刑事和解制度研究优秀毕业论文 参考文献 可复制黏贴.pdf

贵州大学 2010 届硕士研究生学位论文 刑事和解制度研究刑事和解制度研究刑事和解制度研究刑事和解制度研究 学科专业：学科专业：学科专业：学科专业： 法法法法 律律律律 硕硕硕硕 士士士士 研究方向：研究方向：研究方向：研究方向： 刑事诉讼法刑事诉讼法刑事诉讼法刑事诉讼法 导导导导师：师：师：师： 余余余余贵贵贵贵忠忠忠忠 研研研研 究究究究 生：生：生：生： 王王王王鲲鲲鲲鲲 中国贵州贵阳 2010 年 10 月 分 类 号 ：d915.3 论文编号：2008090403030 密级： 贵州大学 2010 届硕士研究生学位论文 详细摘要 刑事和解制度研究刑事和解制度研究刑事和解制度研究刑事和解制度研究 学科专业：学科专业：学科专业：学科专业： 研究方向：研究方向：研究方向：研究方向： 导导导导师：师：师：师： 研研研研 究究究究 生：生：生：生： 中国贵州贵阳 2010 年 9 月 原 创 性 声 明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导 师的指导下，独立进行研究所取得的成果。除文中 已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的 研究曾做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以 明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任 由本人承担。 论文作者签名：日期：201 年月 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解贵州大学有关保留、使用学位论文 的规定，同意学校保留或向国家有关部门或机构送交 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本 人授权贵州大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。 (保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：导师签名：日 期：201 年月 贵州大学硕士研究生学位论文 目录 中文摘要中文摘要 英文摘要英文摘要 引言引言1 一、一、刑事和解的理论依据及其价值刑事和解的理论依据及其价值2 （一） 刑事和解的概念与起源 2 1、刑事和解的概念 2 2、刑事和解与相关概念的区别 2 3、刑事和解制度的起源 4 （二） 刑事和解的理论依据 5 1、恢复正义理论，刑事和解实体正义的实现 5 2、被害人程序主体理论，刑事和解程序正义的集中体现 5 （三）刑事和解的价值分析5 1、刑事和解的公正价值 5 2、刑事和解的效率价值 6 二、二、国外刑事和解的实践模式和主要内容国外刑事和解的实践模式和主要内容7 （一）世界各国刑事和解的实践模式7 1、社区调停模式 7 2、转处模式 贵州大学硕士研究生学位论文 7 3、替代模式 7 4、司法模式 8 （二) 国外刑事和解制度的主要内容8 1、法国的刑事和解制度 8 2、德国的刑事和解程序 8 3、英国的刑事和解程序 9 （三)国外刑事和解制度的实践效果及评析10 1、从被害人角度评价10 2、从加害人角度评价10 3、从社区角度评价10 三三、 刑事和解中国化思考刑事和解中国化思考11 （一)我国引入刑事和解制度的必要性11 1、民间私了案件普遍存在11 2、解决司法积案现象，提高司法效率11 3、关注被害人利益，促进犯罪人重返社会12 （二） 我国引入刑事和解制度的可行性14 1、中国传统“和、合”文化思想为刑事和解奠定了思想基础14 2、现行调解制度为刑事和解奠定了制度基础14 3、轻伤害案件非刑事化处理的做法为刑事和解提供了实践基础16 四四、 构建我国刑事和解制度构建我国刑事和解制度17 (一)刑事和解的适用范围17 1、刑事和解的近期适用范围17 2、刑事和解的远期适用范围18 （二） 刑事和解的原则19 贵州大学硕士研究生学位论文 1、意思自治原则19 2、有罪答辩原则19 3、合法性原则20 （三） 刑事和解程序20 1、和解的提出20 2、和解的主持20 3、和解的审查21 4、和解的履行22 （四） 建立与刑事和解制度相应的配套措施22 1、扩大检察机关相对不起诉的自由裁量权22 2、建立暂缓不起诉制度22 3、建立必要的犯罪被害人补偿制度23 4、建立有效的监督机制23 结结 语语24 致致 谢谢25 主要参考文献主要参考文献 26 贵州大学硕士研究生学位论文 i 刑事和解制度研究 中文摘要 刑事和解是二十世纪中叶西方国家出现的一种新的思潮， 它从以人为本的角 度出发，以恢复正义为核心，目的是恢复加害人（被告人或犯罪嫌疑人）所破坏 的社会关系，弥补被害人所受到的损害并使加害人改过自新，复归社会，维系社 会关系的和谐稳定。 