（国际法学专业论文）论国际板制度设计中的国民待遇原则.pdf

1 111 1 1i ii1 1 1 1 1i i i i l li i i i ii iji i i i i i y 2 13 0 5 2 1 o nt h ep r in c i p l eo fn a t i o n a lt r e a t m e n t i nt h ed e s i g n a t i o no ft h ei n t e r n a t i o n a l b o ar ds y s t e m 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 留卿懈 加，戽5 - 月哆日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 学位论文作者签名：留僻惭 导师签名： 亨犬每 w ，y 年厂月以日 砂2 年厂月馏日 摘要 国民待遇原则是一项古老的、由国家属地优越权派生出来的、定位于外国人 经济活动与民事权利义务等领域的法律原则，目前已经成为国际法领域基本的指 导性原则之一，并且在此基础上，派生出了超国民待遇与次国民待遇原则。随着 我国金融体制改革的深入、建设上海为国际金融中心的提出以及搭建多层次的金 融市场体系的要求，国际板推出的步伐也在逐步加快。国际板推出后，将面临境 外公司境内上市这一全新的法律问题，亟需解决国内外法律制度适用和监管冲突， 并重新构建相关配套法律监管制度体系。虽然，国民待遇原则为此提供了立法的 指导性原则，但从我国历史上对待外资问题的态度而言，绝对的国民待遇是不存 在的，而超国民待遇与次国民待遇原则的结合及过渡，是解决外资问题的基本路 径。国际板推出后，在解决其与现有上市监管体系的法律冲突时，也有必要在我 国证券市场发展现状的基础上，对现有监管制度进行灵活调整，以保障证券市场 的持续、稳定发展。 首先，本文阐述了何为国民待遇原则，及超、次国民待遇的涵义，简述了国 民待遇原则的历史，其本质是平等原则的体现，是国际关系不断发展的产物，具 有双边性和互惠性的特点。 第二，从我国国民经济对外资逐步开放的角度，在外商投资产业指导目录、 税收政策、b 股制度、外资并购、q f i i 等方面，论述了我国利用外资的相关法律 制度均在超、次国民待遇原则相互结合的基础上，不断向国民待遇过渡的。 第三，国际板开通后，由于涉及境外公司境内上市，将不可避免的面临与现 有境内企业i p o 等相关监管制度的法律冲突，由此提出了我们该如何灵活运用国 民待遇原则，在国际板领域进行相关监管制度体系建设的问题。 第四，世界目前的主要证券市场均不禁止境外公司上市，且各自建立起了一 套相对成熟却各具特色的境外公司资本市场准入、持续监管等法律制度。本文以 美国、英国、日本、德国、香港为例，简述了各主要境外证券市场的监管态度。 最后，在国民待遇原则的基础上，结合我国证券市场的现状和特点，对国际 板开通后的相关制度设计提出了建议，包括决策权限、审核理念、法律适用、保 荐制度、信息披露、募集资金监管、行业准入、业务联系、交易制度、退市制度 等。掌握的基本原则是要以超国民待遇为起点，吸引境外的优秀公司在境内上市， 同时兼顾我国证券市场的稳定和金融安全，要以促进金融市场健康发展为核心， 待时机成熟后逐步向国民待遇进行过渡。 关键词：国民待遇，超国民待遇，次国民待遇，国际板，跨境上市 a b s t r a c t t h ep r i n c i p l eo fn a t i o n a lt r e a t m e n ti sa na n c i e n tl e g a lp r i n c i p l e w h i c hd e r i v e df r o m t h es u p e r i o rf i g h to ft e r r i t o r yo ft h ec o u l t r y , a n dt a r g e t e da tt h ef o r e i g n e r s e c o n o m i c a c t i v i t i e sa n dc i v i lr i g h t sa n do b l i g a t i o n s n o w a d a y s ，t h i sp r i n c i p l eh a sb e c o m eo n eo f t h eg u i d i n gp r i n c i p l e si nt h ef i e l do fi n t e r n a t i o n a ll a w o nt h i sb a s i s ，s u p e r - n a t i o n a l t r e a t m e n ta n ds u b n a t i o n a lt r e a t m e n tp r i n c