（宪法学与行政法学专业论文）论行政垄断的法律规制——从理论界定到制度完善.pdf

论行政垄断的法律规制一一从理论界定到制度完善 内容提要 本文在学者们现有研究成果的基础一l ，对行政垄断问题进行了较为全面、深 入的研究。 行政垄断是行政主体( 国务院除外) 滥用行政权力实施的排斥和限制正常市 场竞争的违法行为，它与经济垄断、自然垄断和国家垄断有着明显的区别。从性 质而言，行政垄断是行政主体为了集团利益和个人利益而实施的一种兼具经济违 法性和行政违法性的竞合违法行为。行政垄断的产生有着体制、经济和法律等多 方面的深刻原因，具有主体的特殊性、行为的强制性、表现形式的抽象性和严重 的社会危害性等特征。根据行政垄断的具体表现形式可以将其分为地区垄断、部 门垄断、行政性公司和限定交易四种；根据垄断行为的对象是否特定可将其分为 具体行政垄断和抽象行政垄断。 鉴于行政垄断的严重危害性，必须对其进行规制。规制行政垄断必将促进社 会整体利益，并维护自由、效率、公平的竞争秩序。同时，对行政垄断进行规制 是实现法治行政、转变政府职能的内在要求，是遏制腐败的紧迫需要，也是我国 加入w t o 后应履行的义务。 为规制行政垄断，学者们提出诸多主张，其中体制改革说、反垄断法规制说、 综合治理说三种观点最具有代表性。由于行政垄断成因的复杂性规制行政垄断 必须运用政治、经济和法律三种手段进行综合治理，而其中法律手段则具有核心 作用。因此，必须借鉴国外规制行政垄断法律制度的经验，加快制定反垄断法， 对行政诉讼法和行政程序法进行相应的制度创新，从经济法和行政法两个方面对 我国的行政垄断规制法律制度进行完善。 关键词 行政垄断法律规制法律价值反垄断法行政诉讼法行政程序法 论行政垄断的法律规制一一从理论界定到制度完善 a b s t r a c t t h i st h e s i si sb a s e do nt h ep a s tp r o d u c t i o n sa n dh a sm a d ef u r t h e rs t u d yo nt h et o p i co f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi sak i n do fb e h a v i o ro fa b u s i n ge x e c u t i v ep o w e rd o n eb y t h eb o d i e so fe x e c u t i v e ( e x c e p tt h es t a t ec o u n c i l ) ，w h i c hi sh a r m f u lt oc o m p e t i t i o n a n dm a r k e te c o n o m i co r d e r ；a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi sd i f f e r e n tf r o me c o n o m i c m o n o p o l y , s t a t em o n o p o l y a n dn a t u r a l m o n o p o l y t h e e s s e n c ea d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l yi s ak i n do fi l l e g a lb e h a v i o r , w h i c hv i o l a t e sb o t ha d m i n i s t r a t i v el a wa n d e c o n o m i cl a w , a n di ti sf o rb o t hg r o u pa d v a n t a g ea n di n d i v i d u a l a d v a n t a g e t h e s l o w n e s so ft h es y s t e m r e f o r m ，t h ei r r a t i o n a ll e g a ls y s t e mo fi n t e r e s td i s t r i b u t i o na n d t h es h o r t a g eo ft h el e g a ls y s t e mt oc o n t r o le f f e c t i v e l ya d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya r et h e m a i nc a u s e st h a ta d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l ya p p e a r s a n d d e v e l o p sr a p i d l y a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yc a nb ed i v i d e di n t oa r e am o n o p o l bd e p a r t m e n tm o n o p o l y , a d m i n i s t r a t i v ec o m p a n ya n dr e s t r i c t e d t r