（民商法学专业论文）民事习惯与中国民法典(1).pdf

内容摘要 一 在中国民法史上，立法者对我国固有的民事习惯保持着浓厚的兴趣，多次进 行民商事习惯的调查，民法典吸收并采纳了这些调查的成果。目前，民法典的制 定工作进入了关键的阶段，但是，学者、立法机关对于民事习惯采取了漠视、 ，二 排斥的态度，这将对民法典的生成造成很大的消极影响。 针对民法典制定过程中的这些缺点和不足，本文从法律文化的角度，剖析 了民事习惯和民法典的内在关联，阐释了民事习惯在我国法律秩序中的独特功 能。法律是人类文明共有的现象，作为人类文明组成部分的法律制度，其建立和 存在也要以文化为基础，法典中蕴涵的法律文化将决定着民法典的生命，它构成 民法典的精神内核并决定民法典的价值取向。我国的法律文化和渊源于西方的 法律文化存在着冲突，西方的民法典建立在市民社会的基础之上，坚持权利本 位，自由本位，但是在中国历史上，没有市民社会的传统，中国的传统社会一 直是乡土社会，是关系本位的社会，因此，民事习惯能增强民法典在乡土社会 的适应性，缓解不同法律文化的冲突；法律多元的观点认为，除了国家法确立 的社会秩序之外，社会生活也能自发地形成秩序，民法典和民事习惯都是民法 的渊源。习惯法和民法之间的共存和互动，共同构成个社会的法治秩序；比 较法的考察表明，法国进行过习惯法采录运动，德国强调法律的民族精神，而 日本则展开大规模的习惯法调查。最终，民事习惯在这三个国家的民法典中占 有重要的地位，民法典和民事习惯水乳交融、密不可分。我国现在的立法者在 审视民事习惯的作用时，这些立法例具有借鉴的意义。 回顾近代的民事习惯调查和民事立法，民事习惯调查取得了重大的成果， 指导了此后的民法典制定工作，历史上的民法典依据这些成果对民事习惯作出 系统、科学地的规定，近代的民事习惯调查为民法典的民族化作出了贡献。而 现行的合同法只有九个条文涉及民事习惯，当时的立法没有充分地重视民事习 惯的作用，民事习惯的功自占也没有得到充分的发挥。笔者就民事习惯在未来民 法典中的地位，提出了一些建议，认为应当在民法典中确认民事习惯为法律渊 源之一，适当地将民事习惯转化为民法典的内容，使民法典和我国的法律文化 和谐一致： 关键词：民事习惯 民法典 法律文化 a b s t r a c t i nh i s t o r yo fc h i n ac i v i ll a w , l e g i s l a t o r sc h e r i s h e dg r e a ti n t e r e s ti no u rn a t i v e c o u n t r y sc i v i lc u s t o m c i v i la n dc o m m e r c i a lc u s t o mi n v e s t i g a t i o nw a sc a r r i e do u t s e v e r a lt i m e s ，a f t e r w a r d s ，c i v i lc o d ea d o p ta n da b s o r bt h er e s u l to ft h e s ei n v e s t i g a t i o n t h ew o r ko fl a y i n gd o w nc i v i lc o d ei sa tc r u c i a lp o i n ta tp r e s e n t b u ts c h o l a r sa n d l e g i g l a t i v eb o d yi g n o r ea n dr e j e c tc i v i lc u s t o m ，w h i c h w i l lh a v en e g a t i v ei n f l u e n c eo n g r o w t ho f c i v i c o d e t h ew r i t e ra n a l y s e si n h e r e n tr e l a t i o n s h i pb e t w e e nc i v i lc u s t o ma n dc i v i lc o d e ， e x p o u d sd i s t i n c t i v ef u n c t i o no fc i v i lc u s t o mi nc h i n e s el a wi nl i g h to fd e f e c ti n p r o c e s so fl a y i n g d o w nc i v i lc o d e l a wi sc o m m o np h e n o m e n o no fh u m a n c i v i l i z a t i o ns o c i e t y e s t a b l i s h m e n ta n de x i s to fl e g a ls y s t e m ，a s p a r to fh u m a n c i v i l i z a t i o n ，i sb a s e do nc u l t u r e l e g a lc u l t u r ei m p l i c a t e di nc o d ew i l ld e t e r m i n e d e s t i n yo fc i v i lc o d e i tc o n s t i t u t e se s s e n c eo fc i v i lc