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住房抵押贷款保证保险合同研究住房抵押贷款保证保险合同研究 摘 要 住房抵押贷款制度于 20 世纪 90 年代引入我国，它带来了房地产市场的飞速 发展，但也暗藏着巨大的风险。 “无风险，无保险” ，与之相应的住房抵押贷款保 险应运而生。目前我国只存在住房抵押贷款财产保险、住房抵押贷款人身保险和 集住房抵押贷款财产保险和保证保险于一体的住房抵押贷款综合保险。本文仅就 住房抵押贷款保证保险进行研究。 保证保险起源于信用发达的美国，随后在西欧不少国家和日本陆续开办。我 国保险公司保证保险业务起步较晚，个人消费信用制度尚未健全，相关的立法又 相对滞后。我国的履约保证保险合同无论是在理论研究方面，还是在保险实务和 司法实践方面，均存在不足之处。在理论研究方面，研究者关注的焦点多集中在 履约保证保险合同的含义和性质方面。在保险实务界，履约保证保险业务不仅发 展的较为缓慢，而且存在管理松弛等弊端。在立法和司法实践方面，由于我国现 行保险法欠缺对履约保证保险合同的规定，不同的法院可能会适用不同的法律处 理同样的履约保证保险合同纠纷针对上述现象，本文从住房履约保险这一具 体险种出发，对合同的属性做出了定性，明确了合同的主从地位，并对合同的主 体，客体和内容进行了详细的阐述，并对理论和事务界常见问题进行分析，希望 对住房抵押贷款保证保险的发展有所裨益。 关键词：关键词：住房抵押贷款，保证保险，保险利益 ABSTRACT Mortgage system was introduced to China in the 1990s, which has brought to the rapid development of the real estate market, but also hidden great risk. As No risk, no insurance, mortgage insurance was invented. At present, there are only mortgage property insurance, mortgage life insurance and mortgage bond insurance. This paper will research mortgage bond insurance. Bond Insurance was originated in the United States, followed by many countries in Western Europe and Japan. Chinese insurance companies started it lately, with personal consumption credit system imperfect and the relevant legislation relatively stagnant. There are many arguments in theoretical research, the insurance practice and judicial practice. In theoretical research, researchers focus on the meaning and nature of bond insurance contract. In practice, it is not only developing rather slowly, but also lax in management . In the judicial practice, the courts may have different judgements when dealing with the same disputes on bond