（宪法学与行政法学专业论文）行政自由裁量权法律制导问题研究.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 行政自由裁量权是现代行政管理的客观需要，也是社会发展的必然结 果。现代社会需要能动的行政，能动的行政需要行政自由裁量权。随着现 代社会行政事务的日益复杂，只有赋予行政主体足够的行政自由裁量权， 才能使行政主体在多变繁杂的行政事务面前迅速反应，及时处理，以实现 行政行为的效率与公正。然而，由于行政自由裁量权具有“自由”性和潜 在的侵犯性，它犹如一把双刃剑，如果不加以合理利用，必然会严重威胁 和侵犯公民的合法权益。如何运用法律机制来控制行政自由裁量权，保证 其公正合理运作，就成为我们面临的一个重要课题。 本文采用比较分析和实证研究的方法，从行政自由裁量权的基本理论 问题入手，以行政自由裁量权的历史发展为切入点，深入分析了现代行政 与行政自由裁量权的互动关系，并进一步探讨分析了我国行政自由裁量权 的现状，提出我国行政自由裁量权法律制导的必要性和制导的基本原则， 其中主要集中讨论了公益至上原则、效率与权利均衡原则以及行政合理性 原则，特别是从实践角度论述了实现这些原则的具体途径。这是本文的基 本理论基础。在此基础上，本文详细阐述了行政自由裁量权宏观制导的路 径，包括：加快政治体制改革，明确行政权与司法权的界限；完善现行立 法，杜绝模糊授权；提高行政人员素质，加强道德约束；以及培养和提高 公民的法治和权利意识，以权利制约权力。同时，本文提出了行政自由裁 量权微观制导的具体途径，包括：完善行政程序，拓展相对人行政程序参 与权：健全行政自由裁量行为内部规则，强化内部监控；完善司法审查制 度，以权力制约权力等三个方面。 本文期望通过对中外行政自由裁量权的系统研究，特别是通过对我国 行政自由裁量权研究和运作现状的分析，为解决我国且前广泛存在的行政 自由裁量权滥用和怠用问题提供一套切实可行的解决方案，以期推进我国 行政法治化的进程。 关键词：行政自由裁量权法律制导基本原则 v 上海大学硕士学位论文 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni st h e o b j e c t i v en e e d so fm o d e m a d m i n i s t r a t i o n ，b u ta l s ot h ei n e v i t a b l er e s u l to fs o c i a ld e v e l o p m e n t m o d e ms o c i e t yn e e d s d y n a m i ca d m i n i s t r a t i o n ，a n dd y n a m i c a d m i n i s t r a t i o nn e e d sa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a sm o d e ms o c i a l a d m i n i s t r a t i o nb e c o m ei n c r e a s i n g l yc o m p l e x ，o n l yt o g i v i n gt h e a d m i n i s t r a t i v eb o d yt h ee n o u g ha d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ，c a l lm a k e t h ea d m i n i s t r a t i v eb o d yr e a c t e dp r o m p t l ya n dh a n d l e di nat i m e l y m a n n e ri nt h ec o m p l e xa d m i n i s t r a t i o n ，t oa c h i e v et h ea d m i n i s t r a t i v e a c t i o n s g o a l o f e f f i c i e n c y a n d f a i r n e s s h o w e v e r , d u e t o a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nh a st h en a t u r eo f ”f r e e d o m ”a n dt h e p o t e n t i a lv i o l a t i o n s ，i ti sj u s tl i k ead o u b l e - e d g e ds w o r d w i t hn o r e a s o n a b l eu s e ，i tw i l ls e r i o u s l yt h r e a t e na n dv i o l a t eo ft h el e g i t i m a t e r i g h t sa n di n t e r e s t so fc i t i z e n s s o ，i th a sb e c o m ea ni m p o r t a n ti s s u e t h a th o wt ou s el e g a lm e c h a n i s m st oc o n t r o lt h ea