o d ea n dd e t e r m i n e st h ev a l u e p r o n e n e s so fc i v i lc o d e b u tc h i n e s et r a d i t i o n a ll e g a l c u l t u r ec l a s h e sw i t hi t s c o u n t e r p a r to r i g i n sf r o mw e s t e r nc o u n t r i e s ，t h ew e s t e r nc o u n t r i e s c i v i lc o d e s ，b a s e d o nc i v i ls o c i e t y ，a r ei nc o n f o r m i t yw i t hf r e e d o ma n dr i g h t b u tt h et r a d i t i o no fc i v i l s o c i e t yd o e s n te x i s ti nc h i n e s eh i s t o r y b a s i cs o c i a lp a t t e r no fc h i n ai sc o u n t r y s o c i e t y s oc i v i lc u s t o mc a ne n h a n c ea d a p t a b i l i t yo fc i v i lc o d ei nc o u n t r ys o c i e t ya n d p l a y si m p o r t a n tr o l ei na l l e v i a t i n gt h ec o n f l i c t s o c i a ll i f e c a nf o r mi t so w no r d e r s p o n t a n e o u s l yb e s i d e sl e g a lo r d e re s t a b l i s h e db yl a w c i v i lc u s t o ma n dc i v i ll a wb o t h a r el e g a lo r i g i n so fc i v i ll a w t h e yc a nc o e x i s ta n di n t e r a c t ，w h i c hi st h ev i e wo fl a w p l u r a l i s m ，a n dt h e ym a k eu po r d e ro fr u l eb yl a wi ns o c i e t y r e s e a r c hi nc o m p a r a t i v e l a wi n d i c a t e st h a im o v e m e n to ft f i k i n gd o w nc u s t o ml a ww a sc a r r i e do u ti t f r a n c e l e g a ls c h o l a r si ng e r m a ne m p h a s i z en a t i o n a ls p i r i t j a p a nl a u n c h e dc i v i lc u s t o m i n v e s t i g a t i o na sc h i n ah a dd o n el a t t e r l y j a p a nc i v i lc o d e 、f r a n c ec i v i lc o d ea n d g e r m a nc i v i lc o d ea l l p a ys om u c ha t t e n t i o nt oc i v i l c u s t o mt h a t r e l a t i o n s h i p b e t w e e nc i v i lc u s t o ma n dc i v i lc o d ei sv e r yc l o s e w ec a nl e a r ne x p e r i e n c eo ft h e s e c o u n t r i e sf o rr e f e r e n c et ol a yd o w nt h ec i v i lc o d e l o o k i n gb a c kt oc i v i lc u s t o mi n v e s t i g a t i o na n d c i v i ll a wl e g i s l a t i o n ，c i v i lc u s t o m i n v e s t i g a t i o nh a dg a i n e di m p o r t a n ta c h i e v e m e n t s c i v i lc u s t o mw a ss t i p u l a t e di nc i v i l c o d es c i e n t i f i c a l l ya n ds y s t e m a t i c a l l ya c c o r d i n gt ot h er e s e a r c ho na c h i e v e m e n t so f i n v e s t i g a t i o n c i v i lc