（经济法学专业论文）公司治理的立法比较及我国公司治理的完善.pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 摘要 公司治理问题无疑是当今世界各国都面临的现实而紧迫的问题，受到学 术界的高度关注，经济学家们和法学家们都在从各自角度探寻公司治理的最 佳模式。自2 0 世纪9 0 年代以来，世界各国开始了对公司治理进行持续变革 的修法运动。本文即是以此为立足点，通过考察主要发达国家公司治理的变 法趋势，针对我国公司治理存在的问题提出一些相应的改进措施。 本文第一章绪论部分主要介绍了文章研究背景和意义、研究内容和方法、 文献综述和论文创新之处等内容。 第二章着重考察公司治理概念、相关基础理论，目的是更全面地认识公司 治理的本质，以此为立法者在修法时提供一个多维视角。 第三章主要分析法律在公司治理中的地位与作用。法律对于公司治理是 重要的，起着基础性和渗透性作用。只有当遵守法律、敬畏规则成为大多数公 司治理行为的普遍准则时，法律才会在公司治理中起到作用，这是公司治理 立法的基础和前提。 第四章本文选取了极富代表性的英美模式和德日模式，介绍了这两种模 式有关公司治理的最新立法进展。笔者认为，了解并分析其立法演变趋势， 对于在考虑改进我国公司治理法律制度方面是有帮助的。 第五章着力研究我国公司内部和外部治理存在的问题，并就如何完善公 司治理法律制度提出设想与具体对策。 关键词：公司治理；法律：立法比较；对策 哈尔滨工程大学硕士学位论文 a b s t r a c t i ti st h ep r e s s i n gp r o b l e mo f t h ea c t u a l i t yt h a te v e r ys t a t en a t i o ni nt h ew o r l d i sc o n f r o n t e dw i t ht h ec o r p o r a t i o ng o v e r n a n c ep r o b l e m ，i ta l s oi ss u b j e c t e dt ot h e l l i g hc o n c e l l l $ o fa c m e m i cc i r c l e s m o r e o v e r , e c o n o m i s t sa n dj u r i s t sw h o l l ya r e l i v i n g t o p u r s u e t h e o p t i m u mp a t t e r n o fc o r p o r a t i o n g o v e r n a n c et h r o u g h r e s p e c t i v ea n g l e e v e r ys t a t en a t i o ni nw o r l dh a ss t a r t e da d j u s t i n gt h ec o r p o r a t i o n g o v e r n a n c ea n dt h em e n d i n gl a wm o v e m e n ts i n c et h e1 9 9 0 s t h ew r i t e rt a k e st h i s a st h ef o o t i n g ，t h r o u g hi n t r o d u c i n gi n s t i t u t i o n a lr e f o r m st e n d e n c yb ym e a l 皓o f i n v e s t i g a t i n g t h em a i nd e v e l o p e dc o u n t r ys o a st op r o p o s es o m er e l e v a n t m o d i f i c a t i o ns t e p st oo u rc o u n u - y sc o r p o r a t i o ng o v e m a n c e p r o b l e m s t h ef 妇c h a p t e ri n t r o d l l c et h er e s e a r c hb k g m u n d ， s i g n i f i c a n c e ， c o n t e n t ， m e t h o d ，d o c u m e n t a r ys u m m a r i z ea n dn e wi d e a so f t h ea r t i c l e t h es e c o n dc h a p t e re m p h a s i z e dt h ed o f m i t i o no fc o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e ，t h e a i mi st ou n d e r s t a n dt h en a t o r co f t h ec o r p o m t i o ng o v e r n i n gm o r ec o m p l e t e l y t h ec h a p t e rt h r e ee m p h a s i z e do nt h er o l ea n de f f e e t i