a d e a c c o r d i n gt o w h e t h e rt h eo b j e c to f a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y i s s p e c i a l ，i t a l s oc a nb ed i v i d e di n t ot h ec o n c r e t e a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya n dt h ea b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y i ti sv e r yu r g e n tt oc o n t r o la d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yb e c a u s eo fi t ss e v e r eh a r m t o c o n t r o la d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi s h e l p f u lf o rt h ep r o m o t i o no fw h o l ei n t e r e s t o f s o c i a la n dp r o t e c t i o no ft h ec o m p e t i t i o no r d e ro ff r e e d o m ，e f f i c i e n c ya n df a i r t o c o n t r o la d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi sa l s ou s e f u lt or e a l i z et h ea d m i n i s t r a t i o no fl a wa n d p r e v e n tc o r r u p t i o n ，a n d i ti sa l s ot h e o b l i g a t i o n f o ru st oc o n t r o la d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y a f t e re n t e r i n gt h ew t o t h e r ea r em a n yo p i n i o n sa b o u th o ww ed e a lw i t ha d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y t h e a u t h o rb e l i e v e st h a tl a wi so n eo ft h em o s t i m p o r t a n t m e a n so f c o n t r o l l i n g a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y i ti sv e r yn e c e s s a r yf o ru st ol e a r nt h ee x p e r i e n c e so fa n t i a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y b yl a wi ns u c hc o u n t r i e sa n dr e g i o n sa sr u s s i a ，u k r a i n ea n d e u a tt h ee n do ft h et h e s i s ，t h ea u t h o r g i v e ss o m e a d v i c eo nh o wt od r a w u pa n t i t r u s t l a wa n dp e r f e c ta d m i n i s t r a t i v es u i tl a wa n da d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r a ll a wt oc o n t r o l e f f e c t i v e l ya d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y k e y w o r d s a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y t oc o n t r o l b y l a wv a l u eo fl a w a n t i t r u s tl a w a d m i n i s t r a t i v es u i tl a w a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r a ll a w 4 论行政垄断的法律规制一一从理论界定到制度完善 引言 传统反垄断法的理论是，垄断限制竞争，损害消费者利益并进而减损整个社 会福利，因此政府必须在竞争中充当裁判员的角色，以“看得见的手”，规范竞 争，规制垄断，维护市场秩序，协调竞争者的个人利益与社会利益。