u s t o mi n v e s t i g a t i o nc o n t r i b u t e dt on a t i o nf o r mo fc i v i lc o d e h o w e v e r , t h e r ea r eo n l yn i n ec l a u s e si nc o n t r a c tl a w i ne f f e ai n v o l v e di nc i v i lc u s t o m l e g i s l a t i o ni g n o r e dc i v i lc u s t o m w r i t e rp r o v i d e ss o m es u g g e s t i o no nc i v i lc u s t o m s p o s i t i o ni n c i v i lc o d e c i v i lc o d es h o u l dd e c l a r et h a tc i v i lc u s t o mi s o n eo fl e g a l o r i g i n s a tt h es a m et i m e c i v i lc o d e 西na b s o r bc i v i lc u s t o mp r o p e r l yi no r d e rt h a ti t c a nb ei np e r f e c th a r m o n i o u sw i t ho u rn a t i v el e g a lc u l t u r e k e yw o r d s ：c i v i lc u s t o m c i v i lc o d e l e g a lc u l t u r e 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 硬究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人艺经发表或撰写逶螅研究成果，也不怠含荛获终 蟊影尹：、 骋其健教育橇耪 的学位或证书面使月过的材料。与我一同工作的颡志对本研究辫做的任何贾献均 己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 狠宁 签字日期：炒石年乒月玎日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者究全了解雾耀醛字骂有关保留、使用学位论文曲规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送麦论文的复印件和磁窳，允许论文被查阔和 借阗。本人搜以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后遁用本授权书) 学位论文作者签名： 掺皇 签字疆期：加彳年乒月心日 学位论文作者毕韭去南： 工作单位： 通讯地址： 一 导烬签名： 签字g 燎： 电话： 邮编： 厂小 雨 彦锌 0 言 己i 言 丁i目 目前，中国民法典的制定工作正紧锣密鼓地进行，中国的民法进入了法典化 的阶段。围绕着民法典，学术界展开了热烈讨论，讨论的内容涉及了民法典的 时代意义、编纂体例、制度设计等诸多方面。但是鲜有从民事习惯与民法典、 制定法与民间法的角度来思考民法典。在整个立法过程中，既没有系统的习惯 调查，又无关于民事习惯的草案条文。在现行的民事法律中，有关民事习惯的 规定，也多从填补法律漏洞的角度来理解它，如合同法第1 2 5 条1 款规定， 当事人对合同条款的理解有争议的，应有按照合同所使用的词句，合同的有关 条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。很 明显，这里交易习惯的功能仅限于解释合同，明确合同条款的含义。 民事习惯的功能仅限于此吗? 如果真的仅限于此，那么1 9 世纪3 0 年代南 京国民政府时期为制定民法典何以要进行历时三年之久，范围遍及全国的民事 习惯调查呢? 笔者认为深层次的原因在于，民事习惯作为一种行为习惯或行为 模式，受到民族文化、历史、经济、政治各种因素的滋养和影响，具有鲜明的 民族性，体现了我国的法律文化，现实生活中大量存在的民事习惯生动地演泽 了我国悠久而独特的法律文化。简而言之，民事习惯和法律文化具有某种内在 关联，这为研究民事习惯提供了一个崭新的视角，即从法律文化的角度来解释 民事习惯。民法典诞生于西方社会，西方社会的特点是市民社会强大，民法典 也正是市民社会的产物。中国一直以来就是乡土社会( 尽管目前已发生很大的 变化) ，在这样的社会基础上移植进民法典如何才能不产生排异反应呢? 这是学 者和立法者都不得不思考的问题。况且民法典坚持自由本位、权利本位，而中 国自秦建立封建中央集权制国家以来，国家主义在中国无孑l 不入，重国家轻社 会，重权力轻权利，这对于民法典的生成有着极大的消极影响。因为文化语境 决定着人们是否认同民法典，决定着民法典能否发挥预期作用，因而也决定着 民法典的生命。如何使具有西方文化特征的民法典，不至于在中国本土文化中 水土不服，本文认为民法典要为民事习惯保留必要的空间，承认习惯法的效力， 缓和法典文化和我国本土文化之间的张力，形成民间法和国家法、民事习惯和 民事习惯与中国民法典 民法典共存的法律多元。 