i p l ec a m eo u t w i t ht h ed e e p e n i n go fc h i n a s f i n a n c i a lr e f o r l t l ，t h er e q u i r e m e n to fc o n s t r u c t i o ni n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a lc e n t e ri n s h a n g h a ia n do fb u i l d i n gm u l t i 1 a y e r e df i n a n c i a lm a r k e ts y s t e m ，t h ep a c eo f i n t r o d u c t i o no ft h ei n t e r n a t i o n a lb o a r di sg r a d u a l l ya c c e l e r a t i n g a f t e rt h el a u n c ho ft h e i n t e r n a t i o n a lb o a r d ，t h en e wl e g a lp r o b l e m si nt h el i s t i n go ff o r e i g nc o m p a n i e sw i l l t u r nu p w es h a l lm a k eb a l a n c eb e t w e e nt h ea p p l i c a t i o no ft h ed o m e s t i ca n d i n t e r n a t i o n a ll e g a ls y s t e m sa n dr e g u l a t o r y m e a n w h i l e w es h a l la l s or e b u i l dt h e s u p p o r t i n gl e g a la n dr e g u l a t o r ys y s t e m s a l t h o u g ht h ep r i n c i p l eo fn a t i o n a l 仃e a t m e n t p r o v i d e du sag u i d i n gp r i n c i p l eo fl e g i s l a t i o n ，t h i n k i n go ft h ea t t i t u d eo fc h i n at o w a r d s f o r e i g ni s s u e si nh i s t o r y , a b s o l u t en a t i o n a lt r e a t m e n td o e sn o te x i s t t h ec o m b i n a t i o n s u p e r - n a t i o n a lt r e a t m e n ta n ds u b - n a t i o n a lt r e a t m e n tp r i n c i p l ei st h eb a s i cp a t ht os o l v e t h et h i s p r o b l e m a f t e rt h el a u n c ho ft h ei n t e r n a t i o n a lb o a r d w h e ns o l v i n gt h e p r o b l e m so ft h ec o n f l i c t sb e t w e e nd o m e s t i ca n df o r e i g nr e g u l a t o r ys y s t e m s ，f l e x i b l e a d j u s t m e n tw i l lb en e c e s s a r yo nt h eb a s i so ft h ed e v e l o p m e n to fc h i n a ss e c u r i t i e s m a r k e t t h ec u r r e n tr e g u l a t o r ys y s t e mw i l lb ea d j u s t e dt os a f e g u a r dt h es u s t a i n e da n d s t a b l ed e v e l o p m e n to ft h es e c u r i t i e sm a r k e t t h ef i r s to fp a r to ft h i st h e s i si st oi n t r o d u c et h em e a n