但在现阶段 的中国，市场经济仅是初步建立，市场条件和市场秩序尚不成熟。中国当前经济 生活中对市场竞争危害最甚的行为主要不是来自经济力量，而是来自形形色色的 行政权力对市场竞争的直接介入。1 这种行政权力限制正常的市场竞争的行为， 就是行政垄断行为。行政垄断阻碍全国统一市场的形成、破坏公平的竞争秩序、 损害了经营者与消费者的利益、导致政治腐败，危害巨大，它己成为“中国经济 增长的最大制度瓶颈”，因此中国当前的“反垄断主要是反行政垄断”。2 随着中国经济体制改革向纵深发展，行政垄断问题开始受到越来越多的关 注。1 9 8 0 年国务院发布的关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定，首次提 出反垄断特别是反对行政性垄断的任务。之后国务院又颁布了一系列规制行政垄 断的行政法规。1 9 9 3 年颁布的反不正当竞争法第7 条对行政垄断作了规定， 该条将滥用行政权力认定为行政垄断的基本特征，同时指出行政垄断的两种具体 形式，为禁止行政垄断提供了基本的法律依据。尽管如此，行政垄断行为却屡禁 不止，愈演愈烈。1 9 9 9 年“两会”期间，朱锫基总理在回答记者提问时，曾用“民 怨沸腾”来形容人们对电信垄断及其弊端的痛恨，由此可见一斑。 目前学术界对行政垄断的研究也渐趋深入，并取得了一定的研究成果，但从 总体考察，还存在着研究深度不够、角度单一，对域外经验的借鉴不多以及解决 方案的可操作性不强等不足之处。 本文在学者们现有研究成果的基础上，对行政垄断问题进行了较为全面、深 入的研究。垄断传统上是经济学与经济法研究的领域，但行政垄断却与行政法有 着十分密切的联系，因此，在论证中，主要运用了行政法的一些理论知识，同时 也借鉴了宪法学、经济法学、政治学、经济学的相关研究成果。在研究方法上， 本文主要应用了语义分析法、比较研究法和实证研究法等方法。 全文除引言外，共分为三章。 第一章对行政垄断的概念、性质、特征、构成、成因、分类等基础问题进行 了界定，为进一步展开探讨搭建了平台。 第二章是对规制行政垄断的价值与现实意义的分析。 第三章对各种行政垄断规制方案进行了述评，在介绍域外相应制度经验以及 对我国行政垄断规制法律制度的现状与缺陷进行分析的基础上，对我国行政垄断 规制法律制度的完善提出了建议。 论行政垄断的法律规制一一从理论界定到制度完善 第一章行政垄断基础问题的界定 第一节行政垄断的概念界定 对于行政垄断的概念，学术界尚存异议。对有代表性的观点进行扼要的梳理、 比较和分析，有助于深化对行政垄断的认识。 由于基于不同的认识角度，学界大致有以下几种不同观点： 1 行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断。3 2 行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断。4 3 行政垄断是指政府和政府部门滥用行政权力限制竞争5 。 4 行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制正当竞争。6 5 行政垄断是指国家运用公权力实施并保护的排除或限制竞争的行为。7 6 行政垄断是指地方政府行政机关和国家经济管理部门凭借其经济管理权 力，对经济活动进行排他性控制，排斥和限制竞争的行为。8 以上这些见仁见智的观点，反映出学界对行政垄断的定义存在以下分歧： 一、垄断实施主体的范围 在行政垄断主体范围的认识上的差异，概括起来，有以下三个方面： ( 一) 行政垄断的主体是行政机关还是包括享有国家公权力的其他机关 有学者认为“行政垄断是指国家运用公权力实施并保护的排除或限制竞争的 行为。”但笔者认为，行政权力的介入是行政垄断形成的唯一原因。因为国家公 权力是相对于私权力而言的，它包括国家立法权、国家行政权和国家司法权。地 方人民代表大会存在以制定地方性法规维护地方政府行政垄断的可能性，但这应 通过地方性法规备案制度解决，它不属于行政垄断。地方审判机关在地方政府的 干预下可以作出维护地方政府所实施的行政垄断行为的判决，但是审判机关的上 述行为也不属于行政垄断，而应由诉讼法来解决。 ( 二) 国家( 或者中央政府) 是否属于行政垄断的主体 地方政府是行政垄断的主体，这一点已无异议。但中央政府能否成为行政垄 断的主体呢? 不管是市场经济国家还是计划经济国家，从国家整体的社会和经济 利益出发，都会对一定的产业进行垄断经营，是为“国家垄断”。由于这是从国 家的整体利益出发的，因此不具有可责难性。故大多数学者认为，国家垄断和行 政垄断有别，国家( 或者中央政府) 不是行政垄断的主体。笔者亦持此观点。但 是，中央政府的组成部门，即国务院的部、委、行、署( 广义上还包括国务院各 直属机构和国务院部委管理的国家局) ，它们行使行政权限制竞争的行为不排除 论行政垄断的法律规制一一从理论界定到制度完善 从各自部门利益的角度而非国家整体福利角度出发的可能( 故有部门垄断一说) ， 因此它们可以作为行政垄断的主体，这也是绝大多数学者的观点。 ( 三) 行政垄断的实施主体是否仅限于经济行政管理部门 一部分学者认为，行政垄断的实施主体应为国家经济行政管理部门。笔者认 为，对行政垄断实施主体范围的界定，应包涵以行政权力限制竞争的各种组织。 从经验层面来看，将行政垄断的主体仅限于国家经济行政管理部门明显不符 合事实，因为非经济行政管理部门也是能实施行政垄断行为的。