insurance contract, because provisions on it are lack . Above all, this paper will focus on the meaning, nature and contract elements of mortgage bond insurance. I hope my research will be good for the development of mortgage bond insurance. Key words: Mortgage Loan, bond insurance, insurable interest 2 / 37 目目 录录 第第 1 1 章章 绪论绪论.1 1.1 研究背景.1 1.2研究目的.2 1.3研究内容与方法.2 第第 2 2 章章 合同法律性质合同法律性质.4 2.1 合同属性研究.4 2.1.1 “保证保险合同是保证合同”观点.4 2.1.2 “保证保险合同是保险合同”观点.5 2.1.3 “保证保险合同具有保险合同和保证合同的双重属性”观点.6 2.1.4 本文观点.6 2.2合同从属性研究.8 2.2.1 保证保险合同是从合同.8 2.2.2 保证保险合同是独立的合同.9 2.2.3 本文观点.9 第第 3 3 章章 合同主体分析合同主体分析.11 3.1 保险人.11 3.1.1 强制险问题.11 3.1.2 双方代理问题.11 3.2 投保人.12 3.3 被保险人.13 3.4 受益人.14 3.5 主体之间的法律关系.15 第第 4 4 章章 合同客体合同客体保险利益保险利益.16 4.1 保险利益的界定.16 4.2 履约保证保险中保险利益在时间上的适用.18 第第 5 5 章章 合同内容合同内容.19 5.1 保险责任.19 5.2 除外责任.19 5.3 保险金额.20 5.4 保险期限.20 5.3 保险费及支付方式.21 第第 6 6 章章 合同相关法律问题研究合同相关法律问题研究.22 6.1 如实告知义务.22 6.2 代位求偿权问题.23 6.2.1 保险代位权概述.23 3 / 37 6.2.2 保险代位权的性质.24 6.2.3 履约保证保险中追偿权的性质及特点.24 6.3 合同主体的诉讼地位.26 6.3.1 投保人在履约保证保险合同纠纷中的诉讼地位.26 6.3.2 被保险人在履约保证保险合同纠纷中的诉讼地位.26 6.3.3 保险人在履约保证保险合同纠纷中的诉讼地位.27 6.4 抗辩权的行使.27 6.4.1 保险人的抗辩权.27 6.4.2 债务人和保证人的抗辩权.28 结结 论论.30 参考文献参考文献.31 致致 谢谢.33 1 / 37 第第 1 1 章章 绪论绪论 1.11.1 研究背景研究背景 住房抵押贷款市场是一个潜力巨大的市场。住房贷款业务的开展，给购房人、 银行、房产商都带来了诸多益处：对购房人而言，把明天挣的钱今天拿来用，极 大了提高了生活品质；对银行而言，拓宽了业务领域，拥有了长期、稳定的顾客 群；对房产商而言，不仅拓宽了顾客的范围，而且盘活了资金。因此，住房贷款 业务一出台，就受到社会各界的极大欢迎。但是，我们在为住房贷款给社会经济 领域带来繁荣而欢欣鼓舞的同时，也应当看到其复杂的法律关系后，暗藏着巨大 的风险。 “无风险，无保险” ，保险制度的生命正在于防范风险，住房抵押贷款保 险应运而生。所谓住房抵押贷款保险（以下简称“房贷险” ）是为了化解因借款 人的信用风险或抵押物的毁损及产权风险等，由借款人向保险公司交纳保险费， 出现保险合同约定的保险事故后，保险公司补偿贷款人所受损失的保险。 房贷险在我国的发展可谓一波三折，上海于 1992 年在全国率先推出了抵 押住房保险条款 ，主要针对申请公积金贷款。当个人购买住房己不仅仅限于公 积金贷款时，建行及其他商业银行纷纷推出了个人抵押商品房贷款。