刑事和解打破了传统的以强制性、严厉性著称的刑事诉讼制 度，对于平抑社会冲突、实现被害人利益、犯罪人利益及社会利益三者之间的平 衡保护具有特殊的价值。 构建有中国特色的刑事和解制度符合中国传统的文化底 蕴和当下社会的和谐理念，因此，有必要结合理论和司法实践来研究、构建我国 和谐社会的刑事和解制度。笔者试图通过分析刑事和解制度的理论依据及其价 值， 结合我国现阶段国情和司法实践状况，论述我国引入刑事和解制度的必要性 和可行性，并深入探讨我国适用刑事和解制度的条件、原则和程序，力图通过各 方面的共同努力，构建符合中国国情的、合理的刑事和解制度。 关键词：刑事和解价值分析必要性可行性原则程序和谐社会 贵州大学硕士研究生学位论文 ii t t t thehehehe studystudystudystudy ofofofof c c c criminalriminalriminalriminal r r r reconciliationeconciliationeconciliationeconciliation s s s systemystemystemystem wangkunwangkunwangkunwangkun summary the criminal reconciliation is the mid-twentieth century western countries, it is a new trend from the angle of people-oriented, to restore justice as the core, the purpose of which is to restore the criminal suspect or defendant aggressor (destruction) of social relations, the victim suffers and turn over a new leaf, return card, maintaining the social relations of social harmony and stability. the criminal reconciliation with mandatory and handles official bussiness already broke traditional criminal litigation system for suppressing the social conflicts, and to realize the victim, the offenders interests, the social benefit balance between protecting interests with special value. construction has the chinese characteristic of victim - offender mediationaccordwithchinesetraditionalcultureandcontemporarysocial harmonious philosophy, therefore, it is necessary to combine theory and the judicial practice in constructing the harmonious society victim-offender-reconciliation system. the author attempts to analysis the victim-offender-reconciliation system theory and its value, according to the current situation and the judicial practice in china, discusses the necessity of introducing victim-offender-reconciliation system, and discusses the feasibility and deep in the victim-offender-reconciliation system applicable conditions and procedures, and tries to make great efforts, accord with the situation of china, the reasonable victim-offender-reconciliation system. keywords: the criminal reconciliationthe value analysisthe necessity the feasibilityprincipleprogramthe harmonious society 贵州大学硕士研究生学位论文 1 引引引引 言言言言 当代中国， 随着社会矛盾和刑事犯罪现象的日益复杂，传统的刑事司法体制 已不能有效遏制犯罪率的上升， 同时在司法实践中积压了大量的刑事案件，司法 机关尤其是基层司法机关，已经严重超负荷运转。