本文试图从法律文化、法社会学的角度来研究民事习惯，证明在法典文化 和我国法律文化存在冲突情形下，民事习惯有利于缓和这种紧张关系j 阐述了 民事习惯和民法典共存的必要性。民法典能否被本国的人民接受，关键在于它 是否深深地根植于广大民众的生活，它的规范体系是否与本民族的传统吻合，一 民法典只有与民事习惯相结合，才能在市民社会中发生实际作用，成为真正的 一市民社会基本法。 一 一、法律文化：民法典的灵魂 作为有组织的暴力或者某种专门的社会控制手段，它是人类文明所共有的 现象。世界文明本身可以依区域划分为不同类型一样，从属于不同文明的法律 也各不相同，这些从属于不同文明的法律构成了不同地区人们解决纠纷的“地 方性知识”。所谓地方性是指任何法律都是在定的生活场景中发挥效力的，总 是存在于这样或那样的特定文化语境。文化是历史凝结成的稳定的生存模式， 它熔铸在文明的各个层面，自发地或自觉地左右着人的各种活动。作为人类文 明重要组成部分的法律制度，不仅具有文化的表征和意蕴，而且其建立和生存 也要以文化为基础。法律作为一种人类秩序，更需要文化支持。因而法典中所 蕴含的法律文化将决定着民法典的生命，是民法典的灵魂。它所体现的法律文 化与整个社会文化契合的程度越高，民法典就越能得到人们的认同：反之，民 法典只是一套与社会生活这不相干的规则体系。 ( 一) 法律文化的内涵及特征 法律文化是近年来法学界日益关注的课题，尽管对于何为“法律文化”尚 未形成- 致的认识。但学界多从比较法的角度出发，把法律文化视为对一个国 家或民族一定历史时期形成或存在的法律现象、法律生活及人们对于这种存在 的反映的总和。例如，有学者认为，“法律文化是在一定物质生活条件的作用下， 由掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度以及人们关于法律现 。单飞跃、杨期军：中国民法典生成的文化障碍，比较法研究2 0 0 5 年第1 期 2 一 美国学者h w 埃尔曼认为，法律文化是“它们文化环境中的次级制度”。“无 论在初民社会还是在发达社会，法律文化都是传递行为传统的重要工具。另 位学者弗里德曼则认为，法律文化针对于法律关系的公共知识、态度和行为模 式，也可以是与作为整体的文化有机相关的习俗本身，法律文化还包括社会中 人们保有的对于法律、法律体系及其各个组成部分的态度、评价、意见，人们 对于法律体系的观念、态度、评价和信仰或者在某些既定的社会中人们对于法 律所持有的观念、态度、期待和意见。4 这些表述从不同的角度界定了法律文化 的内涵以及它所涵盖的种种因素之间的关系，根据这些论述可以清晰地勾勒出 法律文化的特征： 1 法律文化具有民族性 。法律文化是在具体的民族中产生和生长起来的，离开了特定的民族环境或 条件，各具特色的法律文化就不可能出现。世界各个民族在漫长的历史长河中形 成了自己独具特色的民族文化，渗透于民众意识和法律制度中，民众的行为、意 识、法律规范都深深地烙上了文化的印记，呈现出别具一格的法律文化。盂德斯 鸠认为，“为某一国人民制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果 一个国家的法律竞能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”。因为法 律受到地理环境、历史、政治、道德、风俗、习惯等因素的影响，外来的法律文 化不可能轻易地取代传统法律文化的地位。个外来的法律制度被移植到另 个新的环境中，如果事先没有鉴别、选择、调适，结果可能是新的制度被完全 改变，以至于该国的法律制度实际上继续按照原来的传统发挥作用。由此看 来，法律文化是具有民族性的，是民族传统文化在法律这种社会现象上的反 映和折射。 2 ，法律文化出物质条件决定 马克思曾说，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向 经济条件发号施令。无论是政治的立法还是市民的立法都只能表明和记载经济 。公丕祥：东方法律文化的历史逻辑，法律出版社2 0 0 2 年版，第4 页 。【美】h w 埃尔曼：比较法律文化，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1 9 9 0 年版，第2 2 页。 。转引自 n i d 奈尔肯：比较法律文化论 ，高鸿钧等译t 清华大学出版社2 0 0 3 年版，第2 l 页 。【淘孟德斯鸠：论法的精神( 上册) 张雁深译，商务印书馆t 9 9 4 年版，第6 页 一 墨皇翌堡兰! 里垦鲨些 关系的要求而已。因而立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造 法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。这表明法律文化同经济条件、 生产力发展状况密切相关、法律文化由社会的物质生活条件决定，它不可能超 越社会经济结构及生产力发展水平而成为虚无缥缈的纯粹观念。 一 一 3 法律文化具有相融性 一 一 人类的文化是多元的，不同民族问文化的交流、碰撞、融合不可避免，交 流使文化成为人类的共同财富，在当今世界范围内，文化的融合呈现出新的趋 势：在保持多元化的基本姿势下，相互吸收、相互融合的文化交流在深度和广 度上空前活跃了。全球经济一体化成为文化交流的推动力，信息技术则使全球 范围内的文化融合成为可能。法律文化亦是如此。法律的基本价值之一在于秩 序，不同的法律文化就是不同民族寻求秩序的努力的智慧结晶，不同法律文化 的交汇将使不同民族的人民在寻求公平正义的社会秩序过程中达成更广泛的共 识。