因此将行政垄断 的实施主体界定为“政府及其所属部门”更符合实际情况。但这样界定仍有不足， 因为它并没有包括各种行政性公司和授权从事一定行政职能的事业和企业单位 等法律法规授权组织利用所授予的行政权力限制竞争的行为。9 由此观之，行政垄断的实施主体应包括各级国家行政机关( 国务院除外) 、 各级行政机关的职能部门和法律法规授权的组织。根据行政法基本理论，可以简 单地将行政垄断的实施主体概括为“行政主体( 国务院除外) ”。 二、行政垄断是行为还是状态抑或既包括行为又包括状态 反垄断是反垄断行为还是垄断状态( 结构) ，这是传统反垄断法一个争议颇 多的话题。垄断状态是指市场中只有一个或少数几个竞争者的结果，而相应的垄 断者就形成了垄断结构；垄断行为是指滥用市场支配地位的行为。基于垄断从根 本上是竞争的结果，而且垄断产生规模经济，会提高经济效率，从而会从整体上 提高社会福利，因此目前理论界和国外司法界倾向于反垄断应规制垄断行为，而 非垄断状态( 结构) 。而行政垄断与传统垄断不同，研究它的“垄断状态”毫无意 义，从有效规制的角度而言，笔者认为应将其界定为排斥、限制竞争的行为，同 时行政机关的不作为不可能成为反行政垄断所规制的对象。 三、行政垄断是否是对竞争的完全消除，即行政垄断的程度 汉语中垄断的原意是指站在集市的高地上操纵贸易，后来演化为把持和独 占。”在现代经济学中，垄断是指大企业独占生产和市场，以攫取高额垄断利润。 但现代西方发达国家的反垄断法看起来更注重对谋求垄断的行为而非垄断状态 本身的禁止或限制，同时也将以垄断行为之外的其他方式的对竞争对手的限制作 为反垄断法的调整对象。因此，本文认为，行政垄断既包括竞争的完全消除，即 严格意义上的垄断或独占，也包括竞争的部分消除，即垄断状态之外的排斥和限 制等危害竞争的情况。这不仅与国外反垄断法发展的趋势相合，也利于更有效的 对行政垄断进行规制。 论行政垄断的法律规制一一从理论界定到制度完善 四、行政垄断是否都是违法行为 有部分学者认为，行政垄断既包括合法行政垄断也包括违法行政垄断。“不 可否认，现实中由行政机关实施的垄断行为有些确属合法的，如金融、军工等领 域的指定专营行为等，但这些行为在性质上属于国家垄断，与本文所论之行政垄 断是有本质区别的。笔者认为，所有行政垄断行为都属于违法行为。 ( 一) 行政垄断违反了我国法律法规关于禁止行政垄断的规定 公法领域对于行政权行使的基本要求是“法无明文规定不得作为”。但我们 看到很多行政垄断行为不仅没有法律的明文规定，而且恰恰相反，违反了法律所 明文禁止的不得进行地区封锁、部门分割，破坏社会主义市场经济秩序的禁令。 早在1 9 8 0 年1 0 月，国务院就发布了关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定， 这是我国最早的反垄断特别是反行政垄断的法律规定。其中就明文宣示了地区封 锁、部门分割的非法性：“任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品 在本地区、本部门销售。采取行政手段保护落后，抑制先进，妨碍商品正常 流通的做法，是不合法的，应当予以废止。”1 9 9 3 年颁布的反不正当竞争法 对行政垄断进行了更为明确的规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限 定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他的经营者正当的经营活动。政府及 其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向 外地市场。”现行法律不仅规定地方政府及其所属部门不得进行地区封锁与部门 分割，而且明确规定：“各级人民政府及其所属部门负有消除地区封锁、保护公 平竞争的责任，应当为建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系创 造良好的环境和条件。”1 2 如果政府及其所属部门不履行这些法定义务，显属违 法。 ( 二) 行政垄断违背了现代法律的基本价值取向 也有学者指出，现实中的很多行政垄断行为并未为法律所禁止，此外还有相 当一部分行政垄断行为是根据部门规章和地方政府规章而做出的。既然有法可 依，当然是合法的。但是“法”有两层含义：形式意义上的法和实质意义上的法。 前者指国家有权机关颁布的规范性文件，包括宪法、法律、行政法规、部门规章、 地方性法规、地方政府规章、民族自治条例和单行条例。后者指公平、正义等法 的价值。如果单纯按照形式意义的法的概念进行理解，确实是有部分行政垄断在 形式上“不违法”。但是从实质意义上的法这更高层面进行考察，我们就会发 现，行政垄断行为严重危害竞争秩序、损害国家整体福利、导致腐败，违背了公 平、正义、社会利益等这些法的根本价值，属于违法行为。而且，根据实质意义 上的法考量，作为行政性限制竞争行为依据的地方性法规、部门规章等规范性文 件都是非法的。 论行政垄断的法律规制一一从理论界定到制度完善 ( 三) 划分合法与非法，增加了规制行政垄断的难度 处于理论周全的角度考虑把行政垄断划分为合法与违法，也不利于实践中对 行政垄断的规制。在现实中如何区分这两种垄断? 仅仅按照是否有部门规章或地 方政府规章等法律依据，显然不足以对这种危害甚巨的行为进行规制。此外，按 照这样的划分，在对行政垄断的规制中就要解决两个问题：“如何规制合理的行 政垄断和如何规制不合理的行政垄断”。”