在此情况下，国家需要在司法 制度上进行一次必要的改革和创新来扭转此种不利局面， 同时也是顺应我国党中 央政策方针所倡导的以人为本、 社会和谐、 司法和谐、 依法治国的司法理念要求。 在这样的时代背景和政策需求下，刑事和解近年来在我国受到了广泛关注和讨 论， 其本身所具有的实现公平正义、维护当事人的权利和尊严的价值以及对社会 稳定的积极效果， 得到了各界人士的好评，在我国刑事司法实践中也得到了一定 运用和创新。 随着各地司法机关对刑事和解机制的积极尝试，这种法律规制不足 却又充满活力的刑事案件解决机制大有“落地生根、开花结果”之势。但是， 刑 事和解从产生第一天开始就伴随着各种争议，不仅在理论方面尚存诸多争议， 在 实践中也面临系列难题， 而且在操作上因缺乏制度标准也极不规范统一，亟待进 一步研究和完善。 本文拟从刑事和解制度的理论依据及其价值分析入手，结合我 国现阶段国情和司法实践状况，论述我国引入刑事和解制度的必要性和可行性， 并深入探讨我国适用刑事和解制度的条件、原则和程序，以期通过各方面的共同 努力，构建符合中国国情的、合理的刑事和解制度。 贵州大学硕士研究生学位论文 2 一、一、一、一、刑事和解的理论依据及其价值刑事和解的理论依据及其价值刑事和解的理论依据及其价值刑事和解的理论依据及其价值 （一） 刑事和解的概念与起源 1.1.刑事和解的概念刑事和解的概念 现阶段， 刑事和解在我国尚未形成一种刑事法律制度，还处于理论上的探索 和实践上的试行阶段，对于刑事和解的概念界定，更是没有统一的说法，对此， 我国学者有着不同的表述。 学者刘凌梅认为，刑事和解应界定为“在犯罪后，经由调停人的帮助，通过 使加害人和被害人直接交谈、 协商的方法， 解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。 其目的是修复因犯罪行为而被破坏的加害人与被害人之间原有的和睦关系， 并使 罪犯因此悔过自新，复归社会。 ”1 学者陈光中则认为，刑事和解是指“在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和 加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解之后， 国 家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。 即 被害人和加害人达成一种谅解和协议， 促使国家机关对加害人不再追究刑事责任 或者对其从轻处罚的诉讼制度。 ”2 学者陈光中在对刑事和解的定义中较为强调刑事和解对加害人的作用效果， 即通过刑事和解，国家司法机关可以不追究加害人的刑事责任或者对其从轻处 罚。 而学者刘凌梅在定义中则兼顾加害人和被害人的利益，侧重于刑事和解在两 者间的制度价值和作用体现，更加全面地诠释了刑事和解的内涵和精神。 笔者认为，刑事和解是指在刑事诉讼过程中，加害人（即被告人或犯罪嫌疑 人）与被害人在自愿、合法的基础上，通过直接交谈、协商或调停人的帮助， 以 认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者 对其从轻处罚的一种案件处理方式。 其目的在于通过非刑罚化措施或轻缓刑罚措 施，化解、缓和当事人之间的矛盾，使罪犯因此悔过自新，被害人由此得到心理 和经济上的补偿，维系社会关系的和谐稳定。 2.2.刑事和解与相关概念的区别刑事和解与相关概念的区别 （1）刑事和解与刑事调解 1刘凌梅： 西方国家刑事和解理论与实践介评 ， 现代法学2001 年第 2 期，第 153 页。 2陈光中： 刑事和解的理论基础与司法适用 ， 人民检察2000 年第 5 期，第 5 页。 贵州大学硕士研究生学位论文 3 刑事调解是在国家司法机关的主持下， 由加害人和被害人就刑事案件中的问 题进行商讨和让步， 最终由司法机关审查后进行确认的案件处理方式。正因为这 一特点， 很多人将刑事调解与刑事和解混为一谈，认为两者都是在第三方的主持 和斡旋下， 由案件双方当事人自愿协商与妥协，通过达成对案件的一致认可来解 决案件的一种机制。 然而两者在内涵和外延上都有所不同， 其处理机制也不一样。 刑事和解虽然在广义上既包括双方当事人的和解，也包括有第三方介入的和解， 但就我们所要研究的刑事和解而言，其内涵更强调的是，双方当事人在自愿的基 础上进行协商和沟通， 通过自主的意志解决纠纷和处理矛盾。而刑事调解强调的 则是双方当事人在第三方（通常是国家专门机关）的主持、调停、斡旋下，通过 第三方的努力，帮助双方当事人自愿达成一致协议，进而解决案件纠纷。由此可 以看出， 刑事和解与刑事调解就处理过程中双方当事人自主和自愿的意志是一致 的， 但两者在解决问题的主导性上却有区别。