i n go ft h ep r i n c i p l eo fn a t i o n a l t r e a t m e n t ，a sw e l la st h em e a n i n g so fs u p e r - n a t i o n a l 仃e a t m e n ta n ds u b n a t i o n a l t r e a t m e n t t h i sp a r ta l s oo u t l i n e st h eh i s t o r yo ft h ep r i n c i p l eo fn a t i o n a lt r e a t m e n t n a t i o n a lt r e a t m e n ti sam a n i f e s t a t i o no ft h ep r i n c i p l eo fe q u a l i t yb yi t sv e r yn a t u r e a n d t h ep r o d u c to ft h ed e v e l o p m e n to fi n t e m a t i o n a lr e l a t i o n s w i t hb i l a t e r a la n dr e c i p r o c a l s e x u a lc h a r a c t e r i s t i c s 一 t h es e c o n dp a r to ft h i st h e s i si st od i s c u s st h a tt h ed e s i g n a t i o no fl e g a ls y s t e mi nt h e u s eo ff o r e i g ni n v e s t m e n ts h o w st h ec o n t i n u o u st r a n s i t i o nf r o ms u p e r o rs u b n a t i o n a l t r e a t m e n tt on a t i o n a lt r e a t m e n t ，s u c ha si nt h ef o r e i g ni n v e s t m e n ti n d u s t r i a lg u i d a n c e c a t a l o g u e ，t a xp o l i c y , t h eb - s h a r es y s t e m ，f o r e i g nm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s ，a n dt h e q f i i ，f r o mt h eo p e n i n gu pt ot h ef o r e i g ni n v e s t m e n to fc h i n a sn a t i o n a le c o n o m yp o i n t o f v i e w t h i r d l y , a f t e rt h eo p e n i n go ft h ei n t e r n a t i o n a lb o a r d ，a si ti n v o l v e st h et e r r i t o r yo ft h e o f f s h o r ec o m p a n i e s l i s t i n gi nd o m e s t i cm a r k e t ，t h ec o n f l i c to fl a w se x i s t i n gi n d o m e s t i cm a r k e ta n do f f s h o r em a r k e tw i l lb ef a c e d t h e r e f o r e ，t h i sp a r ti st od i s c u s s h o wt om a k ef l e x i b l eu s eo ft h ep r i n c i p l eo fn a t i o n a lt r e a t m e n t ，a n dh o wt ob u i l du p t h el e g a ls y s t e mi nt h ef i e l do fi n t e r n a t i o n a lb o a r da sw e l l f o u r t h l y , m o s ts t o c km a r k e ti nt h ew o r l dd o e sn o tp r o h i b i tf o r e i g nc o m p a n i e s a p p l i c a t i o n so fl i s t i n