显然这将规制行政垄断的实践复杂化 了。 通过以上分析，笔者认为，所谓行政垄断是指：行政主体( 国务院除外) 滥 用行政权力实施的排斥和限制正常市场竞争的违法行为。 第二节行政垄断与相关概念的比较 “一个概念的中心含义也许是清楚和明确的，但当我们离开该中心时它就趋 于变得模糊不清了。”1 4 “几乎每个用来对人类生活和周围世界的各种特征进行 分类的普通词语”，都必然存在“引起争议的边际情况”。1 5 行政垄断也是如此。 本节拟对行政垄断与经济垄断、国家垄断、自然垄断等相关概念进行比较分析， 以进一步廓清行政垄断的含义。 一、行政垄断与经济垄断 行政垄断与经济垄断是我国学者对我国存在的垄断现象的基本分野。二者具 有一定的共性，如都是优势的滥用，不论是经济优势的滥用还是行政权力的滥用； 行政垄断和经济垄断，都破坏了自由公平的市场竞争秩序。但是，行政垄断与经 济垄断的区别也是很明显的： ( 一) 主体不同 前已述及，行政垄断的实施者是除国务院以外的行政主体。而经济垄断的实 施者则是经营者( 主要是企业) 、经营者联合体组织或者经营者组成的社会团体， 它们或是营利性经济组织或是营利性的团体。这两种主体的组成方式和利益追求 目标都是不同的。 ( 二) 成因不同 行政垄断不是在市场竞争中自然形成的，而是依靠具有强制力的行政权之滥 用在市场竞争之外形成的。而经济垄断内生于市场竞争本身。在市场竞争中必然 会有某些市场主体依靠自身资金、技术、人才、经营能力等经济力上的优势获得 一定的市场竞争优势，进而形成垄断。只要有竞争，就会有经济垄断，这是不以 人的主观意志为转移的。 9 论行政垄断的法律规制一一从理论界定到制度完善 ( 三) 垄断的手段不同 行政垄断主要是通过制定规章、命令等规范性文件以及行政许可、行政处罚 等具体行政行为来实现。而经济垄断则主要通过企业兼并、占有股份、滥用市场 支配地位以及不正当交易等方法实现。 ( 四) 对竞争的破坏程度不同 经济优势的占有者虽然会滥用其优势，为保持自己的经济优势而采用非竞争 的手段来限制竞争，但是由于经济垄断并不存在对竞争的制度性限制，因此经济 力的优势并不具有永久的独占性。为了获得垄断优势以赚取垄断利润，其他市场 主体往往会采取各种措施与经济垄断者展开更为激烈的竞争，尽管它们需要付出 更大的代价。因此从长期看，经济垄断又从某种程度上刺激了竞争，在经济领域， 垄断与竞争常常是一对悖论。纵观世界经济发展史，在许多领域，都是“江山代 有才人出，各领风骚数十年”，没有长期不破的经济垄断。 行政垄断不同于经济垄断，行政权力的优势不同于经济力的优势，它不为经 营者所占有，而为政府和政府部门所独占。就行政权的享有而言，它是具有永久 独占性的，而且为国家法律制度所保护。因此，行政垄断是对竞争的制度性限制， 其他市场主体无论作出怎样的自身努力，都无法通过正常的方式打破这种垄断。 因此，行政垄断是一种对市场竞争的的根本性破坏，它比经济垄断所导致的市场 准入限制危害深远的多。 二、行政垄断与国家垄断 所谓国家垄断是指国家出于对社会或经济等方面的政策性考虑，对某些行业 或领域实行垄断经营，限制或排除竞争，在这些行业或领域，不仅规定允许垄断 和限制竞争，而且还规定由国家直接投资经营，并在一定程度上排除非国家资本 的进入，如国防工业、银行业等。国家垄断现象在西方资本主义国家也大量存在， 这就是所谓“国家垄断资本主义”。在中国和其他社会主义国家，国家垄断尤其 普遍。国家垄断是基于国家政策实行的，并往往以国家权力机关制定的法律作依 据，因此是合法的。出于政治和社会的安定、经济安全等原因，一定的国家垄断 是必需的，但也应当对它加以控制：首先，国家垄断的行业和产品不宜过多，通 常应限于重要的国防工业、需要保密的高科技行业和产品、需要禁止或限制在社 会上流通的产品以及其他同国计民生关系重大的行业和产品等；其次，谜要根据 不同时期不同情况恰当地制定和调整国家垄断政策。例如有些行业和产品原来需 要实行国家垄断，后来则可以适当放开，允许非国家资本进入，引入一定的竞争。 有些国家对于某些国防工业也允许民营。高科技的保密性也有时间性，过了一段 时间后，国家垄断的意义就可能不大了。有些行业原来投资额大、周期长，或者 1 0 论行政垄断的法律规制一一从理论界定到制度完善 盈利率低甚至暂时亏损，民间不愿投资，而该行业和产品对国计民生或对以后经 济发展关系重大，国家必须投资经营，并因此形成国家垄断。后来，当这些行业 和产品的生产发展起来，盈利率较高，民问投资乐于进入了，此时国家可不必再 行垄断，甚至可以退出该领域，放手让民间经营，自由竞争。”虽然国家垄断与 行政垄断同是凭借行政权力形成的，但国家垄断与行政垄断有着根本区别： 第一，利益取向不同 国家垄断是由国家运用行政权力在全国范围内统一实施，它是为了国家利益 和整个社会福利：而行政垄断则是由行政主体各自独立实施，彼此间无联系性与 统一性，它的实施是为了地区、部门等集团利益。 第二，合法性不同 尽管有些国家垄断政策的合理性值得商榷，但国家垄断在形式上是依据国家 权力机关制定的法律实施的，如前述国防工业垄断即是依据国防法实施，因 此，国家垄断是合法行为：而行政垄断的实施并无明确法律依据，而只以有关地 方政府、部门发布的规范性文件为依据，根据本文前面的分析，这些规范性文件 并不具有合法性。 三、行政垄断与自然垄断 从整体而言，电信、电力、铁路运输、自来水和煤气供应等基础设施产业被 公认为是自然垄断产业，但人们对自然垄断的经济特征具有不同的理解。