刑事和解更强调双方当事人之间所 达成的绝对自我意志的意思表示， 而刑事调解则更强调国家司法机关在调解中所 起到的作用， 调解的结果更多的是以在国家司法机关的斡旋和指导下达成的协议 来体现，在一定程度上削弱了双方当事人的主观能动性和判断力。 （2）刑事和解与辩诉交易 辩诉交易是指： “起诉和辩护双方律师在庭外进行磋商和谈判，起诉方以撤 销部分控诉、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩， 以 便节省审判所需的时间和开支，特别是避免审判的不确定性。 ”1 可见， 辩诉交易具有较强的目的性，是以加害人自己作出有罪答辩来换取检 察机关对自己的从轻处理， 从而达到提高诉讼效率的目的。控辩双方通过此种变 相的交易，不论犯罪行为是否达到证据确实充分的标准，就可以认定罪行。这样 的处理方式过于功利，不能平息被害人的伤痛，也无法实现对加害人的感化， 使 其认识到自己行为的社会危害性，具有较大弊端。而刑事和解强调的则是对加害 人的感化、教育和对社会关系的恢复，希望在刑事和解过程中，通过加害人一方 的物质补偿和真诚忏悔来弥补被害人所受到的损害， 同时也希望通过当事人双方 所达成的和解协议， 促使加害人自觉履行对犯罪前社会状态的恢复行为。由此能 够看出辩诉交易和刑事和解在所要追求的目的和价值上是有差别的。 1卞建林、刘玫： 外国刑事诉讼法 ，人民法院出版社、中国社会科学出版社 2002 年第 1 版，第 210 页。 贵州大学硕士研究生学位论文 4 3 3 3 3. .刑事和解制度的起源刑事和解制度的起源 以和解方式来处理刑事纠纷，最早可以追溯到原始社会时期。在原始社会没 有所谓犯罪的概念， 部落之间、部落成员之间主要采取同态复仇的方式来解决纠 纷。随着人类社会的发展，到原始社会中晚期，人们处理纠纷的方式也逐渐从野 蛮走向文明，部分人身损害纠纷甚至是人命纠纷已经开始用赎金的方式来解决， 这无疑是一个很大的进步， “对于整个社会来说，金钱或者货物的转移的成本要 小于暴力的成本， 与仅仅把财富从一个人转移到另一个人相比，暴力行为不但会 产生社会的净损失，而且可能会触发进一步的暴力。”1这种原始的和解方式对后 世的纠纷解决机制产生了很大影响。 从原始社会沿袭下来的和解习惯至今在美洲 印第安人、澳洲毛利人及非洲的土著居民那里仍然是解决纠纷的传统方式。 刑事和解的兴起与被害人运动的发展是分不开的。 被害人作为犯罪行为的直 接受害人，当然地享有控诉权和求刑权，其所受到的损害理应得到赔偿与恢复， 但在国家垄断刑罚权的体制下， 被害人却退居到证人的地位，其享有的权利也受 到极大萎缩，被害人不仅失去自己应有的地位，甚至还可能会受到额外的伤害， 并逐渐被边缘化，成为“被刑事司法遗忘的人”。2被害人犯罪学作为一门新的犯 罪学，在二战后诞生，其研究内容主要包括被害人的地位和保障、被害过程、 被 害预防等。到了上世纪七十年代，被害人犯罪学在西方国家得到蓬勃发展， “被 害人导向” 的形式政策思潮出现， 保障被害人的权利成为刑事司法最根本的问题。 1951 年英国的女法官、法改革家 margeryfry 提出，在刑事诉讼中不应无视被害 人，而应赔偿被害人，并致力于犯罪人与被害人的和解。3自此， “犯罪人与被害 人的和解”与“赔偿”就成为被害人犯罪学中的两个重要概念，和解的纠纷解决 方式在西方国家司法实践中得到了广泛运用。 我国对刑事和解的探索和尝试最早是在 2006 年颁布的湖南省人民检察院 关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行） （以下简称“规定” ）。 在该规定中，将刑事和解阐述为“犯罪嫌疑人、被告人以具结悔过、赔礼道歉、 赔偿损失等方式得到被害人的谅解，被害人要求或者同意司法机关对犯罪嫌疑 人、被告人依法从宽处理而达成的协议。 ” 1 美理查德.a.波斯纳:法律与文学 ，李国庆译，中国政法大学出版社 2002 年第 1 版，第 72 页。 2郭建安： 刑事被害人学 ，北京大学出版社 1997 年第 1 版，第 11 页。 3刘凌梅： 西方国家刑事和解理论与实践介评 ， 现代法学2001 年第 2 期，第 153 页。 贵州大学硕士研究生学位论文 5 （二） 刑事和解的理论依据 1.1.恢复正义理论，刑事和解实体正义的实现恢复正义理论，刑事和解实体正义的实现 恢复正义理论以保护被害人权利为核心， 它首先强调犯罪不仅仅是对政府权 威的侵犯、对法律规范的违反，同时也是对社会、对被害人、乃至对犯罪人自身 的多方面伤害；其次，它强调通过有效的刑事司法程序运作，应当有利于弥补这 些伤害；再者，它反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，鼓励被害人 和犯罪行为人直接介入这场冲突，以弥补对社会造成的危害。恢复正义理论认为 政府直接处罚犯罪人并不比授权被害人介入刑事司法程序以寻求冲突的解决更 为重要， 该理论还试图对犯罪行为人施加真正的个人影响以改变其行为，犯罪行 为人和被害人在对犯罪作出回应和冲突平抑过程中都是积极参加者。 