o no fi nc o r p o r a t i o n g o v e r n a n c e t h a tl a wi sv e r yi m p o r t a n t ，f u n d a m e n t a la n dp e n e t r a t i n ge v e r y w h e r e i nc o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e o n l yi fm o s to fc h i n e s ec o r p o r a t i o n sh a v ec o n s c i o u s l y a c c e p t e dt h ec r e e do f “a b i d i n gb yl a wa n dr u l e si na w ea n dv e n e r a t i o ni n m a n a g e m e n t ，t h er o l ea n de f f e c t i o no fl a wi nc o r p o r a t i o ng o v e r n a n c ew i l lb e f u l f i l l e dc o m p l e t e l y t h ec h a p t e rf o u re m p h a s i z e d0 1 1l e g i s l a t i v ec h a n g e so ft h eg o v e r n a n c e t h e a m e r i c a np a n e ma n dg e r m a n - j a p a n e s ep a t t e r nw e r es e l e c t e dt oi n t r o d u c et w o k i n d so ft h ef r e s h e s tl e g i s l a t i o n0 1 1t h er e l e v a n tc o r p o r a t i o ng o v e r n i n g t h ew r i t e r t h i n k st h a tt h ec o m p r e h e n t i o no ft h e s ea l t e r n a t i o n sa n da n a l y s i so ne v o l v i n g t e n d e n c ya r ch e l p f u lt ot h em o d i f i c a t i o no f o u rc o u n t r yc o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e t h ec h a p t e rf i v ep u tf o r t he f f o r to nr e s e a r c ho fo u rc o u n t r yo nc o r p o r a t i o n g o v e r n a n c ep r o b l e m sa n dp r o p o s e s ds o m ec o n s t r u c t i v ei d e a s k e yw o r d s ：c o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e ；l a w ；l e g i s l a t i v ec o m p a r i s o n ；s t e p s 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作是在导师的指导下， 由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献的引用 已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已注明引用的内 容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经公开发表的作品 成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承 担。 作者( 签字) ：盘趱 日期：五柙年月岔日 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 研究背景和意义 公司治理( c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ) 是舶来语，是一个多角度多层次的概 念，它不仅限于公司内部分权制衡的内部治理制度，而且包括公司各利益相 关者通过一系列的外部机制来实施的共同治理。公司治理问题是目前国内外 理论界和实务界共同关注的热点问题，是跨越法学、经济学、管理学和社会 学的跨学科、多领域的共同课题。公司治理的产生源于2 0 世纪8 0 年代西方 国家公司制进程和一系列公司会计丑闻的冲击，被西方国家普通认为是衡量 一国企业竞争力的标志。尽管国内外对公司治理没有一个公认的统一定义， 但从本质上，公司治理是一系列的制度安排，是一种利益制衡机制，即在法 律、法规和惯例的框架下，保证以股东为主体的利益相关者共同利益为前提 的一整套公司权利安排、责任分工和约束机制。 