有些经 济学家从规模经济的角度说明自然垄断的经济特征，在他们看来，自然垄断的基 本特征是，在一定的产出范围内，生产函数呈规模报酬递增状态，即生产规模越 大，单位产品的成本就越小。由一个企业大规模生产，要比由几家较小规模的企 业同时进行生产能更有效地利用资源。而另一些学者认为，自然垄断最显著的特 征是其成本函数的弱增性( s u b a d d i t i v i t y ) ，表现为在一定的产出范围内，单个企业 能比两家或两家以上的企业更有效率地向市场提供同样数量的产品。这两种代表 性观点的共同点是，自然垄断性决定了在一定生产经营范围内，由家或少数几 家企业垄断经营能达到最小平均成本，实现最大生产效率。”举例而言，煤气公 司要输送煤气，就必须铺设管道，而铺设管道的成本是非常高的，但一旦铺设完 毕，向管道泵注入更多的煤气则不需要更多的资金注入，以至于边际成本趋向于 零。同时，自然垄断行业有大量的“沉淀成本”，即资金一旦投入就难以在短时 期内收回，也难改为其他用途。如果多个企业之间进行竞争，势必导致重复建设， 造成资源的大量浪费。因此，一般要求进行垄断性经营。 当前，人们对自然垄断行业的限制竞争行为非常不满，并且几乎一致地认为 自然垄断行业的限制竞争行为属于行政垄断。这种观点并不准确，因为自然垄断 论行政垄断的法律规制一一从理论界定到制度完善 与行政垄断是两个不同层面的概念，自然垄断是一种产业形态，而行政垄断则是 一种行为。实际上，我国的自然垄断行业不只存在一种垄断形态，而存在着国家垄 断、行政垄断与经济垄断等多种垄断形态，这几种垄断形态在性质上是不同的。 对自然垄断行业的垄断特征进行分析，厘清自然垄断行业与行政垄断的关系，有 助于我们提出更有效的消除行政垄断的措施。 ( 一) 出于国家经济安全与社会安定的考虑，目前很多自然垄断行业实际上 仍属于国家垄断，国家明确规定由国家进行统一经营，排斥其他市场主体进入。 如铁路法第3 条规定，“国务院铁路主管部门主管全国铁路工作，对国家铁 路实行高度集中、统一指挥的运输管理体制，对地方铁路、专用铁路和铁路专用 线进行指导、协调、监督和帮助。” ( 二) 随着科技的发展，一些传统被认为是自然垄断的产业，也出现了可竞 争因素。比如，随着技术的革新，电信业已从单一的有线网络服务发展为有线和 无线兼而有之的多维产业。在其从事的多种业务中，各种通信设备的生产和供应、 各种通信网络增值服务、无线寻呼和移动电话不具有自然垄断性。而且，随着光 纤技术的运用，长话网络提供的服务也不存在显著的自然垄断性。因此，存在较 强自然垄断性的业务只是本地电话网络服务。所以，电信业成为各国放松政府管 制，引入竞争机制的先锋。再比如电力产业，电力产业主要包括发电、输电、配 电和供电等业务。其中，输电和配电业务属于自然垄断业务，而发电和供电则具 有潜在竞争性。” 因此，国家目前已开始采取措施打破一些自然垄断行业中的不具有自然垄断 性的部分，这时如果原来的自然垄断者( 我国自然垄断产业往往是由兼具行政职 能和经济职能的行政性公司经营的) 滥用行政权力，对其他市场主体的竞争进行 限制、排斥，就明显属于行政垄断行为了。例如，在电信领域，1 9 9 4 年联通公 司的成立标志着初步打破了由邮电部统辖的中国电信的独家垄断局面。但原邮电 部和中国电信采取随意解释国务院文件，对联通公司的市场进入实行限制等种种 行政措施对联通公司的经营行为进行限制。”现在，虽然邮电部已经撤销，但电 信业主管部门滥用行政权利限制竞争的行为并没有因此而消失，反而愈演愈烈， 以致“民怨沸腾”。 ( 三) 随着国家对一些自然垄断行业中非自然垄断部分引入竞争机制，势必 会有一些市场主体凭借自身的竞争优势把持市场，对其他经营者的竞争进行限制 和排斥，这就成为典型的经济垄断了。 ( 四) 现实中，经常会出现自然垄断行业的经营者强制用户购买其指定生产 单位的产品的行为，如煤气公司强制用户购买其指定的煤气灶具、热水器；电力 部门强制用户购买其指定的配电箱、电表的行为等等。这是自然垄断行业经营者 1 2 论行政垄断的法律规制一一从理论界定到制度完善 依靠自身的市场独占优势限制竞争的行为，这与微软公司在其具有市场垄断地位 的视窗操作系统上捆绑其他软件进行销售的情况本质上是一样的。这种行为在性 质上也属于经济垄断。我国法律对这种行为进行了规制，反不正当竞争法第 6 条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买 其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。” 第三节行政垄断的性质 行政垄断的性质，是各种行政垄断行为共有的基本属性。研究行政垄断的性 质，有助于深化人们对行政垄断的认识，有助于国家建构更有效、合理的行政垄 断法律控制制度。由于实践中行政垄断的表现形式非常繁杂，因此，尽管学术界 对行政垄断进行了多年研究，但对行政垄断的性质很少有人作深层次的探讨。 行政垄断作为一种违法行为，具有一般违法行为所共有的属性如违法性和社 会危害性等，又有不同于其他违法行为的特殊性。与经济垄断相比，行政垄断是 行政权力的滥用，具有经济垄断所没有的“行政违法性”：与行政主体的其他违 法行为相比较，行政垄断又是对市场竞争的破坏，而竞争关系一般由包括反垄断 法在内的竞争法予以调整，而反垄断法是经济法的核心，素有“经济宪法”之称， 因此行政垄断具有其他行政违法行为所没有的“经济违法性”；行政垄断是行政 主体所实施的违法行为，它的实施不是为了国家利益和整体利益，而是为了狭隘 的集团利益甚至是个人利益。