从法律角度上看， 恢复正义理论在强调对被害人权利保护的同时，也重视促 使加害人回归社会， 比较全面地揭示了刑事和解制度的内涵和实质。这种全新的 恢复正义观突破了传统的刑罚惩罚观的局限， 有利于弥补以处罚被告人为核心的 传统刑事司法自身难以克服的缺陷。 2.2.被害人程序主体理论，刑事和解程序正义的集中体现被害人程序主体理论，刑事和解程序正义的集中体现 在过去的刑事司法领域中， 由于国家长期垄断刑事惩罚权，被害人作为当事 人所应当享有的追诉与否的选择权被国家所取代， 被害人在刑事诉讼中的地位也 极其尴尬，其作为直接的受害人，却不享有求刑权和追诉权，更谈不上与犯罪行 为人进行和解。但就本质而言，无论是刑事和解还是民事和解，本质上都是纠纷 当事人对纠纷解决方式的自由选择。随着近现代刑事司法观念的不断发展，刑事 改革的不断深入， 一些对于双方当事人都有利，且又不至于危及社会公共利益的 解决纠纷的非正式刑事司法程序开始兴起，并不断发展。刑事和解正是符合当今 的先进司法观念， 强调被害人在诉讼中的主体地位，强调双方当事人对纠纷解决 方式的选择权，从而达到维护稳定社会，减少再犯率的一种刑事司法措施。 （三） 刑事和解的价值分析 1.1.刑事和解的公正价值刑事和解的公正价值 社会公正作为一种普遍的、一般的正义观念，被立法固定了下来，成为人们 的行为规则， 只要人们遵循了这些既定的规则， 就没有违背公正或者实现了公正。 贵州大学硕士研究生学位论文 6 可以说，法律或立法是一般公正的表现形式。然而，法律不可能以一种完善无缺 的公平方法来适用于一切情况， 因为法律规则的一般性和刚性可能会在个别案件 中导致公正难以实现， 而个案的具体公正却又是当事人所渴望的。个案公正是在 一般公正的指引下对个别人、 个别案件处理的公正，相对于立法所体现的一般公 正而言，个案公正是司法活动的最高追求。道理显而易见，一般公正所体现的只 是一种总体上的、大多数人的公正，很难顾及生活中千变万化的具体情形，因此 有可能忽略具体情形之下的具体正义。立法的滞后性会引发法律与情理的矛盾， 因此必须借助司法领域一定范围内的自由裁量来调和这种矛盾。 只有在遵循一般 正义理念的前提下重视和努力实现个案的正义， 才会使正义不致成为没有基础的 空壳。 刑事和解是以追求个案公正的方式来实现社会公正的。 刑事和解所追求的价 值， 是在不损害公共利益的前提下至少达到当事人的最低限度满意，满足了这个 标准，对一个刑事案件而言，刑罚就可以放宽甚至免除。这与绝对的罪刑法定、 罪刑相当原则所代表的普遍正义和严格的规则主义有所差异，但从解决纠纷、 恢 复和谐关系的目的来看， 却是必要的和科学的，它是以一种灵活务实的方式追求 每一个具体案件的圆满解决，在实现刑法目的的基础上也更加考虑社会效果。 因 此只有通过刑事和解之类的实体法与程序法、 立法规定与司法裁量相结合的特殊 制度， 才能在普遍公正的基础上进一步实现个案的相对公正，将合法与合理因素 结合起来，刑事和解制度正是突出地表现为实现这种价值。 2.2.刑事和解的效率价值刑事和解的效率价值 把司法公正与诉讼效益结合起来，在诉讼中尽量节约诉讼资源，扩大诉讼成 果，这是刑事诉讼的基本要求。近年来，我国的刑事犯罪率呈不断上升的趋势， 然而司法资源的投入却是有限的，所以提高刑事诉讼效率，用最小的司法成本去 赢取最大的办案效果就显得尤其重要。就这方面而言，刑事和解制度充分体现出 其高效的价值。首先，刑事和解适用的程序简单，花费的处理时间较短，是一种 便捷的纠纷解决方式，能够极大地节约刑事诉讼的人力、物力和诉讼时间，提高 刑事诉讼效率；其次，在轻微刑事案件中适用刑事和解的处理方式，可以集中司 法力量打击严重的暴力性犯罪，对于实现刑事诉讼程序的繁简分流，更好地、 全 面而有重点地打击刑事犯罪，维护社会稳定，有着积极的突出效果。 贵州大学硕士研究生学位论文 7 二、二、二、二、国外刑事和解的实践模式和主要内容国外刑事和解的实践模式和主要内容国外刑事和解的实践模式和主要内容国外刑事和解的实践模式和主要内容 （一） 世界各国刑事和解的实践模式 在西方国家， 刑事和解的实践都有着不同的方式， 无论是欧洲还是美洲国家， 甚至在这些国家内部的各个司法辖区之间， 刑事和解的制度安排皆有所差异而非 完全同一， 根据其价值观念、 司法制度的特点及风俗习惯而进行不同的制度设计， 且刑事和解制度一般不被纳入正式的诉讼程序当中，而是作为一种由法官、检察 官、警察及教会成员、社区组织所支持的非诉讼程序来适用，但是，对于刑事和 解所达成的和解协议，则是各国司法机关均普遍认可并具有法律效力的存在。 综 合各国刑事和解的实践情况，目前主要有四种形式的刑事和解： 1.1.社区调停模式社区调停模式 这种模式是在犯罪行为发生后犯罪人被逮捕之前，由社区来进行调解，其特 点是未进入正式的刑事诉讼程序。这一模式主要是在英美法系国家适用，且适用 对象仅限于非可逮捕罪， 即部分严重犯罪及大量情节轻微、其刑罚不超过 5 年监 禁刑的犯罪。