近几年，各国对公司治理的研究呈现一种国际化趋势。纵观世界各国公 司治理的立法和实践趋势，主要有以下特点：首先，法律监管制度的完善与 自律性行为规范相结合，各国在通过立法不断完善公司治理制度的同时，也 纷纷制定具有灵活性和指导性的公司治理的行为准则；其次，不断扩展公司 治理的框架，逐步形成以股东利益为核心的包括各利益相关者利益的共同治 理机制；再次，董事会的核心作用强化，独立董事制度得到迸一步推广；最 后，各国都致力于建立严格的信息披露制度，增加上市公司信息的透明度。 公司治理的国际发展背景对中国本身并不完善的公司治理起到了很大的冲击 作用。我国国内对公司治理的研究尚浅，但政府、理论界和实务界对公司治 理的重视程度日益加深，研究和实践步伐不断加快。顺应公司治理的国际发 展趋势，提高我国企业竞争力，构建符合中国国情的公司治理法律制度势在 必行。 我国学者广泛关注与讨论公司治理问题开始于2 0 世纪9 0 年代初期，随 着建立现代企业制度的经济改革的不断深入，公司治理问题成为学术讨论的 哈尔滨工程大学硕士学位论文 热点，涌现出大量的学术论文和专著。整体看来，已有研究主要集中予对国 外理论成果在国内的分析应用方面，希望通过分析、对比和借鉴发达国家的 公司治理体系与具体制度，建立和完善中国的公司治理结构。学者们一方面 对我国公司治理结构中存在的问题及成因进行分析，另一方面立足我国的具 体国情，在对英美和大陆法系主要国家的公司治理机制进行了认真的考察后， 分别从不同侧面、不同角度提出完善我国公司治理结构的建议，对公司立法 和公司实践均起到了一定的理论指导作用。但相对于复杂多变的现实需要， 理论研究尚无力为建立有效的公司治理结构提供一套适用的规范体系，仍需 我们从理论与实践的结合上继续探索。 同时，作为一个从计划经济向市场经济转型的发展中国家，我国法制建 设缺乏商事法律传统的支持，要尽快完善我国商事立法，就必须引进先进的 法律制度。然而，事实证明，一些出于良好目的引进的法律制度似乎并不能 很好的达到预期效果。一个引发了大量争议的例子就是“独立董事制度”。许 多学者认为，实践证明在我国上市公司中引进“独立董事制度”是不成功的， 究其原因，在于我国现有的公司治理改革在观念和方法上存在误区，即“重 外部推动，轻内部改革；重形式引进，轻制度转化”的问题。我们可以模仿 发达国家法律规制体系的形式，却仍然有可能完全得不到有效的法律规制， 国外先进的法律制度、规制手段如果无法真正和中国国情相结合，真正实现 “本土化”，那么，这些好的制度、手段不仅无法适用，而且可能扭曲。有鉴 于此，本文试图通过自己的研究与分析，探索具体法律制度背后的理论依据 和成因，从雨为促进先进公司治理法律制度与我国国情的结合，真正实现“本 土化”提供支持。在制定法层面上，中国公司法表现出了过渡性和矛盾性， 既吸收了国外公司法上的许多通行规则，又在一些方面表现出不完善和漏洞。 在现行公司法的公司组织机构制度中，又表现出某些明显的传统企业领导体 制的痕迹。因此，对中国公司治理进行立法完善的研究和探讨，具有现实意 义，且任重道远。 2 哈尔滨工程大学硕士学位论文 1 2 研究内容及研究方法 从上面分析可以看出，公司治理问题是当今世界各国都面临的现实而紧 迫的问题，受到学术界的高度关注，经济学家们和法学家们都在从各自角度 探寻公司治理的最佳模式。自2 0 世纪9 0 年代以来，世界各国开始了对公司 治理进行持续变革的修法运动。本文即是以此为立足点，通过考察主要发达 国家公司治理的变法趋势，借鉴他国公司治理中的成功经验，并结合我国的 实际情况，重点探讨了我国公司治理结构中若干法律问题的立法完善。 本文首先着重考察公司治理问题的由来和公司治理概念、相关基础理论， 目的是更全面地认识公司治理的本质，以此为立法者在修法时提供一个多维 视角。主要分析法律在公司治理中的地位与作用。法律对于公司治理是重要 的，起着基础性和渗透性作用。只有当遵守法律、敬畏规则成为大多数公司治 理行为的普遍准则时，法律才会在公司治理中起到作用，这是公司治理立法 的基础和前提。本文选取了极富代表性的英美模式和德曰模式，介绍了这两 种模式有关公司治理的最新立法进展。笔者认为，了解并分析其立法演变趋 势，对于在考虑改进我国公司治理法律制度方面是有帮助的。着力研究我国 公司内部和外部公司治理存在的问题，并就如何完善公司治理法律制度提出 设想与具体对策。 本文所采用的研究方法主要包括：比较的研究、历史的研究以及制度分 析法。 首先，比较的研究。在本文研究的过程中，比较的研究是贯彻始终的方 法。本文对比分析了、美国、德国、日本公司治理结构的相关制度，为完善 我国公司治理提供有益借鉴。其次，历史的研究。本文对公司治理的概念和 公司治理基本理论的形成以及发展从历史的角度进行了研究，并在此基础上 对公司治理理论的共性进行了总结和概括；在研究两大法系国家公司治理问 题时，从历史的角度分析了两大法系公司治理法律制度的形成和演变；最后 是利用了制度分析方法，分析我国公司治理结构的问题及其产生原因并寻求 完善我国公司治理结构的具体制度。总而言之，笔者感觉，历史的研究似乎 更多地有助于我们在不同的理论与实践中发现共同之处；比较的研究则有助 3 哈尔滨工程大学硕士学位论文 于我们在相似的理论与实践中发现其各自不同的特点；制度分析方法，更利 于找到具体的对策。 1 3 文献综述及论文创新之处 本文撰写过程中，英美法方面的资料是相对丰富的，尤其是美国法方面 的资料。