因此，笔者认为，从性质而言，行政垄断是行政主 体为了集团利益和个人利益而实施的一种兼具经济违法性和行政违法性的竞合 违法行为。 、行政垄断是兼具经济违法性和行政违法性的竞合违法行为 对于行政垄断的违法性，前文已做论述，这里主要论述行政垄断的双重违法 属性。 根据违法的性质及其对社会危害程度的不同，违法行为可划分为违宪行为、 行政违法行为、刑事违法行为、民事违法行为和经济违法行为等几种。2 0 不同种 类的违法行为在违法的构成要件方面是各不相同的。判断一种违法行为的性质的 主要依据是该行为所侵害的社会关系的性质及调整该社会关系的法律规范的性 质。因此行政垄断的违法性质，应该根据其所侵害的社会关系的性质及调整该社 会关系的法律规范的性质予以确定。 ( 一) 行政垄断的经济违法性 要建立市场经济，必须建立统一、开放的市场体系。培育市场体系，要求各 论行政垄断的法律规制一一从理论界定到制度完善 种资源的自由流动，充分发挥竞争机制的作用。市场竞争的本质精神在于尊重并 仰赖市场的统一性、自由性、公f 性、竞争性。行政垄断以行政手段强行配置资 源，取代资源的市场配置，在一定的经济领域内长期闭锁市场，一贯性地限制竞 争，导致了统一市场的人为分割或市场壁垒，使市场机制应有的调节作用和配置 资源的功能无法有效发挥，造成了对竞争的实质性限制。从而，破坏了国家在维 护市场经济秩序，实现市场功能中形成的市场管理关系。 为引导市场经济健康发展，促进经济结构的优化，防止或消除经济中的发展 失衡，优化资源配置，把部分利益和整体利益结合起来，国家需要对经济活动进 行宏观调控。但行政垄断往往为了追求小集团的局部利益和当前利益，不惜损害 国家经济的整体利益和长远利益，严重破坏了国家在协调经济中形成的宏观调控 关系。 根据以上分析可以看出，行政垄断具有十分明显的经济违法性。 ( 二) 行政垄断的行政违法性 行政垄断是行政主体凭借行政权力所为的行为。行政垄断完全符合行政违法 的构成要件，因此行政垄断具有行政违法性。根据行政违法主体的不同，行政违 法可分为行政主体的违法和行政相对方的违法。行政主体的违法必须具备四个构 成要件：第一，行为主体必须是行政主体；第二，行政主体负有相关的法定义务， 包括作为义务和不作为义务；第三，行政主体具有不履行法定义务的行为，而且 这种不履行义务的行为是违反行政法律规范的，它侵害了一定的行政法律关系， 具有一定的社会危害性；第四，这种行为是出于行为人的过错，一般情况下，只 要行为人实施了违法行为就视其有主观过错。2 1 行政垄断的主体都是行政主体， 且都负有“不得进行地区封锁、部门分割”及“消除地区封锁、保护公平竞争”， “为建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系创造良好的环境和条 件”等法定义务。更重要的是，行政垄断实施主体往往是积极的采取一些为行政 法律规范所禁止的手段实现其限制市场竞争的目的，如违反行政处罚法的规 定乱处罚、乱罚款等。因此，行政垄断具有行政违法性，是显而易见的。 综上所述，行政垄断同时符合经济违法和行政违法两种违法行为的构成要 件，因此行政垄断是兼具经济违法性和行政违法性的竞合违法行为。行政垄断的 双重违法性要求我们在构建规制行政垄断的法律制度时，既要重视经济法律制度 特别是反垄断法等竞争法制度的建立和完善，也要重视行政法，如行政许可、行 政程序、行政诉讼等方面法律制度的发展和完善。 二、行政垄断是行政主体为集团利益和个人利益而实施的违法行为 不管行政主体实施的是哪种形式的行政垄断，行政主体的直接出发点都不是 1 4 论行政垄断的法律规制一一从理论界定到制度完善 国家利益和整体利益，在名义上都是为本地区、本部门或本单位的集团利益而做 出的，如增加本地财政收入，解决本地就业问题，扶持本地企业，提高本部门的 竞争能力，提高本部门和本单位职工福利等。 根据行政法基本理论，行政行为是行政主体的整体行为而非行为者的个人行 为。但是，我们知道，实际上行政主体的行为又往往是因行政官员的意志而做出 的。如果仅仅是为了集团利益，似乎并不足以解释为什么行政官员会有实施行政 垄断行为的如此巨大的热情。细加分析，就会发现这种集团利益又往往和某些行 政官员的个人利益密不可分。从本质上分析，在行政官员身上，同时存在着三种 不同性质的利益：全民利益、集体利益与个人利益。在行政活动中，行政官员应 该为全民利益或集体利益服务，不得利用行政权力牟取私利。然而，行政官员并 非全然没有个人利益的欲望，他们在行政管理活动中也有谋求自身利益最大化的 冲动。行政垄断能给行政官员带来非常明显的个人利益如物质利益、政治利益等， 而且，这种利益的风险很小。第一，根据行政法理论，行政主体的行政违法责任 是由行政主体这一组织来承担的，有关的赔偿责任也是源于国家财政，与行政官 员的个人利益并不直接相关；第二，行政垄断行为很多表现为各种抽象行政行为， 但按我国目前的法律制度，违法的抽象行政行为实际上并没有什么责任风险；第 三，行政官员通过行政垄断所获得的个人利益有整个集团利益作为后盾，可谓“荣 损相依”，因此这种个人利益不仅隐蔽，而且稳固。这样，这种违法行为既可以 为行政官员带来很大的个人利益又不用承担很大的风险，这就助长了行政官员利 用行政主体的名义实施行政垄断牟取私利这种现象的发生。 