go nt h e i rs t o c km a r k e t ，a n da l s oe s t a b l i s har e l a t i v e l ym a t u r eb u t d i s t i n c t i v el e g a ls y s t e mf o rf o r e i g nc o m p a n i e s a c c e s st oc a p i t a lm a r k e t sa n dt h e c o n t i n u o u sm o n i t o r i n g t h i sp a r ti st oi n t r o d u c et h e r e g u l a t o r ya t t i t u d ei ns o m e o f f s h o r es e c u r i t i e sm a r k e t ，s u c ha st h eu n i t e ds t a t e s ，b r i t a i n ，j a p a n ，g e r m a n ya n d h o n gk o n g f i n a l l y , o nt h eb a s i so ft h ep r i n c i p l eo fn a t i o n a lt r e a t m e n t ，c o m b i n e dw i t ht h es t a t u s a n dc h a r a c t e r i s t i c so fc h i n a ss e c u r i t i e sm a r k e t ，t h i sp a r ti st om a k er e c o r n m e n d a t i o n s o nt h ed e s i g no ft h es y s t e ma f t e rt h eo p e n i n go ft h ei n t e r n a t i o n a lb o a r d ，i n c l u d i n gt h e d e c i s i o n - m a k i n ga u t h o r i t y , t h ea u d i tc o n c e p t ，t h ea p p l i c a b l el a w , t h es p o n s o rs y s t e m ， i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e ，r e g u l a t o r so nf u n d s ，i n d u s t r ya c c e s s ，b u s i n e s sc o n t a c t s ，t r a d i i l g s y s t e m a n dt h es y s t e mo fw i t h d r a w i n gf r o mt h em a r k e t t h eb a s i cp r i n c i p l ei st o a t t r a c te x c e l l e n to f f s h o r ec o m p a n i e sl i s t i n gi nd o m e s t i cm a r k e tb yu s eo f s u p e r - n a t i o n a lt r e a t m e n t m e a n w h i l e ，t h es t a b i l i t ya n df i n a n c i a ls e c u r i t yo fc h i n a s s e c u r i t i e sm a r k e ts h o u l db et a k e ni n t oa c c o u n t t h ec o r ei st op r o m o t et h eh e a l t ho ft h e f i n a n c i a lm a r k e td e v e l o p m e n t s u p e r - n a t i o n a lt r e a t m e n tw i l lg r a d u a l l yb er e p l a c e db y n a t i o n a lt r e a t m e n tw h e ni ti sp r o p e r k e y w o r d s ：n a t i o n a lt r e a t m e n t ，s u p e r - n a t i o n a lt r e a t m e n t ，s u b - n a t i o n a lt r e a t m e n t ， i n t e r n a t i o n a lb