历史也证明不同法律文化的借鉴不仅是必要的而且也是可能的。如日本民 法典就因袭了德国民法的内容，事实也证明了日本的法律移植是成功的，由此 可见，法律不仅仅是一种“地方性知识”，它也有“普适性知识”的特点，关键 在于二者如何共生和转化。总之，法律文化是在特定环境中存在的法律制度及 以此为中心的文化现象的综合反映，具有民族性，是法律的文化属性的表现， 是法律与文化相互作用的体现。 ( 二) 法典文化与我国法律文化的冲突 民法是市民社会的基本法，而民法典则是市民社会高度成熟的表现，马克 思、恩格斯指出：“在生产、交换和消费发展到一定阶段上，就会有一定的社会 制度，一定的家庭、等级或阶级组织，一句话，就会有一定的市民社会”。西 方资本主义发展的过程，是关系社会解体而市民社会形成的过程，梅因称为“从 身份到契约的运动”。西方社会的特点是市民社会强大，且具有自组织性，每 个市民社会的成员按照私法自治的原则进行交往，人们基于经济利益的计算及 对经济活动安全性、可预测性的关注，对民法尤其是民法典的需求格外强烈， 。马克思：马克思恩格斯全集，人民出版社1 9 5 6 年版，第1 2 1 页 o 马克思：马克思恩格斯全集第4 卷，人民出版社1 9 5 6 年版，第3 2 1 页 。【英】梅因：古代法 ，沈最一译，商务印书馆1 9 9 6 年版，第9 6 、9 7 页 4 一、法律文化：民法典的灵魂 市民社会的形成与民法的生成相互促进、全面互动。市民社会区别于关系社会 的特点就是：它以市场经济为基础，以契约关系为中介，以尊重和保护社会成 员的基本权利为前提。民法调整平等主体之问的财产关系和人身关系，以平等、 自由、独立的财产与责任为原则，这同市民社会的品格完全相符。在市民社会 一 。中，每个民事主体都是理性的经济人，为追求自身私人利益的最大化，自由地 选择交易对象，依其个人意志确定契约的内容和方式，私法自治由此得以确立， 并成为民法典的原则。 一 相反，中国传统社会一直是乡土社会。乡土社会的特点是流动性差，依靠 农业谋生的人只能世代粘在土地之上，每户耕种一定面积的土地，进行小农经 营。因为人口在增加，经过几代的繁殖，人口在一个地方一代一代的积累，成 为一个村落，因此“乡土社会”是富于地方性的。地方性是指他们活动范围有 地域上的限制，在区域范围小，生活隔离，各自保持着孤立的社会圈子。乡土 社会在地方性的限制下成了“生于斯死于斯的社会”，“这是个熟悉的社会， 没有陌生人的社会”。在这样的社会中，自然经济占据了主导地位，没有大规 模的商品交换，人们对于交易规则为需求就不会强烈，调整平等主体财产关系 和人身关系的民法则无法产生。即使偶尔为之的物品交换、小额交易，交易双 方也可能因为居于一村一地，彼此熟悉，风土人情、行为习惯相似，双方的声 誉对双方交易有潜在制约的作用，这些因素足以保证一项交易顺利进行，无须 借助像民法典那样完整正式的规则促成交易。 乡土社会同时也是关系社会，“它既不是社会本位，也不是个人本位，而 是关系本位”，费孝通先生曾用“差序格局”来描绘这种社会的人际关系状 况。他说，社会格局就好象是把一块石头丢在水里所发生的圈圈推出去的波 纹。我们社会中最重要亲属关系就是这种丢石头形成的同心圈波纹性质。亲属 关系是根据生育和婚姻事实所发生的社会关系，从生育和婚姻所结成的网络， 可以一直推出去包括无穷的人，过去的、现在的和未来的人物。乡土社会的这 特点决定了人们处理民事纠纷的态度。通常来说，遇到民事纠纷，民事主体 宁愿选择合作的方式来解决争端而不是诉诸法院，和解、妥协或者由第三方裁 。费孝通：赞孝通文集( 第三卷) ，群言出版社2 0 0 3 年版，第3 1 9 页 。费孝通：费孝通文集 ( 第三卷) ，群言出版杜2 0 0 3 年版，第3 3 4 页 一 墨皇翌堡兰! 旦墨堡苎 判往往能避免冲突升级，因此在中国社会私了十分普遍，规避法律成为一种普 遍现象。而且，在解决地区范围比较小、人们之间的关系比较亲密、争执时间 较长、争执的性质和后果不严重的纠纷时，运用具有私法性质或礼俗规范机制 宗族制度就非常有效，特别是在解决家族内部的财产纠纷、赡养纠纷、婚嫁丧 一娶纠纷和口舌纠纷方面作用更大j 民法典因其体系完整，逻辑严密，为法官裁 判案件提供了统一的裁判规则，但其发挥裁判功能的前提是当事人将民事纠纷 诉诸法院，由法盲蒋其适用于个案，但如果当事人选择了“私了”，民法典还能 否发挥裁判功能就不无疑问了。可以肯定地说，在中国乡土社会的背景下，民一 法典的裁判功能在一定程度上被削弱了。 值得注意的是，中国社会正在经历着剧烈而深刻的变化，市场经济已经是 我们既定的目标，城镇化也将是不可逆转的趋势。与经济体制转型、社会发展 加快相伴随的，是原有社会模式的蜕变和破裂，乡土社会的田园牧歌最终会被 工商业社会的喧嚣所替代，中国的市民社会正在缓慢地成长，在农村表现为： 业缘关系代替血缘关系：血缘关系与地缘关系的结合已经松动；权力重心从族 长、老人向有成就的中青年精英转移；社会分层代替了血缘等级：封闭的社会 结构逐步转向开放，在中国城市地区已经相当程度地现代化了。o 因此制定一部 民法典以便统一市场交易规则，向法官提供解决民事纠纷的裁判规则，无疑会 推动中国市民社会的生成和进化，如同西方的民法典之于西方的市民社会，促 成民法典和中国市民社会的良性互动。笔者要强调的是，几千年的法律文化和 传统不会因一部法典的出现而销声匿迹，它仍然会以多种形式存在于行为方式、 具体制度和思想意识的层面，如果民法典不能和我国历经过几千年的逐步演变 所形成的法律文化兼容，其最终的结局只能是被现实生活所抛弃。 ( 三) 民事习惯的内涵和特征 1 习惯和习惯法 根据辞典的解释，习惯有两种含义：第一，习惯是由于重复或练习而巩固 下来的并变成需要的行动方式。如人们长期养成的学习习惯。良好的习惯有利 于个人和集体生活安排，不良习惯则起着消极影响；第二，习惯是指经过不断： 。苏力：法治及其本土资源 ，中国政法大学“ 版社2 0 0 1 年版，第7 2 页 。袁方等：中国社会结构转型中国社会出版祉1 9 9 8 年版第1 1 9 一1 4 4 页 6 。 一、法件文化：民法典的灵魂 实践，已能适应新情况了。辞典的解释侧重于从一般生活的意义上去理解习惯， 不同于法学意义上的习惯： 一 对于法学意义上的民事习惯，学者们形成了较为一致的看法，我国民法学 家胡长清认为：“习惯云者，即于定期间内就同一事项，反复同一为之之习俗 一一 也。”罾梁慧星先生认为，“所谓习惯，是指多数人对同事项，经过长时间反复 而为同行为。” 美国学者则指出，习惯乃是为不同阶级或各种群体所普遍遵 守的行动习惯或行为模式。它们涉及的可能是服饰、礼节或围绕有关出生、结 婚、死亡等生活重大事件的仪式。它们也有可能与达成交易或履行债务有关。 尽管中外学者的表达各不相同，但可以得到以下结论：习惯是为大多数人普遍 遵守的行为模式：习惯的适用范围具有广泛性，且能为人们反复适用。 与习惯相关的另一个概念是“习惯法”。习惯法指国家认可和由国家强制力 保证实施的习惯。梁治平先生认为，习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在 长期的生活与劳作过程中逐渐形成的：它被用来分配乡民之间的权利义务，调 整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。民 事习惯和习惯法究竟有什么样的区别昵? 德国学者认为，两者的区别主要是： ( 1 ) 一为事实，一为法律：( 2 ) 一为社会所遵行，一为国家所承认；( 3 ) 则 需当事人自己用，一则审判官有适用之义务，此论亦为德国通说。梁治平认为， 普通习惯只是生活的常规化、行为的模式化，习惯法则特别关系权利与义务的 分配，关系彼此冲突之利益调整。普通习惯很少表现为利益之间的冲突与调和， 单纯的道德问题也不大可能招致自力救济的反应，习惯法则不同，它总涉及一 些彼此对应的关系，习惯法比普通习惯更具确定性和操作性，更适于裁判。 笔者认为，对习惯与习惯法关系的判断，涉及对“法”的不同认识。如果 将法理解为社会规则( 广义的法，法社会学意义上的理解) ，则习惯和习惯法同 质，两者并无不同。如果将法理解为仅是指立法机关制定的规则，是主权者的 命令( 狭义的法，实证分析法学的理解) ，则作为法律之习惯法与作为一般社会 o 辞海，上海辞书出版社j 9 9 9 年版，第5 6 3 页 o 胡长清：t e e 国民法总论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第3 0 页 o 梁慧星：民法总论，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 8 页 o 【美i e 博登海致：法理学法律哲学与法律方法 ，邓正来译中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 9 9 页。 o 梁治平：清代习惯法：社会与国家，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 页 o 转引自胡睦清；中国民法总论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第2 9 页 o 梁治平：清代习惯法：社会与国家 ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 6 5 页。 垦皇翌塑兰! 璺壁垄墨 规则之习惯异质，二者并不相同。笔者赞同前一种对法的理解和认识。因为法 治的涵义首先意味着规则之治，从法社会学的角度来看，不论是制定法、国家 认可的习惯法，还是广泛存在着的习惯、风俗、“礼仪等，均是规则的来源，在 这一层面上，一习惯或习惯法的效力等级是一致的，唯一的区别仅在于后者得到 了立法机关的认可。就它们所起的作用而言，这些经过较长时期演变，为人们 有意识或无意识地遵循的习惯和习惯法，都在事实上规范着人们的行为，在一 定范围内使人们之间交往能形成大致稳定的预期，秩序也由此形成。 2 民事习惯的特征 民事习惯内生于人们长期的生活实践之中，它是一国、一地区的文化长期 积淀的结果，是人们在共同生活过程中所凝结的经验和智慧。总体上来看，它 具有以下特征： 第一，民事习惯具有文化性。由于习惯是在生活实践中自发形成并为人们 所自觉遵守的，具有较强的客观性，不带有立法者的主观意志，民事习惯的形 成反映出一国法律文化的演进和发展。大陆法系素有制定法典的传统，在制定 民法典的过程中，不可避免地掺杂进立法者的主观意志，民法典能不能准确地 表达和记录人们的经济关系，取决于立法者的这种意志能否正确认识经济关系 中的规律，并据此制定科学合理的规范。历史法学派创始人萨维尼认为，“只有 在人民中获得法才是唯一合理的法”，“一切法律渊源于行为方式，在行为方式 中，习惯法渐次形成，也就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次假 手于法学一职是之故，法律完全是由沉潜于内，默无言声而孜孜砣砣的威力， 而非法律制定者的专断意志所孕就的。”