如美国的明尼苏达州“犯罪与司法公民理事会”就是这样一个社区 调停组织，其自 1985 年成立以来，一直为犯罪人与被害人的调解提供非盈利性 服务。在大陆法系也有个别国家适用这一模式，主要适用对象是少年犯罪。 2.2.转处模式转处模式 转处模式一般是在采取诉讼便宜主义的国家中适用，如法国。这种模式是在 罪犯人被逮捕以后尚未起诉之前，将案件转交给和解中介机构来进行调解。与前 一模式相比， 它的案件来源主要是刑事司法机关所提供的逮捕案件或起诉前的案 件，其适用对象是犯罪情节轻微、社会危害性不大，没有必要起诉的案件。 3.3.替代模式替代模式 这种模式是以刑事和解替代监禁刑，由司法人员在量刑或执行刑罚时适用， 其具体适用范围和条件由各国的刑法、刑事诉讼法、被害人保护法、少年法等规 定。 西方大部分国家在适用刑事和解时普遍采用替代模式，但目前只有德国明文 规定了此种和解制度，其它国家如法国、奥地利、瑞士等虽然没有明文规定这一 制度，但在其刑法和刑事诉讼法中都有相应体现，如瑞士刑法中就规定，若犯罪 人赔偿被害人，努力弥补损害，且可能判处 18 个月以下刑罚的，可以暂缓宣告。 贵州大学硕士研究生学位论文 8 4.4.司法模式司法模式 这种模式在很多国家被视为是一种惩罚性方式。 该模式以保护被害人的利益 为中心， 将刑事和解作为促使加害人赔偿被害人损害、 承担刑事责任的一种形式。 如德意志联邦共和国少年法院法就规定， 刑事和解是构成对加害人教育处分的方 式之一。在该模式下，强调恢复被害人的利益，把刑事和解作为提高加害人刑事 责任的一种手段，通过和解来促使加害人履行对被害人的赔偿义务。 （二）国外刑事和解制度的主要内容 1.1.法国的刑事和解制度法国的刑事和解制度 法国刑事诉讼法中明确规定了事和解与刑事调解刑两种制度， 但是法国刑事 诉讼法中所规定的刑事和解并不是一种真正意义上的刑事和解， 其实质是一种辩 诉交易。相反，法国关于刑事调解的具体规定才是真正意义上的刑事和解，法国 1993 年刑事诉讼法典中规定了“刑事调解”程序，在该法典第 41 条之补充 规定： “共和国检察官如认为进行调解可以保证受害人受到的损失得到赔偿，可 以中止因犯罪造成的扰乱，有助于罪犯重返社会，在其就公诉做出决定之前， 并 征得各方当事人的同意，可以决定实行调解。 ”1按照法国刑事诉讼法的规定， 刑 事调解是指： “在第三人的主导下，让犯罪行为人与受害人接触，以便就有关赔 偿的各项条件达成协议并修复关系，尽可能地创造不再重新犯罪的条件，即使各 方当事人往后仍将见面” 。可见，检察院在刑事诉讼中掌握着是否适用“刑事调 解”的决定权，此外，适用“刑事调解”还必须满足以下两个条件：一是能够确 保赔偿被害人受到的损失；二是能够终止因犯罪行为所引起的侵害。 2.2. 德国的刑事和解制度德国的刑事和解制度 德国为大陆法系国家，具有相当严谨和完备的法律体系，并对我国的法律、 法规体制具有较强的借鉴作用， 其成文法中对于刑事和解制度的内容和司法程序 的规定也同样作出了细致而缜密的规定。 德国刑法典 、 德国刑事诉讼法以 及德国少年法院法中都有关于刑事和解的具体规定，并涉及到了社会的各个 层面，从而构建出一套刑事和解的完整体系。如：在德国刑法典第 46 条规 定： “行为人具备下列情形之一的，法院可以根据第 49 条第一款之规定减轻其刑 1 法卡斯东斯特法尼等: 法国刑事诉讼法精义 ， 罗结珍译， 中国政法大学出版社 1999 年第 1 版， 第 505 页。 贵州大学硕士研究生学位论文 9 罚，或者如果可能科处的刑罚不超过一年自由刑或者 360 单位日罚金之附加刑 的， 免除其处罚： 一是努力与被害人达成和解， 其行为全部或者大部分得到补偿， 或努力致力于对其行为进行补偿的； 二是被害人的补偿要求全部或大部分得到实 现的。”1从该法律条文可以看出，德国刑法对于真正悔过自新并积极对被害人进 行赔偿， 消除犯罪行为带来的负面影响的犯罪人， 可以从轻处罚或者免除其刑罚。 同时德国刑事诉讼法也对德国刑法典中关于刑事和解的规定进行了程序 方面的阐释， 并对以往刑事诉讼法进行了一定程度的修改和补充，增加了德国各 个州关于刑事和解的启动程序和操作程序，其中将刑事案件划分为两类，一类是 适用普通刑事诉讼程序处理的公诉案件， 还有一类是适用于专门司法机构以和解 方式处理的自诉案件。2 3.3.英国的刑事和解制度英国的刑事和解制度 英国刑事和解制度的发展主要是在对未成年人案件的处理中实现的。 确定这 种和解制度， 是因为英国恢复性司法的发展较为稳定和迅速，而刑事和解的处理 原则刚好符合恢复性司法的内在价值和目的。 英国的刑事司法机通常采用协商解 决的途径， 运用刑事和解的模式来处理涉及未成年人的刑事犯罪案件，让双方当 事人在平等的基础上， 通过自由协商来寻找解决矛盾的合理方式。这种解决方式 在英国刑事诉讼实践中取到了良好的效果。其主要的运用方式是：在未成年人犯 罪以后，执法机关并不直接将其提起诉讼和进行处罚，而是将未成年人的家长、 校方人员、亲友、以及与未成年人密切相关的人员召集到一块，通过交流和协商 的方式对未成年人的犯罪问题拟定双方都满意的方案。