d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o na n dg u a r a n t e eaf a i ra n dr e a s o n a b l eo p e r a t i o n i nt h i s p a p e r , c o m p a r a t i v ea n a l y s i s a n de m p i r i c a lr e s e a r c h m e t h o d sw i l lh eu s e d f r o mt h eb a s i ct h e o r e t i c a lp r o b l e m so ft h e a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ，a n da saf o c a lp o i n t ，f r o mt h eh i s t o r i c a l d e v e l o p m e n to ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ，w ew i l ld e e pi nt h e a n a l y s i so ft h ei n t e r a c t i v er e l a t i o n s h i po ft h em o d e ma d m i n i s t r a t i o n a n dt h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ，a n de x p l o r ef u r t h e ra n a l y s i so ft h e s t a t u so ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni nc h i n a t h e np r o p o s et h e n e e da n dt h eb a s i cp r i n c i p l e so fl e g a lc o n t r o la n dg u i d a n c eo f a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n , w h i c hf o c u s e sm a i n l yo nt h ep r i n c i p l eo f t h es u p r e m a c yo ft h ep u b l i ci n t e r e s t s ，t h eb a l a n c eo fe f f i c i e n c ya n d t h er i g h t s ，a n dt h ep r i n c i p l eo fr e a s o n a b l ea d m i n i s t r a t i o n e s p e c i a l l y , t h i sp a p e re x p o s e st h es p e c i f i cw a y st oa c h i e v et h e s ep r i n c i p l e sf r o m v i 上海大学硕士学位论文 t h ep e r s p e c t i v eo fp r a c t i c e t h i si st h eb a s i ct h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n o nt h i sb a s i s ，t h ep a p e re l a b o r a t e dt h em a c r o g u i d e dt r a i l s ，i n c l u d i n g s u c hw a y s ：a c c e l e r a t et h er e f o r m a t i o no ft h ep o l i t i c a ls y s t e m , d e f i n e t h eb o u n d a r yo fe x e c u t i v ep o w e ra n dt h ej u r i s d i c t i o n ；i m p r o v et h e e x i s t i n gl e g i s l a t i o n ，e l i m i n a t ef u z z ym a n d a t e ；i n c r e a s et h eq u a l i t yo f a d m i n i s t r a t o r s ，s t e pu pt h em o r a lr e s t r a i n t ；a n d t od e v e l o pa n d e n h a n c et h es p i r i to f t h er u l eo f l a wa n dt h ec i v i lr i g h t s ，u s et h er i g h t s t or e s t r i c tt h e p o w e r m e a n w h i l e ，t h i sp a p e rp r e s e n t s t h e m i c r o - g u i d e ds p e c i f i cw a y s o ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n , i n c l u d i n gt h r e ea s p e c t s ：i m p r o v et h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e s ， d e v e l o pt h er i g h tt op a r t i c i p a t et h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e s ；s o u n d t h ei n t e m a lr u l e so ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n s t r e n g t h e ni n t e m a l c o n t r o l s ；i m p r o v et h es y s t e mo f j u d i c i a lr e v i e wa n d u s et h ep o w e rt o c o n t r o lt h ep o w e r t h i sp a p e re x p e c t st op r o v i d eaw o r k a b l es o l u t i o nt os o l v et h e c u r r e n tw i d e s p r e a da b u s ea n ds l a c k n e s so fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n f r o mt h es y s t e m a t i cs t u d yo ff o r e i g na n dd o m e s t i ca d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o n ，i np a r t i c u l a r l yt h r o u g ht h ea n a l y s i so fd o m e s t i cr e s e a r c h o fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o na n dt h es t a t u so ft h ea c t u a lo p e r a t i o n ， w i t hav i e wt op r o m o t i n gt h ep r o c e s so ft h er u l eo fl a wi no u r a d m i n i s t r a t i v ep r o c e s s k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ；l e g a lc o n t r o la n dg u i d a n c e ； b a s i cp r i n c i p l e s v n 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：鍪奁兰日期：2 蚴 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：逮叁墨导师签名：玉必查日期：丝翌z ：，7 i i 上海大学硕士学位论文 行政自由裁量权法律制导1 问题研究 引言 行政权作为行政法研究的重要对象，无论在国外还是国内，法律实践界还 是法学理论界，它都倍受关注，也存在颇多争议，即使是对其内涵和外延的界 定也莫衷一是。不过有一点却是几乎所有人都认同的，即行政权是一种执行权 ( e x e c u t i v ep o w e r ) ，也就是说它是附属于决策( 或称立法) 权，是一种有限 的权能。 然而，现代“行政国”的出现使得人们对行政权的依赖程度已经远远超出 了“执行权”的范畴，政府的权力也已经不仅仅限于执行和管理，它不断侵入 立法和司法领域，行使着“准立法权”和“准司法权”。而正如英国著名学者 韦德所言：“如果国家对公民从摇篮到坟墓都予以监督，保护他们的生存环境， 在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金， 即为之提供衣食住行，这就需要大量的行政机构( 而且这些行政机构) 必 须有自由裁量权。”2 于是，现代行政自由裁量权有了自己独立的发展空间。 行政自由裁量权作为行政权中最为活跃、最为积极的一种权能力量，在现 代行政中更是发挥着不可替代的作用，它为解决现代社会纷繁复杂的社会问题 提供了有效的手段。甚至可以说，没有行政自由裁量权就没有现代行政。行政 自由裁量权以其能动性、效率性而深得行政主体和专家学者的青睐和推崇，而 这种青睐和推崇又反过来促进了行政自由裁量权在现代行政管理中的大量运 用。 不过，“一切有权力的人都容易走向滥用权力，这是一条千古不变的经验。 有权力的人直到把权力用到极限方可休止。”3 也正因为行政自由裁量权具有能 1 。制导”一词一般应用于理工科，特别是电子及军事科学方面，本文借用这一概念，意指“控制和导向”； 。法律制导”即指运用法律机制进行的控制和导向，它区别于传统的“法律控制”的概念，在强调“控制” 的同时提出要进行合理的。导向”。 