 刑法典 中的第107条 资助危害国家安全犯罪活动罪 第135条 重大劳动安全事故罪 第137条 工程重大安全事故罪 第161条 违规披露 不披露重要信息罪 第162条 妨害清算罪 第244条 强迫职工劳动罪 雇用单位从事危重劳动罪 第370条之第2款 过失提供不合格的武器设备 军事设施罪 第386条 单位受贿罪 第393条 单位行贿罪 第396条 私分国有资产罪 私分罚没财产罪 第403条之第2款 滥用管理公司 证券职权罪 四 职务犯罪案件的办案程序 一 刑事强制措施 1 取保候审 1 概念 取保候审系指在刑事诉讼中公安机关 人民检察院和人民法院等司法机关对未被逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人 被告人 为防止其逃避侦查 起诉和审判 责令其提出保证人或者交纳保证金 并出具保证书 保证随传随到 对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种强制措施 四 职务犯罪案件的办案程序 1 取保候审 2 情形 刑事诉讼法 第六十五条规定 人民法院 人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人 被告人 可以取保候审 一 可能判处管制 拘役或者独立适用附加刑的 二 可能判处有期徒刑以上刑罚 采取取保候审不致发生社会危险性的 三 患有严重疾病 生活不能自理 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女 采取取保候审不致发生社会危险性的 四 羁押期限届满 案件尚未办结 需要采取取保候审的 3 适用 根据职务犯罪的特点 不太可能判处有期徒刑以下的刑罚 而且也很难以不致发生社会危险性的原因而采取取保候审 适用的情形基本上是当犯罪嫌疑人 被告人患有严重疾病 生活不能自理 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女时 一 刑事强制措施 一 刑事强制措施 四 职务犯罪案件的办案程序 1 取保候审 4 取保候审期限的权利与义务 第六十九条规定 被取保候审的犯罪嫌疑人 被告人应当遵守以下规定 一 未经执行机关批准不得离开所居住的市 县 二 住址 工作单位和联系方式发生变动的 在二十四小时以内向执行机关报告 三 在传讯的时候及时到案 四 不得以任何形式干扰证人作证 五 不得毁灭 伪造证据或者串供 人民法院 人民检察院和公安机关可以根据案件情况 责令被取保候审的犯罪嫌疑人 被告人遵守以下一项或者多项规定 一 不得进入特定的场所 二 不得与特定的人员会见或者通信 三 不得从事特定的活动 四 将护照等出入境证件 驾驶证件交执行机关保存 被取保候审的犯罪嫌疑人 被告人违反前两款规定 已交纳保证金的 没收部分或者全部保证金 并且区别情形 责令犯罪嫌疑人 被告人具结悔过 重新交纳保证金 提出保证人 或者监视居住 予以逮捕 对违反取保候审规定 需要予以逮捕的 可以对犯罪嫌疑人 被告人先行拘留 权利 享有除履行上述义务外的受限的人身自由 一 刑事强制措施 四 职务犯罪案件的办案程序 2 监视居住 1 概念 监视居住系指人民法院 人民检察院 公安机关在刑事诉讼中限令犯罪嫌疑人 被告人在规定的期限内不得离开住处或者指定的居所 并对其行为加以监视 限制其人身自由的一种强制措施 一 刑事强制措施 四 职务犯罪案件的办案程序 2 监视居住 2 情形 刑事诉讼法 第七十二条规定 人民法院 人民检察院和公安机关对符合逮捕条件 有下列情形之一的犯罪嫌疑人 被告人 可以监视居住 一 患有严重疾病 生活不能自理的 二 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女 三 系生活不能自理的人的唯一扶养人 四 因为案件的特殊情况或者办理案件的需要 采取监视居住措施更为适宜的 五 羁押期限届满 案件尚未办结 需要采取监视居住措施的 对符合取保候审条件 但犯罪嫌疑人 被告人不能提出保证人 也不交纳保证金的 可以监视居住 3 适用 相对而言 监视居住是相对取保候审更严格的强制措施 而在新刑事诉讼法的精神下 指定居所监视居住被定位为羁押替代型强制措施 内含有减少我国刑事羁押率的要求 因此 在职务犯罪罪行并非非常严重的情形下 指定居所监视居住是相对而言比较可行的替代拘捕的强制措施 一 刑事强制措施 四 职务犯罪案件的办案程序 2 监视居住 4 监视居住的权利与义务 第七十五条规定 被监视居住的犯罪嫌疑人 被告人应当遵守以下规定 一 未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所 二 未经执行机关批准不得会见他人或者通信 三 在传讯的时候及时到案 四 不得以任何形式干扰证人作证 五 不得毁灭 伪造证据或者串供 六 将护照等出入境证件 身份证件 驾驶证件交执行机关保存 被监视居住的犯罪嫌疑人 被告人违反前款规定 情节严重的 可以予以逮捕 需要予以逮捕的 可以对犯罪嫌疑人 被告人先行拘留 第七十六条规定 执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人 被告人 可以采取电子监控 不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督 在侦查期间 可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控 权利 相当于被 软禁 但至少享有在指定居所的自由活动空间 一 刑事强制措施 四 职务犯罪案件的办案程序 1 刑事拘留程序 1 概念 刑事拘留系指公安机关或人民检察院在刑事案件侦查中 对现行犯或重大嫌疑分子 暂时采取的强制措施 公安机关对于被拘留的人 应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问 若被拘留人被批准逮捕 则依据 刑事诉讼法 审理 刑事拘留不是处罚或者制裁 若后被无罪释放 被拘留人可以申请国家赔偿 一 刑事强制措施 四 职务犯罪案件的办案程序 2 刑事拘留 2 情形 刑事诉讼法 第八十条规定 公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子 如果有下列情形之一的 可以先行拘留 一 正在预备犯罪 实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的 二 被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的 三 在身边或者住处发现有犯罪证据的 四 犯罪后企图自杀 逃跑或者在逃的 五 有毁灭 伪造证据或者串供可能的 六 不讲真实姓名 住址 身份不明的 七 有流窜作案 多次作案 结伙作案重大嫌疑的 第八十九条规定 公安机关对被拘留的人 认为需要逮捕的 应当在拘留后的三日以内 提请人民检察院审查批准 在特殊情况下 提请审查批准的时间可以延长一日至四日 对于流窜作案 多次作案 结伙作案的重大嫌疑分子 提请审查批准的时间可以延长至三十日 人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内 作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定 人民检察院不批准逮捕的 公安机关应当在接到通知后立即释放 并且将执行情况及时通