方案拟定后，执法机关不 再追究未成年犯罪人的刑事责任，而是责令该未成年人通过具体履行所立的方 案， 来免除其应承担的刑事责任，比如通过对被害人的补偿和赔偿或是参与社会 服务等方式，来抵折自己的刑事责任。而如果该方案没有认真履行，或该未成年 人又重新犯罪，司法机关将会对其按照以前的罪行，进行数罪并罚。同时，司法 人员应参与到双方的调解中，缩小分歧，以达成一个双方都满意的协议。协议达 成之后，司法机关不再将未成年犯罪人移交司法审判。3 1许久生、庄敬华译： 德国刑法典 ，中国方正出版社 2004 年第 1 版，第 17 页。 2德拉特杰弗里杰： 德国刑法中的和解与赔偿发展及理论意蕴 ，刘方权译， 年 10 月 14 日。 3于萌： 刑事和解制度 ，载陈兴良主编宽严相济刑事政策研究 ，中国人民大学出版社 2007 年第 1 版， 第 271 页。 贵州大学硕士研究生学位论文 10 （三） 国外刑事和解制度的实践效果及评析 1.1.从被害人角度评价从被害人角度评价 无论是英美法系国家还是大陆法系国家，通过刑事和解，被害人获得赔偿率 有所提高， 随之对司法具有一定的满意度和认同感。赔偿是加害人对其给被害人 造成的损失承担责任的过程， 对被害人赔偿可以采取多种形式，如向被害人支付 一定金钱、 向被害人提供劳务、 向被害人赔礼道歉等， 通过和解而达成赔偿协议， 可以弥补被害人人身、 财产及精神上受到的损害。这样刑事和解提供了被害人参 与司法的机会，而且得到了赔偿。 2.2.从加害人角度评价从加害人角度评价 国外刑事和解的实践， 对促进加害人重返社会起到了积极的作用。 传统的 “报 应正义”追求 “以眼还眼，以牙还牙”的效果，追求被害人复仇心理的实现和 愤怒情绪的宣泄，追求加害人被判处监禁刑罚，从而实现社会的安定，但其结果 却适得其反，加害人重新犯罪率却有所增加。如在德国，大概三分之二的罪犯在 服刑释放后两年内又回到了监狱。通过一定形式的刑事和解，不仅有利于被害人 的创伤治疗， 对加害人而言也是恢复其正常社会感受的心理过程，直接与被害人 接触可能会改变加害人对被害人、 对社会所持的旧的极端想法， 帮助其回归社会。 3.3.从社区角度评价从社区角度评价 在采取刑事和解制度的大部分西方国家， 社区既是刑事诉讼程序的主体又是 刑事诉讼程序的客体，刑事和解在社区中得到实现，同时也使社区得到改变。 刑 事和解的实践提高了社区的司法参与，增强了社区的活力。 以上是对国外刑事和解制度实践的一个概括性评价， 可以看出国外刑事和解 的研究者、制定者对被害人、加害人利益及社区公共利益进行了全面关注，以刑 事和解设立的初衷来判断、 分析刑事犯罪问题，这对刑事诉讼的实践效果具有积 极的意义，对我国的司法实践也具有较强的借鉴作用。 贵州大学硕士研究生学位论文 11 三、三、三、三、刑事和解中国化思考刑事和解中国化思考刑事和解中国化思考刑事和解中国化思考 （一） 我国引入刑事和解制度的必要性 1.1.民间私了案件普遍存在民间私了案件普遍存在 这里所说的“私了”指的是在犯罪行为发生之后，当事人双方通过私下协商 的方式来解决纠纷， 而未将该犯罪行为交由国家司法机关以刑事诉讼的程序追究 行为人的刑事责任。 刑事案件私了的情形在我国大量存在，并涉及到社会的各个 阶层。民间 “私了”案件之所以如此普遍，其主要原因是因为被害人不愿意涉 入诉讼的拖累， 担心国家司法机关的判罚不能满足自己的利益需求，而犯罪人也 希望以此种私了的方式逃避国家的司法追究， 通过对被害人进行物质和精神上的 补偿，达成一定的承诺和协议，达到将犯罪平息的目的。此外，我国司法制度的 不够完善以及司法部门的不够重视也是造成“私了”案件普遍存在的原因。 “私了”的方式虽然在某种程度上能够使被害人的利益和需求得到满足， 但是它所产生的不利后果和影响却远远大于其所带来的益处。 首先，在犯罪行为 发生以后， 如果被害人选择与犯罪人私了而未向国家司法机关举报或报案，那么 司法机关将不能在第一时间掌握犯罪人的行踪，了解案情的基本情况，从而使犯 罪人借助私了而逃避了国家的刑事追究。从某种意义上来说，这是对犯罪分子的 放任，其结果将是使犯罪分子逍遥法外，无法认识到自己行为的社会危害性， 甚 至可能会再次犯罪。其次，通过私下解决犯罪纠纷，被害人虽然暂时得到了“赔 偿” ，但是如果该犯罪最终被司法机关所掌握，而司法机关作出的处理决定又导 致“私了”赔偿协议无效，被害人的利益将得而复失。同时由于“私了”未合法 化，在法律上不能得到保护，因此在犯罪人拒绝履行“私了”协议的情况下， 被 害人将不能通过国家公权力来强制执行，导致被害人的利益再次受到侵害。 2.2.解决司法积案现象，提高司法效率解决司法积案现象，提高司法效率 为保障刑事诉讼的顺利进行， 国家司法机关要付出大量的人力、 物力和财力。 在诉讼资源有限的情况下， 如何在确保司法公平的前提下提高诉讼效率，节省诉 讼成本，成为司法实践中急需解决的问题。 刑罚的负面效应首要表现在对人力、物力的巨大消耗。