2h w r w a d e , a d m i n i s t r a t i v el a w , o x f o r d , 1 9 8 9 ，m 3 叫，转引自姜明安；行政法与行政诉讼法，北京大学 出版社、高等教育出版社1 9 9 9 年版，第4 页 盂德斯坞：论法的精神( 上册) ，孙立坚、孙丕强译，陕西人民出版社2 0 0 1 年版，第1 8 3 页 上海大学硕士学位论文 动性的特点，使得其与其他权能相比更具有潜在的扩张性和侵犯性，它犹如一 把双刃剑，如果不加以合理地控制和导向，必然会在促进行政效率的同时严重 威胁和侵犯公民的合法权益，最终损害公共利益。 因此，行政自由裁量权是最不可缺少也是最不可膨胀的，最需要自由裁量 而又最容易失控滑向自由无度，也因而最需要防范又最难以控制的一种权能力 量。本文试图采用历史考察和比较分析的方法，在国内外理论研究的基础上， 针对我国行政自由裁量权研究和运作的现状，提出行政自由裁量权“法律制导” 的理念，即法律控制和导向，并进一步提出对其进行控制和导向的基本设想及 理论框架，为解决我国目前广泛存在的行政自由裁量权滥用和怠用问题提供一 些参考，以期能够把行政自由裁量权的控制和导向结合起来，既保证其主动、 积极、合理、有效地行使，又能够有效防止其滥用。 上海大学硕士学位论文 第一章行政自由裁量权4 的基本理论问题 第一节行政自由裁量权的内涵和特点 一、行政自由裁量权的内涵 行政自由裁量权是行政法学理论研究的重要课题，学术界对其内涵界定众 说纷纭。 ( 一) 国外相关理论和观点 行政自由裁量权一词源于西方国家，在国外理论界和司法实践中通常把它 定义为：行政官员和行政机关拥有的从可能的作为和不作为中作出选择的一种 自由权。5 而美国布莱克法律词典将自由裁量权解释为：在特定情况下依照职权 以适当和公正的方式做出行为的权力。6 英国著名的法官霍尔斯伯勋爵在一个案 件中提出：“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是 按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固 定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，它必须在所限制的范围内行使。”7 由于各国法治背景、监控机制、政治制度等不同，各国学者对行政自由裁 量权的理解不一。总体上看，行政自由裁量有广义和狭义之分。这尤以英美国 家为突出。实行判例的英美法系国家多采用广义的概念。英美行政法论著多侧 重对行政自由裁量的描述，而很少对行政自由裁量作明确的定义。美国布莱 克法律字典对自由裁量的定义是：“指为法官和行政人员所享有的、在他们认 为合适或必需的情况下行为或不行为的选择权；如果没有表明滥用裁量权，这 种行为或不行为不能被推翻。”8 而戴默克认为，对于行政管理而言，自由裁量 权就是自由进行选择或者是自由根据自己的最佳判断而采取行动。9 依美国对行 出于行文的方便，本文在提及。行政自由裁量权”时，在主体特定为行政主体的情况下，有时会简称为 “自由裁量权”。 李娟：行政自由裁量权监控的理论与实践，法律科学。1 9 9 6 年第五期，第2 3 页 9 h e r yc a m p b e l lb l a c k m a b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ，s t p a u lm i n n , w e s tp u b l i s h i n gc o 1 9 7 9 p 4 1 9 7 【英】威廉韦德：行政法，徐炳译，中国大百科全书出版杜1 9 9 7 年版，第9 8 页 。h e r y c a m p b e l l b l a c k ，m a b l a c k $ l a w d i c t i o n m y ，6 i h c d i f i o a ，s t - p a u l m i m w 鲺p u b l i s h i n g c o ，1 9 9 0 ， p 4 6 7 m a r s h a l l e i ) i m o r k ，l a w a n d d y l l a m i c a d 口n i n i s t r a t i o n ，p 1 3 1 p 1 3 7 ，n e w y o r k ，p 1 獬e 1 - p u b l i s h e r s , 1 9 8 0 3 上海大学硕士学位论文 政自由裁量权概念权威的解释者k c 戴维斯的理解：“只要对行政人员的有效限 制允许他有自由在行为或不行为的可能进程中作出选择，行政人员就拥有裁量 权。”1 0 对( 行政) 裁量如此的分析方法，也能在英国学者的著述中见到影子。d j 咖 利根说：“裁量权的中心含义可能如下：官员在运用权力作出具体决定时， 依照所行使的权力对确定决定的理由和标准享有相当大的自由空间。”“ 值得一提的是，日本学者虽然深受德国的影响，但在界定行政裁量的问题 上却更接近英美。“所谓行政裁量，是指由于行政活动并未受到法律一律的拘 束。”这一界定与英美如出一辙，承认只要法律没有对行政机关的权力作出完 全拘束时，行政机关就享有自由裁量权。 大陆法系国家则采用狭义的概念，一般认为“( 行政自由) 裁量是在已确定 事实要件的情况下，法定的确定法律效果的酌量余地。”如德国采用的是狭义 的行政自由裁量权概念。