1998 年 5 月， 央行对个人住房担保贷款管理试行办法进行修改后颁布个人住房贷款管理 办法(以下简称办法)。 办法第 25 条规定:“以房产作为抵押的，借款 人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。抵押期内，保 险单由贷款人保管。 ”抵押住房保险由一项具体政策上升到由全国性的部门规章 加以规范。同时，根据前期的试点经验，多家财产保险公司将抵押住房保险条款 在保险法颁布后上升为全国性条款。2002 年 9 月 26 日， 南方周末刊登了 按揭购房强制保险“八宗罪” 1，这篇“檄文”引起了社会的极大反响，可谓 “一石激起千层浪” ，保险公司、银行与消费者的矛盾不断升级。2006 年 8 月， 交行率先在全行范围内不再强制购买房贷险，其他银行纷纷效仿，房贷险一下子 由原来的“香饽饽”变成了“鸡肋” ，引发了全国范围的退保潮，保险公司严重 亏损。房贷险的改革迫在眉睫，如何完善房贷险体系被提上了议事日程。 1该文指出了按揭购房强制保险的“八宗罪”:强签“霸王合同”、指定银行为受益人、指定保险公司、一次性 收取保险费、重复保险、风险嫁接、保费不知去向、保费过高。 2 / 37 1.21.2研究目的研究目的 本文研究的目的在于通过对住房抵押贷款保证保险的研究，解决目前在房贷 险业务开展上所存在的实际问题：强制险问题，被保险人纠纷问题， “第一受益 人”问题，诉讼资格问题等。住房抵押贷款的迅速发展，一方面会带来银行信贷 业务的繁荣，同时也暗藏着巨大的风险，保险无疑是对风险控制最好的方式之一。 因此，未来的几年应该是房贷险迅猛发展的几年，然而，现实却恰恰相反。当银 行放松对房贷险的强制要求以后，房贷险的销售几乎进入了停滞阶段。针对这一 个“有价无市”的险种，我对该合同展开了全面的研究，明确其性质和合同的主 体，只有这样，才能进一步推动我国房贷险市场的发展。 1.31.3研究内容与方法研究内容与方法 目前，我国住房贷款保险市场上只存在住房抵押贷款财产保险、住房贷款人 身保险、住房贷款保证保险和集住房抵押贷款财产保险和住房抵押贷款保证保险 于一体的住房抵押综合保险。下文对这三个险种进行简单的介绍。 住房抵押贷款财产损失保险，是以补偿抵押房产本身的损失为保险责任的保 险，是为了防范房产抵押以后可能出现毁损、灭失等给贷款人行使抵押权造成风 险的保险。2其保险责任主要限于：(1)火灾、爆炸；(2)暴风、暴雨、台风、洪水、 雷击、泥石流、雪灾、雹灾、冰凌、龙卷风、崖崩、突发性滑坡、地面突然塌陷； (3)空中运行物体坠落以及外来不属于被保险人所有或使用的建筑物和其他固定 物体的倒塌。 住房抵押贷款人身保险是指在保险期限内借款人因疾病或意外伤害所致死亡 或伤残，而丧失全部或部分还贷能力时，由保险人承担还贷保证保险事故发生时 被保险人应承担的全部或部分还贷责任的保险。1其保险责任主要为在保险期限 内被保险人(借款人)因疾病或意外伤害所致死亡或伤残，丧失全部或部分还贷能 力时，造成连续三个月未履行或未完全履行个人房屋抵押借款合同约定的还贷责 任的，由保险人按保险合同规定的偿付比例，承担还贷保证保险事故发生时被保 险人应承担的全部或部分还贷责任。这是为借款人未来个人支付能力和支付信用 2房产包括土地和房屋。由于土地一般不存在灭失的风险，因此，抵押房产的财产损失保险主要是房屋的损 失保险。 1 曹建元房产保险M上海：上海财经大学出版社，2001 年，第 213 页 3 / 37 而设的险种。此险种是与抵押贷款结合的人身保险，与一般的人身保险有所不同。 在实务界保险公司的保险条款中，一般被称为还贷保证保险，体现出该险种保证 保险的属性；也有的保险公司(如中国人寿)将其设计为一种定期人寿保险，又体 现出该险种人身保险的属性。 以上两个险种不能满足投保人的实际需要，保险责任非常有限，尤其是财险 的赔付比例非常低而保费又相对较高，因此常受诟病。银行房贷业务真正的风险 在于借款人的违约风险，但这并无法完全在人身险中规避。