就法学理论的研究而言，笔者能通过互联网在w e s t l a w 的网站上 查找到美国知名法学期刊中的论文，搜集公司法理论方面的资料；不仅如此， 我国许多学者关于英美法系国家公司法、信托法理论的著作，也大大丰富了 笔者的研究资料。此外，我国张维迎、费方域等等经济学家对新制度经济学 理论的介绍与研究，也为笔者对公司治理相关理论的理解与研究带来了不小 的便利。同英美法相比，大陆法方面的资料刚显得不那么丰富。系统介绍大 陆法系欧洲国家公司法律制度的中文著作并不多见，相对较多的是对大陆法 系国家公司法律条文的翻译。但用英文撰写的有关大陆法系公司法的文章以 及我国台湾地区学者的著述也为本文的研究提供了不小的帮助。 本文正是在上述资料的基础上进行研究的。令笔者感到高兴的是，在本 文修改的过程中，我国新的公司法颁布了。这使得笔者在将本文的研究 成果同我国实际情况相结合的研究过程中，更便于做到有的放矢。 本文创新之处主要有三方面： 一、从内容上看，将公司治理分为三个层次：公司内部治理机制、公司外 部治理市场、有关公司治理的法律法规，这三个层次共同构成了公司治理的 生态环境。公司内部治理机制的主要内容是在公司内部构造一个合理的权力 结构，从而在股东、董事会与经理人之间形成一种有效的激励、约束与制衡 机制，以保证公司遵守有关法律法规、并实现公司及股东利益的最大化。公 司外部治理市场主要是指公司外部的产品市场、资本市场、资源市场、经理 人才市场通过竞争对公司产生激励约束作用。这种竞争包括了企业产品与价 格竞争、公司控制权竞争、经理人才竞争等与企业存续发展有关的所有方面。 有关公司治理的法律法规主要是指政府及监管部门为了保护出资者的利益、 保证公司遵守国家法律与社会道德规范而制定的一系列规则和规定，包括但 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 不限于董事的法律责权、监事的法律责权。笔者提出，良好的公司治理机制 既包括一个有效的公司内部激励、约束与制衡机制，也包括一个有效的公司 外部治理市场，同时还必须有一套完善的有关公司治理的法律法规和执法系 统。这三个方面相辅相成，缺一不可。 二、透彻分析了法律在公司治理中的作用。笔者认为，法律对于公司治 理是重要的，起着基础性和渗透性作用。只有当遵守法律、敬畏规则成为大多 数公司治理行为的普遍准则时，法律才会在公司治理中起到作用，这是公司 治理立法的基础和前提。 三、综合应用了比较分析、历史分析、制度分析的方法，对国内外公司 治理的基本理论、公司治理的法律制度形成过程和演进进行了分析，在此基 础上提出了我国公司治理法律制度的完善对策。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第2 章公司治理概述 2 1 公司治理的涵义 2 1 1 公司治理问题的由来 公司治理( c o r p o r a t eg o v e m a a c e ) 这一术语在2 0 世纪8 0 年代正式出现 在英文文献中。2 0 多年来，它不仅在理论研究中越来越重要，而且还成为了 实务界关注的焦点。无论是学者、企业家，还是监管机构、新闻媒体，都对 公司治理表现出了空前高涨的热情。 公司治理的每一步发展往往都是针对公司失败或者系统危机做出的反 应。例如，最早记载的治理失败是1 7 2 0 年英国的南海泡沫，这一事件导致了 英国商法和实践的革命性变化。1 9 2 9 年美国的股市大危机又使得美国在其后 推出了证券法。1 9 9 7 年的亚洲金融危机使人们对东亚公司治理模式有了清醒 的认识。2 0 0 1 年以安然、世界通信事件为代表的美国会计丑闻又暴露了美国 公司治理模式的重大缺陷。这些治理失败的案件往往都因舞弊、欺诈或不胜 任等引起，而这些事件又促进了公司治理的改进。这些持续的演进造就了今 天的各种与公司治理有关的法律法规、管制措施、惯例等。 理论界对公司治理的研究至少可以追溯到2 0 世纪3 0 年代伯利( b e r l e ) 和米恩斯( m e a n s ) 的研究。伯利和米恩斯在1 9 3 2 年出版的现代公司和私 人产权一书中，在对大量的实证材料进行分析的基础上得出了结论- 现 代公司的所有权与控制权实现了分离，控制权由所有者转移到了管理者手中， 而管理者的利益经常偏离股东的利益。2 0 世纪6 0 年代前后，鲍莫尔( b a u m 0 1 ) 、 马瑞斯( m a r r i s ) 和威廉姆森( w i l l i a m s o n ) 等人分别提出了各自的模式。从 不同角度揭示了掌握控制权的管理者与拥有所有权的股东之间的利益差异， 从而提出了现代公司制企业应该构建激励约束机制，以使管理者更好地为股 东利益服务。钱德勒( c h a n d l e r ) 在1 9 7 7 年出版的看得见的手一书中， 通过分部门、行业的具体案例分析，进一步描述了现代公司两权分离的历史 演进过程。可以说，古典经济学家一直在关注着所有权与控制权的分离，及 6 哈尔滨工程大学硕士学位论文 其产生的“委托人”( 投资者、外部人) 与“代理人( 管理者、企业家、内部 人) 的代理关系。一般认为，掌握控制权的管理者( 经理) 会采取偏离股东 利益的行动。他们往往努力不够，比如在外部活动上耗费更多的资源，只是 为了方便而使企业中人浮于事，忽视内部控制等。他们可能通过构建企业帝 国、享受奢侈品等来获得个人利益的满足，甚至可能通过贪污养老金、向关 联方支付不恰当的转移价格、参与内部交易等手段来为个人牟取私利。