。由此可见，习惯比制定法更能反映出 一个民族的文化性格。 第二，民事习惯具有规范性。“在中国社会中，许多带着传统法律文化色彩 的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。”。其中，民事习惯是 最为重要的民间规范之一。如前所述，民事习惯规范着人们的行为，使人们的 交往形成稳定的预期，这是民事习惯规范性的表现，民事习惯与包括法典在内 的民事法律都是调整民事关系的工具。社会中的习惯、道德、风俗等是一个国 。 德j 萨维尼：论立法与法学的当代使命 ，许章润译，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 7 页 。苏力；法治投其本土资源，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第5 5 页 二：鲨堡兰些：垦鲨壅竺墨墨 家法治建设中不可或缺的一环。没有包括民事习惯在内的非正式制度的配合， 民法典将缺乏坚实的社会基础。人们事实上总是同时遵循着正式的和非正式的 规则。民法典的内容再完备，也不可能包罗万象，将所有的民事活动纳入调整 的范围，非正式的制度填补了制定法没有进入的空白，因此，民法典只有和民 事习惯配合，- 民事活动的秩序才能真正形成。 第三，民事习惯具有地域色彩。民事习惯源于生活实践，由于人们的生活 受地理环境、u 气候变化、人口数量、历史条件等影响，人们的习惯表现出很大 的差异性，民事习惯往往只能适应特定地域社会生活的调整需要，民事习惯的 差异性并不能否认习惯的规范作用，而只是表明特定地域具有特定的需要，进 而需要有针对性的规则，而这恰恰是民法典所提供不了的，它只能提供适用于 全国的统一的规则。所以，对于既有的民事习惯，在比较、分析、鉴别的基础 上，由民法典将其吸纳或者与之共存，可以增强民法典在我国这样幅员辽阔、 风俗差异大的国家的适应性。 ( 四) 民事习惯：缓解法典文化与我国法律文化间的；中突 如前所述，民事习惯具有文化性、规范性和地域性，这些内在特征决定了 民事习惯独特的功能，即能缓解法典文化与我国法律文化之间的冲突，民事习 惯能实现民事立法的本土化。民法典本是西方市民社会的产物，其规定反映的 是一个高度发育成熟的市民社会中的民众的情感和需求，并不必然适用于中国 这样一个处于社会转型、市民社会尚在萌芽的国家。为弥补这一缺陷，一方面 要吸收经长期历史发展形成的民事习惯：另一方面民法要认可民事习惯的效力。 比较而言，后者更为重要。一部体系化的民法典所能吸收的民事习惯毕竟是有 限的，关键是在法典建构的秩序之外也认同由习惯形成的私人自治秩序。“习惯 所体现的这种整体性秩序并不是个人行动的有意识目标，并不是任何个人的建 构，而只是个人在社会生活的海洋里，由于对自我利益的追逐，在各社会主体 博弈的过程中，逐渐形成的某个共同体内部统一的规则，这种规则首先体现为 道德，体现为内心的确认和依从，继而表现为行为的相对致，如此日渐形成 惯例。法律的发展路径首先是从习惯开始的。”。不管承认与否，一种由民事习 。李风章、郝磊：( 民法法典化与习惯缺失之忧，民商法学，中国人民大学报刊复印资料2 0 0 5 年第6 期 9 垦兰翌塑兰! 里垦婆壅 惯调整的传统法律秩序己在法典之外成长，并在事实上规范着私人生活。承认 和尊重民事习惯，就是对这种社会自生自发秩序的尊重和承认，也只有民法典 一 一 和民事习惯互补才能实现对私人生活关系的调整和民事立法的本土化。“对一个 民族来说，规范其行为、支配其生活的法律应当从其心灵深处或生活习惯中长 一 - 成，否则那将既是法律的不幸，也是民族的不幸。”。盲目移植法律的后果是外 来的法律制度为民众所排斥，存在着大量的法律规避，甚至是公开的违法，法 律丧失了应有规范功能，法律的权威也将荡然无存。 一 民事习惯有利子包括民法典在内的民事法律的自觉实旎。中国的乡土社会 是一个相对自治的社会，“皇权不下县”就是对这种自治社会的写照。对县以下 的统治主要由乡绅和宗族势力借助作为社会习惯的“礼”来加以调整。尽管解 放后，代表国家意志的公权力一路高歌猛进，深入中国社会的最底层，把农村 纳入了计划经济的体系，在农村基层建立了党组织和政府，并通过土地和户口 制度，改造了中国社会。但是社会结构的变迁并不能立刻导致传统的剧变，传 统的力量是巨大的，它存留于人们的意识中，并通过人们的行为表现出来，被 改造了的乡土社会仍然在很大程度上体现出自治性。民事习惯扎根于人们的日 常生活中，是生活经验的凝结，民法典如果以民事习惯为基础，就能最大限度 地获得社会合法性的支撑，增强人们对民法典的认同感，培养自觉遵守的信念。 相反，如果民法典漠视现行的习惯，甚至与现行的习惯背道而驰，它就不能被 真正地遵守，也无法让人们树立起对于法典的信仰。即使依靠国家强制力保证 其实施，人们所服从的只是专断的国家意志，而不是源于对法律的信仰去自觉 遵守。传统社会的自治性与民法典作为法律所固有的强制性之间的矛盾将会在 民法实施过程中凸显出来。因为民众会选择符合自己习惯的规则，抛弃与之不 符的部分，甚至因为习惯而公开违反法律。民法典与民事习惯契合程度的大小 会直接决定着民法典在生活实践中的命运。为了使民法典不被现实抛弃，它应 吸收民事习惯中的精华，增强人们对民法典的认同感，提高民法典的实施效果。 