作为购房者，更关心 的是在因意外而无法还款的情况下房屋的保全问题。因此除了现有的财险、寿险 之外，保险公司应积极发展真正意义上的保证保险。由购房者支付一定数额的保 费，当其因失业等问题而暂时无力偿还贷款时，由保险公司负责支付，购房者有 收入时偿还保险公司垫付的资金。2目前，只有个别保险公司推出了履约保证保 险，且大多以综合险的形式承保。3这个险种在我国保险业开展时间比较短，发展 前途比较广阔，而理论和实务中认知差异比较大，本文就房贷险中的履约保证保 险展开研究。 在履约保证保险合同中，保险公司实际上是在利用自己的社会声誉和经济实 力为被保证人提供保障。假如一个没有良好社会声誉和一定经济实力的经济组织 或个人为他人提供担保，权利人会因为缺乏对于保证人的信任而放弃和被保证人 的合作。因此，被保证人在履约保证保险合同中的动机是期望通过保险公司的社 会影响和经济实力提高自己的资信度，从而取得和权利人合作的机会。而在其它 保险合同中，投保人是通过转嫁风险的形式获得保险保障，其动机是通过商品交 换过程，将可能面临的风险转嫁给保险人。3 本文根据保证保险合同的三要素，对其主体、客体和内容做了详细研究，比 较各种观点的优缺点，并结合国内外房贷险开展的情况，对我国住房抵押贷款保 证保险合同开展中面临的主要问题进行了剖析。 2 季爱东住房金融新业务与法规M北京：中国金融出版社，2004 年，第 167 页 3 目前，个人住房抵押贷款保证保险主要有 2002 年年初中国人民保险公司实施的个人购置住房抵押贷款 保证保险条款 、上海的个人抵押住房综合保险条款 、华泰财产保险股份有限公司的个人抵押商品住房 综合保险条款 、中国人民保险公司的个人贷款抵押房屋综合保险条款及太平洋保险公司的个人抵押 商品住房保险条款则都为财产损失保险和还贷保证保险的综合险条款。 3 郝演苏财产保险M北京：中国财政经济出版社，1997 年，第 264 页 4 / 37 第第 2 2 章章 合同法律性质合同法律性质 2.1 合同属性合同属性研究研究 住房履约保证保险是履约保证保险的一种，主要是通过保证保险的形式由保 险人确保相关住房抵押贷款合同的履行。在保证关系中，保证人对债权人承担的 补充责任是一种不确定的危险，而保险关系中保险人面对的同样的是不确定的危 险。从这一点来说，保证与保险有联姻的可能，当保险公司经营保证业务时，即 表现为保证演变为一种保险之趋势。而经由保证演变而来的保险即保证保险。4然 而，住房履约保证保险究竟是保证合同还是保险合同呢？ 2.1.1 “保证保险合同是保证合同保证保险合同是保证合同”观点观点 保证保险合同是保证合同,是以保险之名,行保证之实。这个观点广泛地被我 国司法界所接受。2000 年 8 月 28 日,最高法院复函中称:“保证保险是由保险人 为投保人向被保险人(债权人)提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签 订合同所规定的义务给被保险人造成经济损失时,由保险人按照其对投保人的承 诺向被保险人承担代为补偿的责任。因此,保证保险虽是保险人开办的一个险种, 其实质是保险人对债权人的一种担保行为。在企业借款保证保险合同中,因企业 破产或倒闭,银行向保险公司主张权利,应按借款保证合同纠纷处理,适用有关担 保的法律。 ”这个观点也得到了一些国外司法界的赞同。意大利最高法院在 1985 年 1 月 26 日的第 285 号判决中认为: “至于与保险企业缔结的保证保险,实质上 具有担保性质,其目的不是转移投保人的风险,而是担保主合同的债的履行利益, 所以它是担保合同而不是保险。 ”米兰法院 1986 年 4 月 7 日的判决中认为:“保 证保险不是保险,而是一个担保的非典型合同。 ” 其主要理由为保证保险不是依据大多数法则原则操作的，原则上保险人理赔 后仍然可以向债务人追偿，在理论上并不是转移风险的过程，而是保障债权人快 捷的受偿的过程。