这就 是代理问题。为了解决代理问题，委托人为之付出成本就是代理成本。所有 权与控制权的分离，以及由此产生的委托代理关系，是公司治理问题产生的 根源。只有在充分理解代理关系的基础上，才有可能较好地解决谁拥有控制 权、谁应拥有控制权、公司参与各方的权责利等一系列公司治理安排。 2 1 2 公司治理的概念 什么是公司治理? 对此并没有一个严格的统一定义。学者从不同的角度 对公司治理做出了阐释。 传统的公司治理定义是指保护股东的利益。现代公司中所有权与控制权 的分离，形成了“委托人”( 投资者、外部入) 与“代理入( 管理者、内部人) 之间的代理关系。由于代理人与委托人的目标不同，一般认为管理者有可能 会采取有损股东利益的行动，所以需要一套制度安排来解决这一问题。按照 这一思路，所有权与控制权分离所引致的股东与管理者的冲突是公司治理问 题产生的根源，因此企业权力核心一董事会将成为斗争的焦点。所以，狭 义的公司治理被认为是指公司董事会的功能、结构、股东的权力等方面的制 度安排。 例如，英国牛津大学管理学院院长柯林梅耶( c o l l i n m a y = ) 在他的市 场经济的企业治理机制一文中，把公司治理定义为：“公司赖以代表和服务 于它的投资者利益的一种组织安排。它包括从公司董事会到执行人员激励计 划的一切东西公司治理的需求随市场经济中现代股份公司所有权与控 制权相分离而产生。心 但随着对公司治理认识的进一步深化，人们认识到股东与管理者的冲突 只是诸多利益相关者冲突中的一种，需要从更广阔的视野来考察公司治理， 7 哈尔滨工程大学硕士学位论文 从而使得越来越多的内容被纳入了公司治理的范畴，公司治理的定义也越发 广泛。 科克伦( p h i l i pl c o r z h r a n ) 和沃特克( s t e v e nl w a r t i c k ) 在1 9 8 8 年发 表的公司治理文献回顾一文中指出：“公司治理问题包括在高级管理 层、股东、董事会和其他的利益相关者的相互作用中产生的具体问题。构成 公司治理问题核心的是；( 1 ) 谁从公司决镶、高级管理层的行动中受益；( 2 ) 谁应该从公司决策、高级管理层的行动中受益，当在是什么和应该是什么 之间存在不一致时，一个公司的治理问题就会出现。” 钱颖一认为：“公司治理结构是一套制度安排，用以支配若干在公司中有 重大利害关系的团体投资者( 股东和贷款人) 、经理人员、职工之间的关 系，并从这种联盟中实现经济利益。公司治理结构包括；( 1 ) 如何配置和行 使控制权；( 2 ) 如何监督和评价董事会、经理人员和职工；( 3 ) 如何设计和 实施激励机制。一般而言，良好的公司治理结构能够利用这些制度安排的互 补性质，并实现一种结构来降低代理成本。” 林毅夫、蔡防和李周认为：“所谓的公司治理结构，是指所有者对一个企 业的经营管理和绩效进行监督和控制的一整套制度安排。”他们认为，“公司 治理结构中最基本的成分是通过竞争的市场所实现的间接控制或外部治理， 丙人们透常所关注或所定义的公司治理结构。实际指的是公司的直接控制或 内部治理结构。后者虽然是必要的和重要的，但与一个充分竞争的市场机制 相比，只是派生的制度安排。” 费方域在企业的产权分析中认为，公司治理概念应该是一个知识体 系，可以用一系列互为补充的判断来加以说明：( 1 ) 公司治理的本质是一种 关系合同( 指合同各方不求对行为的详细内容达成协议，而是对目标、总的 原则、遇到情况时的决策机制，谁享有控制权以及解决可能出现的争议的机 制等达成协议) ，它以简约的方式，规范公司各利益相关者的关系，治理他们 之间的交易，来实现公司节约交易成本的比较优势。( 2 ) 公司治理的功能是 配置权、责、利。( 3 ) 公司治理的起因在产权分离，因为有了产权分离，才 有了股东与管理层的关系，也才有了权力的分配和冲突，进而才有了协调他 s 哈尔滨工程大学硕士学位论文 们之间关系的公司治理。( 4 ) 公司治理的形式有多种多样。比如，对应于外 源融资的两种不同方式( 保持距离型融资和控制导向型融资) 有目标性治理 方式和干预性治理方式；按照投资者行使权力的情况有外部体系和内部体系。 斯雷佛( a n d r e ls h e i f e r ) 和维什尼( r o b e r tw v i s h n y ) 在公司治理评 述一文中指出：“公司治理要处理的是公司资金的供给者确保自己可以获得 投资回报的途径问题。如，资金供给者如何使管理者将一部分利润返还给他 们，他们如何确定管理者没有侵吞他们提供的资本或将其投资在不好的项目 上，资金的供给者如何控制管理者等。” 布莱尔( m a r g a r e tm b l a i r ) 在所有权与控制：面向2 1 世纪的公司治 理探索一书中，将公司治理归纳为一种法律、文化和制度性安排的有机整 合。他认为这一整合将决定上市公司可以做什么，谁来控制它们，这种控制 是如何进行的，它们从事的活动所产生的风险与回报是如何分配的。 可以说公司治理这一课题涉及到经济学、管理学和法学等众多学科，经 济学学者主要研究利润最大化问题，管理学学者重在解决公司内部组织的设 置问题，而法学家则致力于落实股东、董事和高层经理人员及基本利益相关 者之间的权力和职责如何分配的问题。 