o a r d ，c r o s s b o r d e rl i s t i n g 1 1 i 目录 第1 章引言1 1 1 问题提出的背景1 1 2 国际板的制度体系构建问题1 1 3 国民待遇原则是否为解决之道2 第2 章国民待遇原则与超、次国民待遇原则概述2 2 1 国民待遇原则与超、次国民待遇原则的涵义2 2 2 国民待遇原则的起源及发展3 2 3 国民待遇原则的本质4 第3 章我国对外开放过程中的国民待遇原则5 3 1 我国对外开放的概况5 3 2 我国对外开放过程中的制度设计及演进5 3 2 1 外商投资企业的超、次国民待遇及过渡情况5 3 2 2 境内上市的外资股( b 股) 的制度设计及演进6 3 2 3 外国投资者并购境内企业的制度设计及演进7 3 2 4 外国合格机构投资者进入的制度设计及演进7 3 3 我国利用外资的法律设计均从超、次国民待遇向国民待遇过渡8 3 3 1 超、次国民待遇的制度设计的目的8 3 3 2 向国民待遇过渡的原因9 3 3 3 我国的国情不应一步全面实现国民待遇9 第4 章国际板开通后的法律冲突1 0 4 1 国际板概述1 0 4 1 1 国际板的概念1 0 4 1 2 我国开设国际板的意义1 1 4 2 国际板与目前交易所各板块的差异1 2 4 3 国际板开通后与现有上市监管制度的冲突1 2 4 3 1 准入条件1 3 4 3 2 公司治理1 4 4 3 3 信息披露1 4 4 3 4 持续督导1 5 第5 章境外主要证券市场对待外国上市公司的监管态度1 5 5 1 国民待遇原则的适用1 5 5 2 境外主要证券市场监管态度辨析1 6 5 2 1 美国一1 6 5 2 2 英国1 7 5 2 3 德国1 7 5 2 4 日本1 8 5 2 5 香港1 8 5 3 小结1 9 第6 章国际板的制度设计建议1 9 6 1 以超国民待遇为起点进行制度设计，吸引境外优质公司1 9 6 1 1 将审核决策权限适度卜- 放交易所2 0 6 1 2 放松对历史沿革等问题的审核理念2 1 6 1 3 在证券法基础上兼顾境外的法律规定2 2 6 1 4 放松对现有保荐制度的适t l 2 3 6 2 兼顾我国证券市场的稳定和金融安全2 5 6 2 1 更加严格信息披露要求2 5 6 2 2 严格监管募集资金筹集及使川2 6 6 2 3 定期报告的审计要求2 7 6 2 4 限制准入行业2 8 6 3 以完善我国多层次金融市场建设和促进金融市场健康发展为核心2 8 6 3 1 国际板上市公司的业务席与中国有一定联系2 9 6 3 2 国际板上市公司的募集资金至少部分应h j 丁中国境内2 9 6 3 3 国际板的交易制度应与其他扳块适度统一3 0 6 3 4 应完善国际板的退市制度3 0 6 3 5 国际板交易币种府选择人l 心币3 1 6 4 待时机成熟后逐渐向国民待遇过渡3 2 第7 章结论3 3 参考文献3 4 致谢 个人简历 3 5 3 6 第1 章引言 1 1 问题提出的背景 2 0 0 9 年4 月1 4 日，国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造 业建设国际金融中心和国际航运中心的意见指出，为把上海建设成为国际金融 中心，就要搭建多层次的金融市场体系，在现有的证券市场体系中应适时启动符 合条件的境外企业发行人民币股票。此后，中国证监会主席及相关领导曾在各论 坛会议上多次要求完善相关法律法规，尽快推出国际板。 自上世纪中国股票市场诞生以来，中国股市一直处于探索中的稳健发展的状 态。2 0 0 4 年，面向流通股股本数额较少的中小企业的中小板推出；2 0 0 9 年，面 向高成长性、创新性企业的创业板推出。目前，中国股票市场已经构成了主板、 中小板及创业板并存的多层次体系，为境内不同行业、不同规模的企业提供了多 元化的资本运作平台。尽管大批优质的境外企业一直有着强烈的境内上市意愿， 但在目前我国股票市场体系下，尚无法实现登陆中国股票市场。 纵观世界上其他成熟的证券交易市场，它们均不禁止外国公司在当地交易所 上市。有的国家单独为外国公司设置国际板，为其股票提供上市交易平台；有的 国家则对外国公司一视同仁，与其国内公司在同一交易板块上市，对上市条件、 持续监管、退市机制等施行完全的国民待遇。有鉴于此，在中国，要搭建更加完 善的多层次金融市场体系，不但要为境内符合要求的各种规模的企业提供上市途 径，也要为注册地在境外的优质企业提供可供选择的上市方式。推出国际板因此 而成为搭建中国多层次金融市场体系的必然选择。 1 2 国际板的制度体系构建问题 国际板推出后，将进一步完善我国证券市场的层次化建设，将境外企业纳入 我国证券市场之中。但目前，我国的证券市场上市主体均为在我国公司法约束下 设立的股份有限公司，对于境外主体如何实现在我国证券市场发行并上市，法律 仍处空白状态。