5对此，我国台湾学者袁宗蔚也认为，保证保险不是保险，理 由有四: 一是保证保险有三方当事人，担保人即保险人，被担保人即义务人，权 4 覃有土主编保险法概论M北京：北京大学出版社，1993 年，第 197 页 5 梁冰、周洪生保证保险合同若干法律问题探析EB/OL ，中国民商法律网， 5 / 37 利人即受益人。而普通保险仅有两方当事人，保险人与投保人。二是保证保险对 被担保人所负有的义务之履行有约束力；普通保险对被保险人无任何约束，且加 以适当保障。三是在保证保险中并无预想的损失，保费是利用保证公司名义的手 续费;而普通保险非但有预想的损失，而且据以为保费计算的根据。四是保证保 险中的被担保人对担保人(保险公司)给付权利人的补偿，有偿还的义务;而普通 保险的被保险人无任何返还的责任。此外，学者李建智认为:“保证保险并不是 真正的保险,它只是由保险公司办理的一种保函业务”,“虽然借款保证保险采用 了保险的名称和保险单的形式,但实质上并非保险合同,而是担保合同。 ”6邹海 林也认为“保证保险合同实际属于保证合同的范畴,只不过采用了保险的形式,保 证保险是一种由保险人开办的担保业务。 ”7 2.1.2 “保证保险合同是保险合同保证保险合同是保险合同”观点观点 保证保险合同是保险合同，虽然有“保证”之表，但本质属于保险，这一观 点主要被保险业界及监管机构所认同。保监会关于保证保险合同纠纷案的复函 (下称保监会复函)认为：“保证保险是财产保险的一种,是指由作为保证人的保 险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式,如果由于被保险 人的作为或不作为不履行合同义务,致使权利人遭受经济损失,保险人向被保险人 或受益人承担赔偿责任。 ”4 “保证保险合同具有的保障功能,有利于相关买卖合同的切实履行,而前者对 于后者并没有从属性。所以,保证保险合同的法律性质区别于保证合同,并非担保 方法”8。履约保证保险具有担保债权实现的功能，但这并不意味着它就是保证 合同，适用担保法 。众所周知，近代法上的担保为特别担保，专指以债务人 (或他人)的特定财产和特定人的一般财产所作的担保。凡是符合这一描述的行为 均可认为其具有“担保性质” 。但“担保性质”不同于“担保方式” 。我国担保 法第二条第二款明确规定:“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置 和定金。 ”可见， 担保法是基于“担保方式”而非“担保性质”来确定其调整 对象的。对于实践中大量存在的其他具有“担保性质”的法律行为，如票据背书、 并存的债务承担、连带债务加入等，并不由担保法规范。这些行为虽然在法 6 李建智保证保险辨析兼评“借款保证保险”在学术上理论上的认识误区J保险研究，1994 年 第 2 期，第 12-14 页 7 邹海林保险法M北京：人民法院出版社，1998 年 ，第 354 页 4 1999 年 8 月 30 日,中国保监会“保监法199916 号” 关于保证保险合同纠纷案的复函 。 8 贾林青保证保险合同的法律性质之我见 J，法律适用，2002 年第 9 期，第 23 页 6 / 37 理上还获得了“隐蔽担保”的称谓，但并不影响其“仍旧”由票据法、合同法等 单行法调整，履约保证保险亦属此类。 2.1.3 “保证保险合同具有保险合同和保证合同的双重属性保证保险合同具有保险合同和保证合同的双重属性”观点观点 该观点认为：保险关系与保证关系在保证保险中并行不悖，投保人、银行、 保险公司各自扮演的角色具有双重性,其中任何一种关系的缺失,都会引起理论上 的不周延以及实践中的悖论。 2003 年 12 月 9 日最高法院公布的最高人民法院关于审理保险案件若干问 题的解释(征求意见稿)(以下称征求意见稿),征求意见稿第 34 条、第 35 条、第 36 条中规定:“保证保险是为保证合同债务人的履行而订立的合同,具 有担保合同的性质;保险人承担保险责任后,有权依照合同向投保人追偿,人民法 院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时,适用保险法,保险法没有规定 的,适用担保法” 。