综合各家学说，笔者认为公司治理是指通过合理设置股东会、董事会、 经理层、监事会以及公司员工、债权人等其他有关公司治理主体之间的权、 责、利关系，使各治理主体协调运作，实现公司长远利益最大化，从而达到 保障股东和其他治理主体利益的目标的一系列制度总和。 2 2 公司治理相关基础理论 2 2 1 股东本位与利益相关者本位 2 2 1 1 股东本位 股东本位和利益相关者本位的区分依据是公司法的目标定位。如公司法 追求的是公司股东利益的最大化，即为股东本位；如公司法追求的是相关者 共同利益的最大化，则为利益相关者本位。 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 传统的公司法理论将公司定义为一个由物质资本所有者出资组成的联合 体，公司当然也就成为这些出资者的赚钱工具：公司在经营中所要保护的就 是物资资本出资者的利益，也就是股东的利益。不管公司采用什么样的权力 机关构造方式，其目标都是为了维护股东的利益，这就是股东本位。在股东 本位下，“公司利益”与“股东利益”就是同义词。与股东本位观念相适应的公 司内部权力分配机制为“股东主权原则”，即只有以所有权形式为公司提供物 质资本的股东才享有公司权力，他们对公司财产不仅享有剩余索取权，而且 对公司的经营享有最高的直接控制权。从股东本位的定义就可看出，在股东 本位的前提下，职工只是公司中的被雇佣者，根本就不可能参与到公司的管 理中去。 2 2 1 2 利益相关者本位 随着经济的发展，人们对资本的认识发生了变化，人们意识到当代社会， 创造财富的主体不应局限为物质资本的所有者，人力资本的所有者在公司创 造财富过程中的作用i t 益重要，因此提出了人力资本的所有者应参与到公司 治理中来，同时公司治理的耳标中还应该考虑与公司有长期利益关系的其他 人员的利益，如供应商、债权入等。这就是利益相关者本位，其中心内容是 公司的目标不能只定位于股东利益最大化，而应该更加宽泛，这样才有利于 公司的长期发展。利益相关者本位理论认为，公司是一种有效率的契约组织， 是各种生产要素所有者为了各自的目的联合起来的契约关系网络。在利益相 关者本位下，就要考虑公司的股东、职工、债权人等利害关系人的利益，让 这些利害关系人都参与到公司治理中来。 利益相关者本位是由德国立法最先确认的。在德国，传统的公司法理论 也是遵循股东本位的，但随着时间的推移，股东本位在实践中暴露出了很多 弊端，如职工的权利得不到保障等，因此德国公司法中确立了职工参与公司 决策等制度，利益相关者理论也就成为德国公司法的立法依据。 笔者认为，利益相关者本位的终极利益诉求应是公司利益至上，旨在通 过实现公司的长远利益最大化来实现股东的投资目的，同时保障债权人、供 货商、消费者等相关者利益最低要求是不得损害任何相关者利益，否则 l o 哈尔滨工程大学硕士学位论文 应承担不利的法律后果。 在各国现行的公司法中，英美国家采用股东本位，德日采用利益相关者 本位。我国现行的公司法中规定“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享 有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”，另外，我国公司制度 中在职工参与公司治理和对债权人的保护方面都是薄弱的，所以我国公司法 应被视为采用股东本位的法律。 2 2 2 股东会中心主义、董事会中心主义及经理中心主义 股东会( 含“股东大会”，以下略) 中心主义、董事会中心主义和经理中 心主义之争的实质是公司权力分配的问题。 2 2 2 1 股东会中心主义 传统的公司法理论认为公司的权力来源于股东，即股东基于其对公司的 出资相应地享有了对公司事务的最终决策权，并且股东是公司利益的最终享 有者，所以股东会也就理所当然地成为了公司的最高权力机关。公司法将股 东会规定为最高意思机关，有权决定公司的一切事务，董事会不过是股东会 决议的执行者，而且，股东会可以随时就有关公司经营的任何行为向董事会 发号施令，董事会成为股东会决议的消极的、机械的执行者。这就是所谓的 股东会中心主义。 在股东会中心主义下，股东会和董事会之间的权力分配，完全是由公司 章程决定的，董事会仅仅享有公司章程明确授权的权力，公司的其余权力全 部由公司的股东会享有，并且股东会有权随时向董事会发号施令。正如有学 者所言“股东会中心主义是股东会至高无上，董事完全依附于股东会的权力分 配格局”。 2 2 2 2 董事会中心主义 股东主权与股东会中心主义自确立来，受到了来自理论和实践的挑战。 尤其是自二十世纪以来，科学技术急剧进步，生产力水平迅速提高，市场经 济e t 益发达，公司规模日益扩大，公司的经营活动也变得高度专门化和专业 化，在这种情况下，如果仍然由定期召开的股东会进行经营决策，然后再交 哈尔滨工程大学硕士学位论文 由董事会执行。或者听任股东会任意干预董事会的经营活动，董事会的专门 经营活动就必然大受掣肘，显然不利于提高经营效率和决策质量。而且对股 东来讲，对于公司事务亲力亲为的成本可能比聘任专业人士进行管理的成本 要高，再加上专业人士由于自身的专业知识背景可能会使决策更具科学性， 公司经营业绩也会因此越来越好。于是，公司的所有权和经营权日益分离成 为发展趋势。在此情况下，股东会地位逐渐下降，董事会的地位日益增强。 股东会的权限仅限于公司法或公司章程明文列出的事项，而董事会则享有独 立的经营决策权，这就是董事会中心主义。 