德国行政法学者哈特穆特毛雷尔认为：“行政机关处 理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为同一事实 要件只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两 个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度。”“裁量是在已确定事实 要件的情况下，法定的确定法律效果的酌量余地。”“ 德国对行政自由裁量的界定建立在行政自由裁量与不确定法律概念的区分 之上。德国学者认为，行政机关在对不确定法律概念适用时“也需要判断性解 释，这种解释性或判断性的活动范围在实践中可能会与自由裁量很相似， 但仍必须在法律上与裁量区分”。因此，德国学者和法院对行政裁量和不确定法 律概念进行区分，把行政裁量限制在一个较小的范围内，把不确定法律概念排 除在行政裁量之外。“德国法院除例外情况外，只承认在明确授予时，即只有在 法律明确规定行政可以采取一定行为或使用起到相同效果的用语情况下， 行政机关才享有行政自由裁量权。如果法律没有使用这样的用语，通行的原则 1 0 转引自罗豪才主编行政法论丛第3 卷，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 4 4 页 “同上 住【日】室井力主编：日本现代行政法，吴微译，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第8 7 页 廿转引自杨伟东：行政裁量问题探讨，行政法论丛，法律出版社，2 0 0 0 年第3 期 1 4 【德】哈特穆特毛雷尔：行政法总论法律出版社2 0 0 0 年版 ”【德】平特纳：德国普通行政法) ，朱林译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第5 7 页 4 上海大学硕士学位论文 是作为一般规则，不论该法律概念可能是何等的不精确或怎样的不确定，相 关的问题则只有唯一正确结果。” ( 二) 国内相关理论和观点 关于行政自由裁量权的内涵问题，国内学者们通常的理解是指行政机关对 于作出何种决定有一定的自由余地，可以在各种可能采取的行政中进行选择， 根据判断采取某种行动或不采取某种行动。但各学者的表述又不尽相同，如具 有代表性的观点有： 王名扬先生认为：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自 由，可以在各种可能采取和行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某 种行动或不采取某种行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面， 包括不采取行动的决定在内。” 罗豪才先生在其主编的行政法学中认为行政自由裁量权是指在法律规 定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或者不作为，以及如何作 为的权力。即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。1 8 姜明安先生认为行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在行政管理 中根据立法目的和公正合理原则，自行判断行为条件，自行选择行为的方式和 自由做出行政决定的权力。” 胡建淼先生认为：行政自由裁量权是指在特定情况下行政主体依照职权以 适当和公正的方式行使的权力，或者说是在法律对某种行政行为没有明确规定 的条件下，或虽有明确规定，但保留了行政行为一定的幅度，行政主体据此在 一定的幅度内自由决意某种行政行为的权力。” 还有学者认为，“自由裁量权是行政主体在法律规定的范围内自行判断、自 行选择和自由决定以作出公正而适当的具体行政行为的权利。”“有的学者则认 为，行政自由裁量权是指法律认可的，行政机关在具体的行政管理过程中，在 法律规定的范围内，或是在法律条文没有具体限定情况下，依据情势所需，自 ”罗豪才主编行政法论丛第3 卷，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 4 5 页 17 王名扬；美国行政法，中国法制出版社1 9 9 5 年版，第5 4 5 页 “王武岭、马立成：行政自由裁量权若干问题分析，河北大学学报，2 0 0 0 年第六期，第9 8 页 圩郭润生、宋功德：论行政自由裁量权，山西大学学报，1 9 9 7 年第三期，第l 页 胡建淼：行政法学，法律出版社，1 9 9 7 年版，第2 1 9 页 丑司久贵：行政自由裁量权若干问题探讨，行政法学研究，1 9 9 8 年第2 期 5 上海大学硕士学位论文 行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自行作出行政决定的法定权限”，等 等。 我国台湾学者则避免直接给其下定义而从行政自由裁量行为的界定中表述 了其内涵：“行政裁量乃行政机关在法律积极明示之授权或消极默许范围内，基 于行政目的，自由斟酌，选择自己认为正确之行为，而不受法院审查。”“ 上述各学者的观点，不仅大大丰富了对行政自由裁量权内涵的认识，而且 为进一步研究行政自由裁量权和加强对行政自由裁量权的规范，提供了认识的 基础和可能的条件。 ( 三) 笔者观点 。 其实，分析、对比上述各国学者的观点可以发现，其差异点主要表现在行 政机关“在什么情况下拥有选择权”，“选择权自由行使的幅度是大是小”等。 