显然,最高法院采用“保险法与担保法并用说” 。有学者提出， 保证保险是保险法与担保法的竞合现象，同时受这两部法律的调整9。 2.1.4 本文观点本文观点 “保证保险合同具有保险合同和保证合同的双重属性”这种观点企图折中 “保证保险合同是保险合同”和 “保证保险合同是保证合同”这二种观点，但 担保法和保险法均为民事单行法， “担保法并不是关于担保的一般法， 保险法也不是关于一般保险的法。因此,两法之间并不产生特别法优先、一般法 补充适用的问题。 ”10从立法目的上看,担保法与保险法相互独立，它们 是调整不同法律行为的规范,不能将两者同时适用于同一法律行为。否则,在理论 上将导致立法目的落空,实务上造成法律适用的混乱。因此,“保证保险合同具有 保险合同和保证合同的双重属性”这种观点并不可取。 本文认为履约保证保险本质上是保险，而非保证，其与保证合同虽然有一些 类似的地方，但其差别是本质的： 其一，合同主体不同。保证合同是保证人为担保债务人履行债务而与债权人 订立的协议，因此其合同当事人是债权人和保证人，被保证人(主合同的债务人) 不是保证合同的当事人。而且，保证人可以是自然人，也可以是法人，只要具备 代偿能力即可。而保证保险合同当事人是投保人(即原基础合同的债务人)和保险 9 林宇保险法与担保法的竞合同现象 J，中国保险，2000 年第 1 期，31-32 页 10 刘晋文保证保险的法律适用N，人民法院报，2004 年 2 月 18 日，理论与实践之民事审判版 7 / 37 人，此外另有被保险人和受益人等关系人。 其二，合同的设立目的不同。保证作为一种担保方式是一种债权保障方法， 旨在维护信用和交易秩序。如果主债务人没有如约履行所负债务，保证人便应按 照保证合同的约定，向主债权人承担代偿责任或者连带责任。换言之，保证的目 的和作用在于通过保证人承担保证责任来补充和加强主债务人的履约能力和资信 能力，从而保障主债权人的债权实现，通常不以追求任何经济利益为目的，故保 证合同一般具有单务性和无偿性 5。而保证保险是为了补偿由于债务人不履行约 定或法定义务给债权人财产造成的实际损失，是一种损害补偿手段，是当事人之 间的一种商品交换关系，其应以降低违约风险和分散风险、消化损失为目的，保 险人由此获取商业利润。因此，保证保险实质仍是一种财产性保险，不具有人身 性。换句话说，保证保险不以人的生命和身体为保险标的，而是被保险人履行债 务的能力。与传统的有形财产保险不同，此处的保险标的是有关财产的利益，属 于无形财产保险，其内涵在于当保险事故发生后，被保险人不具备正常的履约能 力，须向权利人承担民事赔偿责任时，直接由保险人以给付保险金的形式完成被 保险人的履约义务。而且在该种保险中保险人具有代位求偿权 6，即当被保险人 丧失履约能力是由于第三人的原因造成的，保险人在赔付给权利人在保险金额范 围内的债权数额后，可以在赔偿额度内取得被保险人对第三人的赔偿请求权。这 就决定了保证保险合同具有有偿性和双务性。 其三，合同体现的内容不同。保证合同的担保范围可以约定，也可以法定， 包括主债权及利息、违约金、赔偿金等。由于这些义务本是主债务人向主债权人 负有的履行义务，故保证人在代为他人履行义务后，享有向主债务人追偿的权利。 而保证保险合同的担保范围则只能是约定，责任范围仅限于保险金额限度的债权 和利息，对于违约金、逾期罚息等合同有约定的从合同约定，合同未约定的，不 在赔偿范围之内。保险人依约赔偿损失或给付保险金，这是履行自己应尽的义务。 保证保险合同作为财产保险合同的一种，属于保险法的调整范围，保险人享 有广泛的抗辩权，并受合同免责条款的保护。而保证合同中，除一般保证之保证 人享有先诉抗辩权外，抗辩权的行使受很大的限制。 