2 0 世纪初以来，英美的判例法开始承认董事会权力的独立性，如著名的 a u t o m a t i cf l l t e rs y n d i c a t ec ov c u n i n g h a m e 案件的判决就确定了公司章程一 经把特定的权力授予董事会，股东会就不得干预他们行使此项权力。1 9 0 9 年 英国上诉法院在审理q u i n & a x t e n svs a l m o n 一案中，进一步指出，除非 董事违反法律和章程，股东会不得干涉董事们的决定。之后，1 9 8 5 年英国公 布的示范公司章程第7 0 条规定，“在遵守公司法、公司章程、章程细则 以及股东会特别决议的指示的前提下，董事会可以行使公司的所有权力。公 司的业务应由董事会管理。公司章程或细则的变更以及股东会特别决议的指 示均不得使董事会先前已做出的行为无效”。可见，在英国公司权力的划分上， 董事会实际享有了除法律规定和章程规定属于股东权力之外的所有公司权 力。美国示范公司法规定所有公司权力应当由董事会行使或在它的许可下 行使，公司的业务和事务也应当在它的指导下经营管理，但上述一切均应受 到公司设立章程明示限制的约束。德国股份公司法中第1 1 9 条规定：锻 东大会对法律和章程中所规定的特定事件做出决议。关于业务经营中的问题， 只有在董事会提出要求时，股东大会始得做出决定”。德国股份公司法中 第7 6 条规定：“董事会本身负责领导公司”。法国商事公司法第9 8 条规定： “董事会拥有在任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权力：董事会在公 司宗旨的范围内行使这些权力，法律明确赋予股东会议的权力除外”。从上述 这些国家的规定中可以看出，董事会中心主义已经在各国公司治理的实践中 得到了普通确认。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 2 2 2 3 经理中心主义 董事会中心主义确立之后，董事会的规模发展的越来越大，再加上董事 会实行的又是会议体制，所以董事会的决策效率越来越低。因而现代经济的 发展，公司之间的竞争日益激烈，激烈的竞争要求公司对市场的反映要更加 迅捷、快速，而董事会中心主义的决策效率与市场的要求存在差距，所以有 学者提出了决策人数更少、权力更为精炼的经理中心主义。建议公司的经营 权控制在经理手中，以弥补董事会决策效率低下的弊端，这就是经理中心主 义。 笔者认为，股东会中心主义和董事会中心主义及经理中心主义是在不同 历史时期，公司经营方式的变化导致的公司权力分配上的改变。股东会中心 主义是在公司发展的幼年时期，公司规模小、股东人数少的状况下，公司的 股东和经营者的身份合二为一的情况下采用的；董事会中心主义则是在公司 规模逐渐扩大，公司股权高度分散，公司管理业务越来越专业化的背景下采 用的，在这种情况下，每个股东都参与公司决策既不可能，也不必要，董事 会进行经营管理恰恰可以对负责多变的市场情况作出及时、灵活的反应，由 此确立了董事会中心主义；经理中心主义是在董事会中心主义的弊端显现后 出现的，目的是为了提高公司决策的效率以适应市场竞争的要求。 如上所述，在各国现行的公司法中普通确立了董事会中心主义。就我国 现行的公司法来看，我国是否奉行董事会中心主义，不同的学者有不同的见 解。有的学者认为我国公司法不但实现了股东大会中心主义向董事会中心主 义的转变，而且还赋予身为公司法定机关的经理以经营重权，从而实现了董 事会中心主义向经理中心主义的转变。但也有学者认为我国公司法将董事会 及经理规定为相对独立的经营机构是无疑的，但相对于典型的董事会中心主 义国家，尚难以说我国公司法彻底实现了董事会中心主义。 笔者认为，我国的公司立法已采用了董事会中心主义，我国公司法以列 举的方式规定了股东会( 股东大会) 、董事会及经理的权力，从中可以看出我 国公司法将经营重权交由董事会行使，经理是董事会的执行机关，但经理由 董事会聘任或解聘，对董事会负责，所以我国公司法上采取的是董事会中心 哈尔滨工程大学硕士学位论文 主义而非经理中心主义。从实践中来看，也确实如此，董事会在公司经营中 的职权日益强化，甚至出现董事会不给股东发言权和提问权的情形。 2 3 本章小结 本章是全文的概论部分，介绍了公司治理问题的由来以及学者们对公司 治理概念从不同角度、不同层面的阐释，并结合我国的现实情况诠释出公司治 理的概念，并对公司治理相关基础理论进行了法学视角的分析，目的是更全 面地认识公司治理的本质与内涵，为立法者在制定和修改公司治理法律时提 供一个多维视角。其中对股东本位、利益相关者本位、股东会中心主义、董 事会中心主义及经理中心主义的综述和分析有助于下面章节中不同公司治理 模式及完善我国公司治理法律制度的论述。 1 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 3 1 概述 第3 章法律在公司治理中的作用 对于主要作为法律概念而存在的公司治理而言，法律在其间的重要地位 与作用是不言而喻的，但法律在公司治理制度中及公司治理运作中扮演的角 色长期以来处于一个不甚明确的状态，这正是本文研究的主要命题。然而我 国公司治理运作中一些司空见惯的违法违规现象与公司治理实践中暴薅出来 的众多个案无时无刻不在昭示我国法律在公司治理中的重要作用。笔者认为 在今后一个相当长的时期内，抛却西方传入的各种“先进”管理战略理念与方 法不论，合法合规的要求不仅将是我国公司治理的一个基本出发点，也是我 国公司治理务必遵循的一个基本原则，同时也是提升我国公司治理水平的一 项最艰巨的任务。