行政垄断的集团利益性与个人利益性启示我们，要想有效规制行政垄断，就 必须改变行政垄断行为的利益与风险严格不对称的机制，应该揭去“行政主体责 任”这层罩在行政官员行为之上的神秘面纱，建立严格的行政官员过错责任追究 制度，通过刑事、行政和经济责任的追究，加大行政官员实行行政垄断的风险， 从源头上切断行政垄断的利益动机。 第四节行政垄断的特征、构成 一、行政垄断的特征 行政垄断的特征主要表现在以下几方面： ( 一) 行政垄断的实施主体具有特殊性 行政垄断的主体为国务院以外的行政主体，包括国家行政机关和依授权行使 行政管理职权的社会组织。其中国家行政机关是最主要的行政垄断实施主体，包 论行政垄断的法律规制一一从理论界定到制度完善 括除国务院之外的国家各级各类行政机关，具体可分为三大类，即国家各行政管 理部门、地方政府和地方政府所属部门。根据法律、法规的规定，可以通过行政 授权成为行政主体的组织有：依法直接设立的专门行政机构( 如医疗事故鉴定委 员会) 、行政机关的内部机构( 物价部门的物价检查机构) 、政府职能的派出机 构( 如公安派出所和工商所等) 以及行政组织系统以外的其他社会组织。其他社 会组织又包括：行政性公司、根据授权从事一定行政职能活动的事业单位和企业 单位和被授予一定行政职权的社会团体、群众性组织等。2 2 可见，行政垄断的实 施主体是十分广泛的，只要有权实施一定行政职权的机构和组织都有可能实施行 政垄断行为。因此，行政垄断的主体一般是具有行政管理职能的、非营利性的公 法人，这与经济垄断的实施主体( 从事商品生产经营或提供劳务的私利经济组织) 相比，具有特殊性。 ( 二) 行政垄断具有鲜明的行政强制性 行政垄断是以行政权力为后盾的行政行为，为维护社会利益和行政效率，法 律赋予行政行为以特殊的效力，包括：确定力、拘束力、公定力和执行力。2 3 对 于特定市场上的企业来说，它们既不能无视行政垄断这一行政主体借助行政权力 的权威非法破坏市场竞争秩序的行为的存在，也不能逃避或抗拒行政垄断的强制 力量，否则，它们就会受到“国家强制力的制裁”。正因如此，行政垄断才是一 种比经济垄断危害更严重、更持久的制度性垄断，它直接影响到我国社会主义市 场经济体制的彻底建立以及自由、公平的竞争秩序的形成。 ( 三) 行政垄断主要表现为抽象行政行为 尽管有些行政垄断表现为具体行政行为，但行政垄断更多是通过发布规章、 决定、命令等规范性文件的形式来实现的，其内容一般都不是直接限制某一具体 经济组织的竞争，而是指向不特定的市场主体和市场行为，是一种比较典型的抽 象行政行为。由于依照我国行政诉讼法第1 2 条之规定，行政法规、规章或 者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令不属于行政诉讼的受案范 围，因此，即使明知其违法，受害企业或消费者也无法通过提起行政诉讼的方式 来规制它。 ( 四) 行政垄断比经济垄断具有更严重的社会危害性 与经济垄断相比，行政垄断具有更严重的社会危害性。第一，行政垄断对经 济秩序的侵害远甚于经济垄断。经济垄断的市场控制地位来自于竞争本身，自由 竞争导致了优胜劣汰，而优胜劣汰导致了独占，因此经济垄断有可能从长远上引 发更加激烈的市场竞争。而行政垄断对竞争秩序的损害，不仅表现在结果方面， 而且表现在过程方面，即行政垄断的形成过程本身就是一种行政强制。在行政强 制条件下，行政相对人根本无法进行选择。第二，行政垄断具有经济垄断不具有 1 6 论行政垄断的法律规制一一从理论界定到制度完善 的社会危害性，即政治危害性。行政垄断阻碍了我国政治体制改革和经济体制改 革的进程：滋长了“寻租”等社会腐败现象和其他一些不正之风：产生了新的社 会分配不公：破坏了社会主义法制的统一等等。在对垄断租金和消费者福利损失 进行定量计算后，专家认为，“行政垄断是一种赤裸裸的、光天化日之下公然进 行的掠夺性腐败。与惊人的行政性腐败的经济损失相比，官员个人腐败只能算是 “九牛一毛”。2 4 二、行政垄断的构成要件 关于行政垄断的构成要件，有的学者主张两要件说，即行政垄断的危害性和 违法性；有的学者则主张三要件说，即行政垄断的主体要件、主观要件和客观要 件。”笔者认为，行政垄断的构成要件可归纳为主体要件、主观要件、客体要件 和客观要件四个方面。 ( 一) 行政垄断的主体要件 所谓行政垄断的主体要件，是指行政垄断行为的实施者和责任的承担者。根 据前文分析，行政垄断的主体为国务院以外的行政主体，包括国家行政机关和依 授权行使行政管理职权的社会组织。依法享有行政管理权的行政机关是当然的行 政垄断实施主体，而依授权具有行政管理权的企业或其他社会组织的主体属性则 应视具体情况而定，因为这类组织同时也有可能是市场主体，它们所实施的损害 竞争的行为可能是行政垄断，也可能是经济垄断，只有在其凭借行政权力实施损 害竞争的行为的情况下，它才成为行政垄断的主体。 ( 二) 行政垄断的主观要件 行政垄断的主观要件，是指行政主体对行政垄断及其后果所持的主观心理态 度，主要指行政主体是否有追求行政垄断的主观过错，包括故意和过失两种情况。 在司法实践中要确认行政主体的违法行为是否出于行政主体的过错往往比较困 难。但根据行政法理论，由于行政违法的性质以及出于行政效率的考虑，除法律 另有规定外，一般只要行为人实施了违法行为就视其主观有过错，不必再深究其 主观因素了。因此，行政主体实旄的行政垄断行为，不管是有意实施的，还是因 误解法律实施的，都应视为有明显的主观过错。 ( 三) 行政垄断的客体要件 行政垄