5 需要指出的是，这一区别已随着消费信贷制度的发展，一些双务有偿的担保公司的出现(如专业的民营担保 公司所提供的担保)而日益缩小差距，而且从我国担保法第五条第一款的规定也可以看出，我国的担保法也 给双务有偿的独立担保预留了一定的余地。 6 保险人的代位求偿权将在下文进行讨论。 8 / 37 其四，合同责任方式不同。保证合同保证人的责任有连带责任和补充责任之 分，由保证人用其所有的全部或部分财产对主债务人尚未清偿的债务承担代偿责 任，在给付的形态上，可以是金钱，也可以是物、劳务或权利。而在保证保险合 同中，保险责任是保险人的主要责任，只要发生了合同约定的保险事故，保险人 即应以约定的保险金额为限承担保险给付责任，无连带、补充责任之分。而且保 险人承担责任的财产是投保人的保费所形成的保险基金而不是保险人自己的财产， 保险人只是保险基金的管理者，保险人不用自己的财产承担保险责任。从保险人 依据投保人交付的保险费对在保险范围内且属己经发生的损失进行补偿可见，保 证保险合同对被保险人进行保护属于事后保护。保证担保则是依据债权人与保证 人的合同约定，当一种事实或行为发生或债务人不作为某种行为时，利用保证人 提供的担保对债权人进行保护，集事先保护和事后保护于一体。 将保证保险作为担保的观点抹杀了保证和保险法律关系之间的差别。如果对 保证保险合同适用担保法 ，虽能保护债权人利益，但不利于保护保险人利益。 因保险人在依保险合同收取一定保费以实现自己营利目的时，不仅要依担保法 规定去承担保证责任，而且保险人将失去原本依保险法可享有的该行业特有的权 利和责任豁免权，如免赔和免责条款的引用，导致保险人的利益损失。显然，这 对保证保险人有失公正。故应将保证保险纳入保险，适用保险法而不应适用 担保法 。 2.2合同从属性合同从属性研究研究 保证合同和保证保险合同与基础合同的关联性不尽相同，是否存在从属性值 得研究。因保证合同而形成的保证之债是原债的一部分，是作为主债的从债，随 着主债范围的变化而变化。因此，保证合同是主合同的从合同，必须以主合同的 存在为前提。这在担保法律关系中毫无疑问。但保证保险合同的保险标的是履行 债务的能力，由投保人据以履行债务的原基础合同与保证保险合同关系密切，两 者在法律地位上是并列独立抑或是主从关系目前仍有争论。 2.2.1 保证保险合同是从合同保证保险合同是从合同 基于从属性肯定说的观点，履约保证保险合同应处于从合同的地位，因没有 独立存在的价值而必须依附于被担保的消费贷款合同。保证保险的保险标的是债 务人的履约能力，它依附于债务人的行为是否符合主合同中对债务人义务的规定， 9 / 37 这种保险是对债务人的债务偿还、违约、失误承担附属性责任的书面承诺，因此 保证保险合同不能脱离主合同而单独存在。因此，消费贷款合同的存在是履约保 证保险合同存在的前提，主合同不能成立，从合同就不能有效成立，主合同转让， 从合同也就不能单独存在;主合同被宣告无效或撤销，从合同也将失去效力;主合 同终止，从合同亦随之终止。 2.2.2 保证保险合同是独立的合同保证保险合同是独立的合同 保证保险是一种损害填补手段，而保证作为一种担保方式，则属于一种债权 保障方法。因而保证保险合同能够独立存在，其虽然要以相关联的原基础合同债 权的存在为前提，但这只是有关当事人签订保证保险合同的动因，它的效力不受 产生被保险受益债权的合同效力的影响。11因此，保证保险合同与相关的消费信 贷合同并存于经济生活中，虽然消费信贷合同的权利义务是保险人在保证保险合 同中确定承保条件和保险标的依据，但是这并不改变两者之间的独立关系和关联 性。 2.2.3 本文观点本文观点 保证保险合同涉及两类不同的法律关系：一是基础关系即被保险人与投保人 的关系；二是保险人与被保险人的关系。保证保险关系的产生虽是基于基础关系， 但在保险人的义务承担上完全独立于基础关系之外。只要保险人与被保险人的法 律关系是有效存在的，并且发生了保证保险合同约定的保险责任的发生，保险人 就要根据被保险人的请求履行给付义务。