在目前境内企业a 股上市法律体系已经基本成熟的前提下，亟需 解决对境外企业境内上市的法律适用问题。 然而，我国当前证券市场法律框架系定位于境内上市主体，围绕境内企业发 行上市、再融资、并购等服务的。而国际板推出后，针对境外上市主体，将面临 众多新的问题，如如何处理国际板公司的上市审核决策权，针对境外公司特点如 何调整审核理念，如何处理境内外公司法、证券法的法律冲突，是否仍然适用保 荐制度，如何监管信息披露和募集资金投向，行业是否要进行限制，交易制度如 何制定等，这也为证券市场立法决策者提出了新的挑战。 1 3 国民待遇原则是否为解决之道 国民待遇原则是国际法领域基本的立法理念之一，在世界范围内指导着国际 间的立法实践。国民待遇原则究其本质源于民法理论中的公平原则，给予外资企 业国民待遇在形式上保证了外资企业与境内企业享受平等待遇。 改革开放以来，我国在引进外资方面的态度在国民待遇原则的指导下处于由 谨慎到渐渐放松的状态。但总体而言，并未在初始引进外资时就给予其全面国民 待遇，而是由次国民待遇或超国民待遇向国民待遇逐步过渡。并且从历史上来看， 上述态度保持了持续性和一贯性，如外商投资企业产业指导目录、外资税收优惠 政策、外资并购制度、q f i i 制度等的变化和演进。 国际板推出后，可以借鉴我国在引进外资方面的立法方式，将国民待遇原则 作为指导立法的基础。但若全盘照搬相关国内上市监管制度，一步实现全面国民 待遇，不可避免的将面临国内外法律制度适用和监管冲突。考虑到我国经济的实 际发展状况，在外资进入初期即给予外资企业国民待遇，实际上是对境内企业的 不公平。究竟如何适用国民待遇原则来监管境外上市企业，如何在超国民待遇与 次国民待遇间取舍，是国际板推出前即需解决的问题。 本文拟针对国际板推出后面临的主要问题，并结合国外先进的证券市场实践， 对如何运用国民待遇原则指导国际板的立法实践进行探讨。 第2 章国民待遇原则与超、次国民待遇原则概述 2 1 国民待遇原则与超、次国民待遇原则的涵义 国民待遇原则( n a t i o n a lt r e a t m e n t ) ，或国民待遇制度，是一项古老的、由国 家属地优越权派生出来的、定位于外国人经济活动与民事权利义务等领域的法律 原则。其中，“外国人”的范围包括外国自然人与外国法人。国民待遇制度目前 己成为确认外国人法律地位的基本制度，也是国际民商事交往和国际经济交往的 基本原则之一。简单来说，国民待遇即一国给予外国人与本国人相同的待遇，也 就是说要求东道国给予外国自然人、法人的权利享受和义务承担方面，应不低于 其对于本国自然人、法人的要求。1 美国著名法律词典( ( b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ) ) 中把“国民待遇条款”( n a t i o n a l t r e a t m e n tc l a u s e ) 解释为：ap r o v i s i o nc o n t a i n e di n s o m et r e a t i e s ，u s u c o m m e r c i a lo n e s ，a c c o r d i n gf o r e i g n e r st h es a m ef i g h t ，i nc e r t a i n r e s p e c t s ，a st h o s ea c c o r d e dt on a t i o n a l s 。2 超、次国民待遇是与国民待遇原则相对应的，即东道国给予外国自然人、法 人的权利享受和义务承担，高于或低于对本国自然人、法人的要求。超国民待遇 本质上是一种优惠待遇措施，而次国民待遇本质上是一种保护性待遇措施。如在 新企业所得税法实施之前，对于符合条件的外商投资企业的企业所得税“两免三 减半”措施，即是在税收方面给予外商投资企业的“超国民待遇”；而对于外国 自然人、法人投资我国证券市场的限制，以及境外合格机构投资者( q f i i ) 制度 本身，即是在次国民待遇原则指导下对于尚未成熟的境内证券市场的保护。 2 2 国民待遇原则的起源及发展 关于国民待遇原则的起源，目前学术界有多种观点，主要可以划分为古代说、 近代说和现代说三类，其中以近代说作为目前学术界较为普遍认可的观点。 根据近代说，早在19 世纪初资产阶级民主革命时期，国民待遇原则就作为 一项立法的原则，以国际条约或者国内法的形式进行了明确规定。例如1 8 0 4 年 法国的拿破仑法典以及1 8 8 3 年的保护工业产权巴黎公约( p a r i sc o n v e n t i o n o nt h ep r o t e c t i o no f l n d u s t r i a lp r o p e r t y ) ，均首次以国内法、国际条约的形式，将国 民待遇的理念以法律条款的形式进行明确体现。