而共同点则是，行政自由裁量权就是选择权。目前，虽然关于行政自由裁量权 的概念表述不一，但综合起来，主要有广义和狭义两种代表观点。从广义上而 言认为行政自由裁量权是指行政机关作出行政行为时具有选择余地。既包含在 法律、法规存在不确定法律概念情形下，行政机关会有某种选择或判断余地，“ 即“要件裁量”；也包含在法律法规规定的范围内，选择行政行为相应的方式、 范围、幅度和种类，即“行为裁量”。狭义上的行政自由裁量权仅指“行为裁量”。 至于行政机关对“不确定法律概念”的理解、判断是涉及对法律规范的解释和 理解，应适用法律解释规则的调整。 笔者赞成从广义上来理解行政自由裁量权。笔者认为，行政自由裁量权应 是一个法理上的概念，是指行政主体在法律法规授权或默许的范围内，基于法 律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或 不作出，以及以何种方式或以何种内容做出最为合适的行政行为的权力。 1 行政自由裁量权涵义的界定关键就在于对“自由”的理解。 有学者认为，我国长期以来缺少对行政越权概念的充分讨论，甚至以讹传 讹，人们普遍习惯于称行政裁量权为“行政自由裁量权”，为该领域的进一步加 笠秦东：行政自由裁量权问题论析，河南师范大学学报，2 0 0 1 年第2 8 期 2 3 翁岳生； 行政法与现代法治国家，1 9 8 9 年版第6 页 抖江必新、张明杰：关于行政自由裁量问题的对话，载于罗毫才主编：行政法论丛第3 卷，法律出 版社，2 0 0 0 年版，第3 3 0 页 6 上海大学硕士学位论文 深研究设置了障碍。笔者认为这种观点不妥，行政自由裁量权的独特性就在于 “自由”二字。从字面上看，“自由”的表述肯定了行政机关对行政管理的主动 性和独立意志性，为权力带来了灵活性的色彩，给行政行为注入了活力；从内 容上看，理解了“自由”，行政主体才能提高行政效率，实现个案公正，行政自 由裁量权也才有存在和发展的可能性。“自由”不仅反映了行政自由裁量权的可 利用价值，也提醒我们要时刻注意行政自由裁量权被滥用的可能性，一切自由 都是相对的自由，控制行政自由裁量权的实质即为掌握“自由”的“度”，为我 们深入研究行政自由裁量权指明了方向。相反“行政裁量权”的表述易被分为 行政自由裁量权和行政羁束裁量权，违背了研究该权力的初衷。5 2 行政自由裁量权不仅包括具体行政自由裁量权，还包括抽象行政自由裁 量权。 学界长期以来把自由裁量权看作是作出具体行政行为的权力，一则，这势 必会使人们步入一个对行政权认识的误区。行政机关制定普遍性行为规范时不 存在自由裁量权，行政机关此时没有裁量的余地，而是严格按照法律的羁束性 规定，那么这时行政权是一个机械执行权。二则，这也在理论上留下一个无法 自圆其说的矛盾。人们在阐述行政法基本原则时，一方面认为“行政法基本原 则必须是国家行政活动的所有环节都必须遵循的原则，它贯穿于全部行政活动 之中如果仅仅是某些行政环节，或某些行政活动所应遵循的准则，那就不 成其为行政法的基本原则。”8 另一方面又认为行政合理性原则是针对自由裁量 权的，那么，如果自由裁量权仅仅是作出具体行政行为的权力，合理性原则又 如何去贯穿全部行政活动，涵盖整个行政法而成其为基本原则呢? 具体行政行为 毕竟只是行政行为的一部分，而对其他行政行为来说，就成了合理性原则的“盲 区”，这二者岂不矛盾? 国内有一些学者认为行政自由裁量权是在行使具体行政行为过程中的权 力，以致简单地把行政自由裁量权理解为具体行政自由裁量权。这种认识是片 面的。行政自由裁量权作为行政权的一种，只是相对行政羁束裁量权而言，其 封黄嫒嫒：简析静动态视野中的行政自由裁量权t 甘肃行政学院学报，2 0 0 ! 年3 月总第3 9 期，第 3 7 3 8 页 拍王连昌：行政法学，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第4 6 页 7 上海大学硕士学位论文 内容根据权力表现形式不同可分为抽象行政自由裁量权和具体行政自由裁量权 两种。前者指制定准立法政策的权力，后者指将一般的法律原则适用于具体情 况的权力。 3 在我国行政管理活动中，主要有三种情况，行政机关拥有自由选择的权 力。 ( 1 ) 通过授权性规范明确授予行政机关选择权。“授权性规范是指示人们 可以作出一定行为或要求他人作出一定行为的行为规范，”其特点是“具有任意 性即既不强令人们必须作出一定行为，也不禁止人们不得作出一定行为，人们 可以在行为与否之间作出自由的选择”，”表现在它使用的术语是有权、可以、 有的自由等。 ( 2 ) 法律、法规虽未明确授予行政机关选择权力，但其内容暗寓着选择的 余地。如对什么是“情节严重”，什么是“必要时”未作具体规定，而是由行政 机关的执法人员根据当时的情形进行判断，从而作出具体行政行为。 ( 3 ) 没有法律、法规的授权，但根据法律原则或立法精神可以行使的选择 权。现行法律法规对某种行为未作规定，但该种行为又属行政机关职权范围内 应管理事项，行政机关即可根据自身的行政职权，在不违背法律原则、立法精 神、公共利益的前提下，运用自由裁量权自行决定作出适当合理的处置。 二、行政自由裁量权的特点 尽管学者的观点不一，但综合起来看，基本都认为行政自由裁量权具有以 下几个特征：自由裁量权必须以法律规定为前提，在法定限度内进行；行政主体 根据情事所需依自己的意志判断作出选择；权利的行使产生相应的法律后果。 