保证保险合同一经成立便产生独立的权 利义务关系，保证保险合同与基础合同之间不具有主从关系，两者各是独立的合 同，处于并存的状态之中。 信贷合同被确认无效或被解除、撤销，只能表明履约保证保险合同的保险标 的消灭，保险人无需承担保险责任，履约保证保险合同中保险人的免责事由和依 照保险法或合同约定所产生的广泛抗辩权也不受信贷合同的影响，反而能在一定 程度上影响信贷合同。虽然主债合同的无效并不必然导致保证保险合同的无效， 但是如果主债合同的无效影响保证保险合同的保险利益，那么在一定程度上也会 对保证保险合同效力产生影响。保证保险合同与主债合同之间相对紧密的关系是 基于保险合同中必须存在的保险利益与主债合同有关。 因此，履约保证保险合同与相关的信贷合同并存于经济生活中，虽然信贷合 11 褚红军保证保险合同三议J，人民司法，2000 年第 12 期，第 42 页 10 / 37 同的权利义务是保险人在履约保证保险合同中确定承保条件和保险标的依据，但 是这并不改变两者之间的独立关系和关联性，在司法实践中处理履约保证保险合 同纠纷的法律依据，应当是保险法及相关的保险法律规范，而不是担保法 。12这一观点，也为最高人民法院的判例所确认，如 2000 年 3 月 14 日(2000)经 终字第 295 号民事判决认为:“在保险合同法律关系中，其它民事合同的权利义 务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法 律独立性，其它民事合同与保险合同之间不存在主从关系 7。 从深层次的角度考虑，对保证保险合同从属性的认定还关系到该类保证保险 合同在中国保险市场的发展走势。如片面强调保证保险合同的从属性，过多地在 相关的买卖(或消费信贷)合同纠纷中判令保险公司承担保险赔付责任，虽然可以 保护债权人利益，但也会助长债务人恶意违约的意识，势必导致保证保险业务的 正常发展因经营风险过大，出险率过高而受到影响。因此，保证保险合同是投保 人与保险人订立的独立合同，而以保证保险合同为依据的保险之债不是原来己存 在的债的一部分，而是独立于原债的一个新债。 12 林青履约保证保险合同的法律性质之我见 J，法律适用，2002 年第 9 期，第 23 页 7 见最高人民法院(2000)经终字第 295 号民事判决书. 11 / 37 第第 3 3 章章 合同主体分析合同主体分析 3.13.1 保险人保险人 按办法第 25 条规定，借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款 人代办有关保险手续。但事实上购房人要想取得贷款，只能向银行指定的保险公 司投保，剥夺了消费者的选择权。银行的这种指定行为，不仅涉及保险强制问题， 还包括银行双方代理的问题。 3.1.13.1.1 强制险问题强制险问题 我国虽然并未将房贷险列为强制保险，但在 2003 年以前借款人欲获得贷款 必须购买保险。目前银行对房贷险的强制逐步放宽，2006 年 8 月，交行率先在全 行范围内不再强制购买房贷险，工行、农行等银行纷纷效仿，一旦银行不再强制 购买房贷险，房贷险的投保率急剧下降。 在美国和加拿大，贷款是以担保作为最基本的风险防范形式，此外是否要求 购买房贷险，根据不同的情况规定不同，通常情况下，购房人在购房时除了以所 购房屋作抵押担保外，还必须购买贷款保险；但是如果购房人的首付款比例在 25%以 上，只要以所购房屋作为抵押担保即可获得贷款，不强制购买贷款保险，而购房 人自愿购买贷款保险通常是为了降低首付款比例或者获得优惠的利率。13而在法 国、荷兰、澳大利亚等国家，贷款并不以抵押担保为最基本的风险防范形式，而 是以保险作为防范风险的主要形式。虽然在这些国家的相关法律中并没有明文规 定购房人申请贷款时必须购买贷款保险，但是实际上，如果购房人不购买特定的 贷款保险是不能获得贷款的或者不能享受某些优惠政策，无论