3 因此，国民待遇原则是在资产阶 级诞生后、在工业革命的背景下，随着国际间居民流动、国际贸易的不断频繁而 产生的。 随着国民待遇原则理念的不断发展和渗透，以及与西方资本主义国家天赋人 权理念的契合，国民待遇原则也逐渐被更多的国家国内法和国际条约所采用，逐 渐成为世界范围内在民商事活动中所普遍适用的立法原则。但是，在实践中，为 1 卢峻：国际私法之理论与实际，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 2 4 页。 2 b r y a n a g a r n e r b l a c k sl a wd i c t i o n a r y 8 ”e d i t i o n ，t h o m s o nw e s t , 2 0 0 4 3 法国民法典，北京商务印书馆1 9 9 7 年版，第1 7 4 页。 了保护仍在发展中的经济、政治体制，各国仍根据国情对国民待遇原则进行了一 系列扭曲和限制。 在经历了2 0 世纪3 0 、4 0 年代世界经济大萧条之后，1 9 4 7 年1 0 月3 0 日，2 3 国在日内瓦签订了关税及贸易总协定( g e n e r a la g r e e m e n to nt a r i f f sa n dt r a d e ， g a t t ) ，目的是为了削减关税和贸易壁垒，促进国际贸易的自由化，这其中国民 待遇即作为“支柱性原则”进行了明确规定。白世界贸易组织( w o r l dt r a d e o r g a n i z a t i o n ，w t o ) 于1 9 9 4 年成立之初，非歧视原贝, l j ( p r i n c i p l eo f n o n d i s c r i m i n a t i o n ) 即为其法律制度的一项首要的基本原则，也是现在国际关系中的最基本的准则， 是构建w t o 法律体系的基石。其中，国民待遇原则为上述非歧视原则的集中体 现之一。 由此可见，国民待遇原则作为体现自由、平等、公平等的现代化法制精神的 重要原则之一，自产生一直贯穿于国际法的领域，并随着国际化的深入以及国际 间关系的发展，其在国际法领域已经上升到了空前的高度。虽然目前由于国际关 系的复杂性以及各国国情的不同，在立法上尚未、在现阶段也不可能将国民待遇 渗透到法律体系的各个层次，但国民待遇原则已经成为了国际法中最基本的立法 原则之一。 2 3 国民待遇原则的本质 国民待遇原则集中体现了国际法中的“平等”的法理理念。资产阶级民主革 命时期，关于平等的立法思想已经逐渐形成。在启蒙运动时期，卢梭的社会契 约论中，他构建了以平等、自由为基础的社会制度体系，并且逐渐深入成为了 社会立法的基本理念之一。1 7 8 9 年的法国人权宣言第一条即规定“在权利方 面，人们生来是而且始终是自由平等的”，已经形成了在国际交往中对外国人施 行“平等”化的国民待遇的立法精神。随着国民待遇原则的不断发展和深入，目 前已经成为了在国际法领域基本的立法理念之一，集中体现着法律中的“平等” 原则，代表着国际关系中的一项正义标准。国民待遇的精神实质就是强调内外国 民权利平等，既反对“超国民待遇”，也反对“次国民待遇”。4 “平等”是国民待遇的要求，在此原则上建立的国民待遇表面上看是完美 的，只要双方建立了这种双边互惠的国民待遇制度，应当不会有任何争议发生。 4 周鲠生：国际法，北京商务印书馆1 9 8 1 年版，第8 9 页。 4 但事实上，各国实际国情、经济地位、经济结构、发展阶段、外汇因素等的“不 平等”，为上述国民待遇的“平等”化原则的应用造成了极大难度。如果国民待 遇一步到位，则可能会影响到本国经济的稳定和健康发展；而只要这种“不平等” 仍存在，贸易保护主义的国内保护动机就不会消失。此外，再加入国际关系等政 治因素的影响，便进一步加大了国民待遇原则应用的复杂性。 第3 章我国对外开放过程中的国民待遇原则 3 1 我国对外开放的概况 自上世纪七十年代我国实行改革开放政策以来，我国的经济发展取得了举世 瞩目的成就，根据中华人民共和国商务部发布的统计数据，全国实际使用外资金 额从2 0 0 3 年的5 3 5 0 5 亿美元增至2 0 1 1 年的1 1 6 0 1 1 亿美元。5 改革开放是我国与 世界经济接轨的必然选择，也是一个循序渐进的过程。 我国在对外开放的过程中，何时开放、如何开放以及如何控制开放的程度是 面临的首要问题，不可避免的体现于决策者的相关制度设计之中，这其中最直接 的即在国民待遇、次国民待遇和超国民待遇之间寻求一种博弈与平衡。 我国对外开放时间不长，特别是我国加入世贸组织这个里程碑事件以来，才 真正加快了开放的步伐，发展与稳定是我国对外开放过程中所面临而又必须兼顾 的两个问题。入世承诺加快了我国对外开放的节奏，也不可避免的使我国银行业、 证券业、保险业等面临境外资本的冲击。 