换言之，合法合规的公司治理在市场发育与法制基础良好 的国家已经不成问题，但对于现阶段我国公司治理而言却是一个尚未解决的 基本问题。而要很好地解决这一问题将需要一个较长时期来展开。公司治理 合法合规的要求在我国的重要性与紧迫性，随着我国资本市场的进一步开放 与我国经济进一步融入世界市场，并在和境外法制法规与市场运作秩序的近 距离比较中逐步展现无遗。比如最近一段时间，在境外证券交易所上市的几 家我国公司被连续披露的违法违规事件，使我们在认清境内外法令要求差异 的同时，更看到境内外公司治理者在合法合规方面规则意识的巨大差异，以 及由此带来的公司治理与公司治理上的水平差距。无论是中国人寿、中航油、 中海油田这样的国有企业，还是中国稀土、创维股份这样的民营企业，在达 到合法合规经营管理这一点上，已经披露出来的事故情节都反映出其管理者 要么是彻底地不尊重规则，要么是表面化地尊重规则，这都折射出对法律、 对规则的漠视。以创维公司黄宏生香港被拘事件为例，本案让人们看到的是 同类的违法违规行为在大陆和香港不同的法制规则下的迥异遭遇，这还反映 出围绕合法合规经营管理而进行的法律制度建设在我国现阶段的缺位。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 同时，我们也看到，法律并不能解决公司治理中的一切问题，哪怕就是 在人们公认的法律所起的作用最大的领域保障公司合法合规经营管理方 面，法律的作用也显然不是万能的。甚至，在某些公司经营领域、法律并不 宜于发挥作用或发挥了负效应的作用。公司治理实践对法律规则的形成、演 变以及实现也发挥着复杂而微妙的作用。 法律在公司治理中的地位和作用，客观上讲是积极的，起着基础性、渗 透性作用，是十分重要的。 3 2 公司的法律环境 公司的法律环境，即公司的治理活动所处的由法律提供的整体性外部环 境，包括立法环境、守法环境、执法环境和司法环境等。公司的法律环境构 成可区分为若干个层次来展开分析。一是外部法律环境，包括公司与所在的 社区、行业、国家、相关国际社会( 组织) 之间的宏观性法律关系、也包括 公司与竞争对手、媒体、工会组织、政府、客户、消费者、债权人等各个主 体之间的具体性法律关系。其中，公司与国家、政府之间的法律关系主要表 现为被管理者与管理者之间的非平等法律关系，主要受宪法、刑法、宏观调 控法等公法部门的调整；公司与其他诸主体之间则表现为平等主体间的契约 性法律关系，主要受各类私法规范( 包括民商法、经济法等) 的调整，如合 同法、保险法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等。二是介于市场与公 司之间的法律环境，指的是公司集团内部母子公司之间的法律关系，主要受 公司组织法及金融监管法的调整，其核心是母子公司之间的契约性法律关系， 三是公司内部的法律环境，指的是公司内部诸利益主体包括股东( 大会) 、董 事( 会) 、监事( 会) 、经理、职工相互之间的法律关系，主要受公司组织法 的调整，除公司经营管理层上下级之间的领导与被领导的关系外，其他主体 之间也表现为平等的契约性法律关系， 活要素的所有者、提供者。不难看出， 这些主体都是公司经营所需的各类生 无论是公司的对外经营活动，还是内 部的经营管理活动，还是与公司经营无直接关系的其他活动( 如对公司所在 社区的捐赠) 都要接受相应的法律规范的调整。这些法律规范的立法、守法、 1 6 哈尔滨工程大学硕士学位论文 - u i i i | i i i | i | ；j i i i i i 目j i i i 目i ；j ；| 一 执法、司法活动及其状态就构成了公司所处的法律环境，其核心是平等性的 契约法律环境。 公司生产要素所有者间契约的联结，契约的履行需要一套有效治理机制 作保证。自上世纪9 0 年代以来，有关契约的外部控制机制的研究重心从市场 约束转向了签约与履约的外部法律环境，强调法律环境对金融体制、产权结 构、公司治理的重要影响。 公司治理的一个中心就是对投资者的保护，而一国法律对投资者( 股东 及债权人) 权利的规定执行情况表明了该国对投资者的保护状况。比较研究 发现，法律对投资者的保护有利于建立有效的公司治理结构，从而有利于公 司的成长和金融的发展。与投资者保护强的国家相比。投资者保护较弱的国 家中，公司控制权更为集中。在投资者保护较弱的国家，企业通常不是由职 业经理人而是由控股股东控制。实证研究表明，投资者保护与所有权集中存 在负相关。所有权集中采取的形式主要有：大股东、大债权人和接管。这说 明，法律环境对公司产权结构的形式具有重要的影响力。 有关公司融资的文献表明，市场的不完善和产生于公司内部人与外部投 资者之间的利益冲突和信息不对称问题，限制了公司融资的能力。市场不完 善的程度部分也依赖于法律制度的有效性，一个有效的法律制度能使获得外 部融资公司的对外承诺更可信。长期的贷款人可以依据债务契约债权人的机 会主义行为，外部股东也可以借助明确的信托责任来制衡公司的内部人。所 以，法律制度的完善有助于公司获得股票和长期债务融资，从而有利于公司 依托于长期融资的增长率的提高。近年来的相关研究成果表明，一个活跃的 股票市场和完善的法律制度，在促进公司发展方面起着重要作用。这些研究 成果从微观层面上支持了法律制度的完善将促进经济的发展。 从资本市场来看，法律对投