要推动刑罚这部国家 机器的正常运作，就要投入大量的人力、物力，从刑罚的创制、刑罚的裁量到刑 贵州大学硕士研究生学位论文 12 罚的执行，都是一个庞大的工程，需要许多部门的协同工作。据统计，为执行刑 罚， 国家对改造在押人犯的人均投资已远远高于对中小学教育的人均投资，在这 方面国家每年要付出数以亿记的财政支出。1国家建设监狱关押犯人与国防建设 一样，对维护社会稳定起着重要作用，但是如果进行大量地投入，就会给国家财 政带来沉重负担。 当前， 犯罪率不断上升与司法资源有限之间的矛盾已日趋严重。 随着对犯罪学和刑法学研究的深入， 我们也开始认识到刑罚只是对犯罪行为的一 种惩治措施， 而并不能消灭犯罪，刑罚的主要作用在于以高压的方式将犯罪控制 在一个合理的范围。 因此， 我们当前任务的重点不应放在刑事司法系统的建设上， 而应当“好钢用在刀刃上” ，集中有限的刑事司法资源，充分发挥其最大价值。 刑事司法所要惩治的重点应是那些具有严重社会危害性的犯罪行为， 而对于那些 犯罪情节轻微、社会危害性不大的行为，则可以通过其他的途径来解决。 刑事和解的案件处理方式恰好符合节约刑事司法成本、 提高刑事办案效率的 要求。 一方面， 适用刑事和解的前提是加害人作有罪答辩， 如实供述自己的罪行， 因此如果被害人和加害人达成了刑事和解， 则意味着司法机关不需要再对犯罪事 实进行调查取证，节约了侦查资源。另一方面，通过达成刑事和解，对加害人作 不起诉处理， 那么刑事诉讼程序终止，检察官和法官就可以集中时间和精力去办 理其它重大犯罪案件，提高办案效率，同时也节省了监狱的开支。此外，通过刑 事和解，犯罪人主动承认自己的罪行，并被减轻或免除处罚，其上诉的可能性很 小，诉讼效率也得到了提高。可见，在刑事和解中，由于非监禁刑的适用情形增 多以及加害人的配合，可以极大地节省司法成本，提高刑事诉讼的效率。 3.3.关注被害人利益，促进犯罪人重返社会关注被害人利益，促进犯罪人重返社会 刑事和解制度在弥补被害人财产损失和安抚被害人心理创伤方面， 具有明显 的优势。 一方面，刑事和解制度有利于弥补因犯罪行为而使被害人遭受的财产损 失。 犯罪行为给被害人造成的损失理应由加害人来赔偿，但如果对加害人判处了 刑罚，会降低其赔偿意愿，导致许多被害人的赔偿请求得不到满足。而适用刑事 和解， 可以提高加害人对被害人赔偿损失的积极性，使加害人为了免受或减轻刑 事处罚而积极地满足被害人的赔偿请求。 加害人的赔偿不仅可以补偿被害人因犯 罪所遭受的巨大损失， 同时也会在一定程度上消减被害人对加害人的仇恨。对于 1谢望原:欧陆刑罚制度与刑罚价值原理 ，中国检察出版社 2004 年第 1 版，第 312315 页。 贵州大学硕士研究生学位论文 13 那些想尽快摆脱犯罪阴影的被害人而言，只要通过与加害人和解，使加害人赔偿 其实际损失甚至是精神损失，也比较愿意接受司法机关对加害人从宽处理的结 果。另一方面，刑事和解制度有利于从心灵上安抚被害人。在中国传统的“化干 戈为玉帛” 、 “息事宁人” 、 “冤家宜解不宜结”的社会心理影响下，被害人一般不 会拒绝加害人的道歉， 特别是在双方本来就熟识，只是因一时冲动而发生的案件 中， 被害人也希望能通过赔偿道歉修复与加害人间的正常关系，倾向于同加害人 和解。如果双方没有进行和解，加害人被科以严厉刑罚，那就不能化解加害人与 被害人之间的矛盾， 甚至有可能为今后再次发生冲突埋下隐患，被害人心理上也 会产生加害人对其实施报复的恐慌。在以血缘关系为纽带的民族地区，更容易产 生异姓家族、民族之间的矛盾和冲突。而在适用刑事和解中，被害人可以倾诉自 己因加害人的犯罪所造成的不幸，适当地向加害人宣泄愤怒和不满。这种宣泄有 利于对被害人心理创作的治疗， 同时通过加害人真诚地向被害人赔礼道歉、认罪 悔过，也可以在一定程度上消除被害人对加害人的恐慌、怨恨和报复心理。这与 通过对加害人判处刑罚来平衡被害人的复仇心理相比， 更有利于被害人心理创伤 的恢复和治疗，帮助被害人从愤怒、恐慌的阴影回复到宁静的生活。 刑事和解不仅有利于被害人利益的保护，而且对于促使加害人改过自新， 帮 助其早日回归社会也有重大意义。首先，加害人为了达成和解，必须真诚地向被 害人赔偿道歉， 这样才能消除被害人对加害人的仇恨，否则很难得到被害人的谅 解。这个真诚道歉的过程也是加害人主动认识自己的错误、改过自新的过程。 其 次，即便达成刑事和解，加害人仍需对自己的行为付出代价。加害人除了要赔偿 被害人损失， 还必须接受法院对其作出的有罪评价和司法机关的监督，有利于帮 助加害人改过自新、重返社会。再次，通过适用刑事和解，被不起诉、被适用缓 刑或免于刑事处罚的犯罪人不用脱离社会，因此不存在重返社会的问题，而且可 以避免在监狱中交叉感染的风险。对于被不起诉的人来说，由于未被打上罪犯的 烙印，其生活也不会因自己的轻微犯罪行为而处处受阻，仍然存在美好的希望。 被适用缓刑或者免予刑事处罚的人， 由于没有脱离社会， 即使受到了有罪的评价， 也是容易被社会所接受的。即使是本应判处重刑的人，通过刑事和解，改判为较 轻的监禁刑，也体现了社会