3 2 我国对外开放过程中的制度设计及演进 3 2 1 外商投资企业的超、次国民待遇及过渡情况 3 2 1 1 外商投资产业指导目录中的投资限制 在改革开放初期，我国对于外资进入总体上采取较为谨慎的态度。从外商投 资准入的角度，为指导外商投资，国家在1 9 9 5 年第一次颁布并实施了外商投 5 数据来源：中华人民共和国商务部网站，h t t p ：w w w m o f c o m 旦o v c n s t a t i c c o l u m n t o n g i i z i l i a o v h t m l 1 ，最 后访问时间2 0 1 2 年2 月9 日。 资产业指导目录。6 从外商投资产业指导目录的本质上看，我国给予外资的 是一种次国民待遇，对于来源于境外的资金只能依据外商投资产业指导目录 进行产业投资选择。 此后，随着中国经济的逐步开放，结合我国经济发展的实际情况，外商投 资产业指导目录分别于1 9 9 7 年、2 0 0 2 年、2 0 0 4 年、2 0 0 7 年及2 0 1 1 年进行了 五次修改。尤其自2 0 0 1 年中国入世以来，为全面落实中国加入世界贸易组织时 作出的承诺，积极稳妥地扩大对外开放，外商投资产业指导目录的修改趋势 总体上逐渐放开对外资准入的领域。外资享受的次国民待遇正在逐步淡化，并向 国民待遇靠拢。但为确保我国的经济安全和社会稳定发展，外商投资产业指导 目录中对部分产业仍然禁止或限制外资进入。并且在短期内，我国不可能给予 外资完全的国民待遇。 3 2 1 2 外资企业税收政策中的优惠 自上世纪八十年代我国建立涉外税收制度框架以来，为鼓励外商进入、吸引 外商投资，我国曾在很长一段时间内给予外商投资企业各类税收优惠制度。例如， 在企业所得税上，外商投资企业享受“两免三减半”的税收优惠政策。 2 0 0 7 年3 月1 6 日，全国人民代表大会召开第十届第五次会议，会议表决并 通过了中华人民共和国企业所得税法。新的中华人民共和国企业所得税法 不再区分内资企业及外资企业，将企业所得税税率统一规定为2 5 。至此，在中 国己实施多年的外商投资企业税收优惠政策终止，原有仍在税收优惠期的外商投 资企业须按照相关规定完成过渡，外商投资企业在税收方面享受的超国民待遇过 渡到国民待遇。 3 2 2 境内上市的外资股( b 股) 的制度设计及演进 在2 0 世纪9 0 年代，我国改革开放实现经济快速增长，我国境内投资需求巨 大，但是在资本项下严格的# l - ，v 管制以及外汇储备尚不充足的前提下，拓展境外 资金融通渠道，我国政府推出了境内上市的外资股即b 股市场。b 股市场初创时， 合格的投资者仅限于外国及中国港澳台地区的投资者。2 0 0 1 年2 月1 9 日中国证 监会发布通告，允许境内居民以合法持有的外汇投资b 股市场。虽然此决策的有 效性有所争议，但境内居民b 股交易的放开，体现了决策者对证券涉及利用外资 6 马宇：外商投资产业指导目录的困顿与悲哀，载大经贸，2 0 0 7 年第7 期，第4 8 页。 的开放态度，即长期来看以非国民待遇为起点，逐渐向国民待遇进行过渡。 3 2 3 外国投资者并购境内企业的制度设计及演进 1 9 9 5 年，国务院办公厅转发原国务院证券委员会关于暂停将上市公司国家 股和法人股转让给予外商请示的通知，从政策上禁止外国投资者并购境内企业。 至1 9 9 8 年，原国家经贸委颁布法规，允许利用外资帮助国有企业改革重组，虽 然从政策上允许外国投资者并购国有企业，但审批难度之大导致该政策并未实际 推行。此后，国家又颁布多部法规，逐渐放开对外资并购的限制。2 0 0 3 年，外 国投资者并购境内企业暂行规定的施行，标志着我国在外资并购领域的法律突 破。但随着外资并购的发展及外国投资者并购境内企业数量和金额的增加，原有 法规在审批监管、资产评估、避免国有资产流失以及反垄断等方面显现出一定的 滞后性。因此，在2 0 0 6 年，关于外国投资者并购境内企业的规定正式实施， 对在此前的实践中发现的一些问题予以明确。 虽然从现有的外国投资者并购境内企业的相关制度来看，中国总体上对外资 并购仍给予次国民待遇。但就其发展过程而言，从最初的完全禁止到现在的逐步 放开，总体上讲，外资并购领域的次国民待遇也在渐渐向国民待遇过渡。 3 2 4 外国合格机构投资者进入的制度设计及演进 q f i i 即合格境外机构投资者是在我国资本项下外汇管制的背景下，逐步开放 我国证券市场的一项过渡性制度产物，其本身就是次国民待遇原则的体现。a 股 市场建设初期，由于外汇的严格管制，并处于对境内投资者及市场环境的保护， 境外投资者禁止从事a 股的交易。2 0 0 2 年1 1 月7 日，中国证监会和中国人民银 行联合发布了合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法，开创了我国 q f i i 的制度。随着q f i i 在境内投资的不断发展及规模的