有学者认为，行政自由裁量权有以下三个基本法律属性：其一，行政自由 裁量权是一定条件下的选择行政行为的权力，其自由是有限度的；其二，行政 自由裁量权对行政职权有依附性，它以职权的存在为前提并以实现职权为目的， 是与职责相对的权力的一个要素，没有脱离职权而独立存在的行政自由裁量权； 其三，行政自由裁量权是法律授予的结果，必须服从法律授权的目的，行政主 ”沈宗灵：法理学，高等教育出版社，1 9 9 4 年版 上海大学硕士学位论文 体只能行使而不能自行设定此项权力。这些属性也分别构成了行政自由裁量与 法规裁量及其与专制政体下绝对行政自由裁量权相区别的本质特征。相对法规 裁量而言，二者虽都来源于法律授权，但法规裁量是在法律规范明文规定的幅 度范围内进行的裁量，其主导意义在于对行为加以约束；而自由裁量是在法律 无明确规定的情形下依主体对授权目的的理解而进行的裁量，其核心价值在于 认可、赋予主体行为的自由。相对绝对行政自由裁量权而言，二者皆为自由， 但行政自由裁量权来之于法律并受法律限制，因而是有限的自由；绝对行政自 由裁量权来自不受法律约束的行政权本身，是处于法律之上的无限制的自由。8 因此，笔者认为行政自由裁量权具有如下几个特点： i 行政自由裁量权来自于法律、法规的直接规定，是通过法律法规明示或 默示的方式直接授予的。如我们在执法过程中经常会遇到的“情节严重”、“情 节轻微”等法条，都是采用了相对模糊和相对抽象的词语直接赋予我们自由裁 量的权力。 2 行政自由裁量权是一种“特殊自由”的权力。这里所指的“自由”是相 对的自由，是一种在法定条件下行使的，法律授权范围内的，符合法的精神， 遵循法的一般原则和目的的“自由”，而绝非是个人根据意愿做出的毫无限制的 恣意行为。 3 行政自由裁量权这种自由选择权是有一定自由度的法定权力。一方面， 自由裁量权是一种行政机关自由判断、自由斟酌决定的权力，可以由行政机关 依据其知识、道德习惯充分发挥主观能动性。反之，如果行政机关不能够自由 判断、自由决定，这只是与自由裁量权相对、相伴存在的行政羁束权。就传统 的行政权行使方式而言，它主要是行政羁束权的行使，而现代行政权的行使则 绝大多数都表现为自由裁量权的形式。另一方面，这种自由选择权有一定的法 律限度，它不是任意选择权，而是受一定制约的选择权，体现在权力范围、行 为程序、法律目的等几个方面。这一点可以说反映了自由裁量权行使的要求， 反映了它的基本特征，是它的重要特点。4 嚣闫国智、周杰：论行政自由裁量权的泛化及其立法防范，政法论丛，2 0 0 0 年第5 期，第5 - - 6 页 嚣李燕玲；论行政自由裁置权的几个基本理论问题，兰州大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 1 年第2 期， 第9 5 页 9 上海大学硕士学位论文 第二节行政自由裁量权的分类 德沃金根据行政自由裁量权强弱的不同将其分为三类：( 1 ) 非常弱意义上的 行政自由裁量权，官员在适用标准时需结合上下文判断，而不能机械地加以运 用；( 2 ) 弱意义上的行政自由裁量权，指等级制度中官员有权作出最终决定，不 受其他官员监督或者撤销；( 3 ) 强意义上的行政自由裁量权，指官员在决策中不 受权威机关为他设定的标准的约束。”对于行政机关可以拥有前两种意义上的行 政自由裁量权是没有争议的，问题在于第三种意义上的自由裁量权。表面上看， 法治社会中不可能允许行政机关突破权威机关为他设定的标准的约束，但行政 机关面对的是一个不断变化的世界，有些事件的发生是人们难以预料的，而在 这些方面法律可能存在空隙( g a p ) 或者现行法律显得很不合理，一般而言，当这 些突发事件对社会造成的危害并非社会无法承受时，一般就作为法治的必要成 本，当这种成本是如此之高，以至于社会无法承受时，机械地拘泥于形式上的 合法性显然行不通，此时行政机关拥有的权力就是第三种意义上的行政自由裁 量权。 笔者认为，根据现行行政法律、法规的规定，可将行政自由裁量权归纳为 以下两类： 一、程序意义上的行政自由裁量权 1 是否启动程序。如在对待治安行政案件是否立案的问题上，就存在很大 的自由裁量性。 2 选择启动各类程序的时限。在行政执法中，虽然对各种行为有时限的规 定，但在时限的范围之内，仍存在较大的自由裁量权。 3 选择不同程序。如行政处罚法第三十三条：违法事实确凿并有法定依 据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警 告的行政处罚的，可以当场做出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六 条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。据此，行政机关在行 【美】罗纳德德沃金：认真对待权利，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第 5 3 页 1 0 上海大学硕士学位论文 政处罚时，可选择启动一般或简易程序。 4 是否执行以及如何执行程序。如我国行政处罚法第四十七条：依照本 法第三十三条的规定当场作出行政处罚决定，有下列情形之一的，执法人员可 以当场收缴罚款：( 一) 依法给予二十元以下的罚款的；( - - ) 不当场收缴事后难以 执行的。又如，行政诉讼法第6 6 条规定：“公民、法人或者其他组织对具 体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院 强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由 裁量。 