民事习惯有助于增强民法典的适应性。成文法具有内容明确、逻辑严谨、 适用方便等优点，但也有内容僵化、难以适度社会变化的弊端。在中国这样一 。胡旭晟：二十世纪中国之民商事习惯调查及其意义，载前南京国民政府司法行政部编：民事习惯调 查报告录，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 4 页 三：堡堡兰垂! 翌塑鲨塑鲨苎鲨塑苎查塑里垫 个没有成文民法典传统的国家，民事活动更多地由地方习惯、乡规民约、礼仪 风俗等规范，尽管工商业经济已逐渐取代以农耕为基础的小农经济而占据了主 一 ， 一 导地位，但当今社会仍存在着传统习惯。它具有坚韧的生命力，几千年来的传 统民事习惯具有很大的稳定性和持续性，不会在短短的几十年内消失。时代和 社会的剧烈变迁短期内难以从根本上改变传统习惯所依托的社会环境。因而在 我国习惯所扮演的角色远较其它大陆法系国家更为重要，也更有利于克服成文 法的僵化性。 一 一 民事习惯有利于及时解决纠纷，保护当事人的合法权益。前已论及，在中 国社会私了现象十分普遍，法律规避成为一种普遍现象，造成这种现象的原因 固然很多，但其中一个很重要的原因是法律未能充分地尊重习惯，导致立法的 目的和现实的习惯相悖。案件审理的结果往往很难得到当事人的信服和尊重， 人们往往更愿意选择私力救济，而不是向法院起诉，这是在法律有规定的情形 下、法律不能充分尊重习惯所导致的结果。那么在法律没有规定时又会怎样呢? 事实上，由于我国没有判例法的传统，法官审理案件往往片面追求有法可依， 对于法律没有规定的情形往往感到无所适从。对于这种情况，1 9 0 7 年瑞士民 法典第1 条第( 2 ) 项规定：无法从本法得到相应规定时，法官应依据习惯法 裁判，如无习惯法时依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。此条开创性的 规定为许多国家所效仿。南京国民政府制定的我国历史上第一部正式的民法典 中华民国民法第1 条规定：民法所未规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯 而法官认为不良者，依法理。立法上规定习惯或习惯法可以作为民法的渊源， 便于在法无明文规定的情况下解决纠纷，保护当事人的权益。 二、法律多元：习惯法和法典法的共存和互动 有学者指出，2 0 世纪的中国历史是一部现代化的历史，并且作为近代世界 性的现代化过程一个组成部分而发生的，伴随了中华民族救亡图存的社会活动 和社会实践，也伴随了这个民族1 0 0 年来富国强兵的梦想。一个多世纪以来， 中国社会的统治阶层和有责任感的知识分子一直以各种方式集中关注“变法” 问题，要“改造中国”。法律，特别是以国家权力机关的制定法表现出来的法律， 垦皇望堡兰! 里垦鲨些 主要作用并不是要确认社会秩序，而是被当作一种“建国方略”( 孙中山语) 。 法律所扮演的角色，就总体来看，就是要推进对现有社会秩序的全面改造和重 新构建，这也就意味着，这一变化是与而且也必须与现代国家的重建、国家权 力的必要扩张结合在一起。在这一宏大的现代化工程中，社会生活中自发形成 一 一 的秩序，社会交往中衍生出的规则和制度被忽视、泯灭了，人们向往的是依靠 革命和改革的激情，借助理性的力量所建构的法治。但是，良好的愿望并不总 一 是带来可欲的结果，革命的激情也代替不了对现实的缜密分析和深入思考。 ( 一) 秩序及秩序的形成 秩序是法律的基本价值之一。英国的托马斯霍布斯在利维坦一书中， 为了解释人们如何组成一个政治性的社会，他描绘了一幅政治社会形成之前的 自然状态情景。霍布斯认为，在自然条件中，人们所处的状态是人与人之间的 争斗。在争斗中，人人都只是努力寻求自己的幸福，无法享受任何文明的赐福， 永远处于忧虑和不安全感的压抑之下。为了摆脱这种状况，人们相互订立了契 约，自愿地、无条件地将自己置于一个拥有主权、能够保证他们安全的人之下。 主权者按照自己的意图制定法律，设立司法机关。不论主权者如何专制，相对 于自然状态来说，它的统治都是极大的进步，因为它能够保证人们的安全。卢 梭况，“人生而自由，却无往而不在枷锁之中。”在此“枷锁”的含义可以理解 为，人们基于秩序的需求而让渡了部分“自然权利”或限制了“自然权利”，否 则，如果每个成员都享有绝对不受限制的自由，无异于使人类又复归到自然状 态中。法律还具有其它的价值如正义、自由、安全等。与这些基本价值不同， 秩序是描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调解人类事务的任务时运用 一般性规则、标准和原则的法律倾向。 基于此点，法律被要求具有普遍性和稳 定性，只有当法律具有普遍性和稳定性时，它才能在调整社会关系时在人们之 间形成稳定的预期，进而实现秩序。 秩序是指在自然进程和社会进程中都存在的某种程度的一致性、连续性和 确定性。凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾试图防止出 。苏力：当代中国法律中的习惯 ，法学评论，2 0 0 1 年第3 期。 。【英】约翰香德、彼得斯坦：西方社会的法律价值，王献平译，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第1 0 页 。( - 美i e 博登海默：法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版。第2 2 7 页