二、实体意义上的行政自由裁量权 1 对事实要件认定的自由裁量权。行政主体对当事人的行为性质的认定， 确认其行为是否违反行政管理秩序，并经过调查决定是否作出行政处罚。 2 判定情节轻重的自由裁量权。所谓情节是指事物发生、发展的因果关系 和演变过程。违反行政管理秩序的行为情节可以分为主观和客观两个方面。主 观方面包括目的、动机、心理状态和态度表现，客观方面包括时空、对象、方 式手段和危害后果。行政主体在实施行政处罚时，必须认真考虑上述主观和客 观两个方面的违法情节。在行政法律、法规中，有不少法条规定的是酌定情节。 即在量罚时，需由行政主体酌定违法情节的范围、程度和轻重。法条中经常可 见“根据不同情节、视情节轻重”等模糊语言来概括、规定，其本身并没有明 确的内涵和外延，又缺乏认定情节轻重的法定条件，具体理解和适用，只有凭 执法人员去判定。 3 选择处罚的对象、种类和幅度的自由裁量权。如我国现行公安行政法律、 法规、规章的规定中，行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得、责令停产 停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等。对某一应受行 政处罚的违反公安行政管理秩序的行为，应如何决定处罚的对象、种类，根据 处罚法定原则，当然要依据法律、法规的规定来决定。现行公安行政法律主要 规定了三种行政处罚的类型：一是确定型。即明确规定了处罚对象、种类，应给 予某种行政处罚。二是选择型。即可以选定处罚对象、幅度。三是混合型。即 上海大学硕士学位论文 可以选定处罚对象，又规定了可同时选定另一种行政处罚或不处罚。因此，在 选择型和混合型的法律规定中，公安机关就存在很大的自由裁量权。 4 选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上， 有自由裁量权的权力，它包括作为与不作为。例如，海关法第2 1 条第3 款 规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。” 也就是说，海关在处理方式上( 如变价、冰冻等) ，有选择的余地，“可以”的 语义包涵了允许海关作为或不作为。 第三节行政自由裁量权存在的客观社会基础 正如博登海默所说，“真正伟大的法律制度是这样一些制度，它们的特征是 将僵硬性与灵活性给予某种具体的有机的结合”。“行政自由裁量权的扩大是国 家在现代社会经济、科技文化诸项事业快速发展，社会生产生活领域不断拓宽， 社会利益关系日益多样化、复杂化的客观条件下，为保证行政有效实现公共利 益的目标，相应扩展行政职能的范围，并在某些行政职权权限内，根据现代行 政专业化、技术化和高效化的要求适当增加行政自由裁量权。行政自由裁量权 总量的增加是现代行政发展的必然趋势，只要立法者将其限制在行政法治基本 框架制度的容量之内，不致影响监督制约机制功能的正常发挥，就不会发生摧 毁法治的危险。” 因此，行政自由裁量权作为现代行政法的核心内容而存在，是有其客观基 础的。 一、现代社会发展的需要 行政自由裁量权在现代行政领域的发展空间拓宽是一个渐进的过程。在行 政权涉及的范围主要是治安、国防和外交等狭窄领域时，行政权的运用只须遵 循“无法律即无行政”的严格法治主义。但随着现代社会发展，行政权涉及的 领域也不断扩大，完全遵循“严格法治主义”理念将无法应对纷繁复杂的行政 鲥【美】博登海默：法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第1 版 ，2 闫国智，周杰：论行政自由裁量权的泛化及其立法防范，政法论丛。2 0 0 0 年第5 期，第6 页 上海大学硕士学位论文 管理事项。于是在“能动的法治主义”理念下，行政自由裁量权得到承认并充 分发展。随着现代社会经济和技术的迅速发展，社会关系的日益复杂化，政府 职能也迅速强化，增强了干预社会生活的力度。行政权涉及的范围不仅仅是传 统行政所及的治安、国防和外交，而且扩展到生产、生活、社会福利、教育文 化等领域。行政权的目的也不再限于对社会的管理控制，而要主动为公众谋福 利，对公民的关怀“从摇篮到坟墓”，由“最好政府最少管理”进到“最好政府 最多服务”。 由于行政权涉及领域的不断扩大，再加上行政管理的专业性、技术性不断 增强，行政方式由原来的消极行政，尽量少管转变为适应社会发展和技术进步 的要求，政府尽最大可能服务于社会的现代“服务行政”，这就使越来越多的行 政事务需要行政机关根据客观实际的情况和自己的判断灵活加以处理。同时， 随着行政权的不断扩张，行政领域迅速扩展，常常无法可依，而社会事务又不 能处于无序状态，“无法律就无行政”已不能适应现实社会的状况，行政权被赋 予的创新性使得行政机关必须凭借对行政对象的判断来行使行政权。建立在这 样的行政权基础之上，自由裁量权必然随着行政权的扩张而不断扩张，以适应 行政管理活动新的需要。“管理最少的政府是最好的政府”的时代已经一去不复 返了，现代社会需要能动的行政，而能动的行政就需要自由裁量权。 因此，随着社会行政事务的日益复杂，行政机关职能不断扩张，通过立法 授予行政机关一定的自由裁量权已成为必然，关键的问题是防止行政机关滥用 自由裁量权，以保障公民的权利和自由不受侵害。 另外，我国目前国情特点也决定了行政自由裁量权的存在。改革开放二十 多年来，我