（宪法学与行政法学专业论文）程序主义宪政模式论纲：哈贝马斯宪政理论研究.pdf

摘要 程序主义宪政模式的提出是哈贝马斯对晚期资本主义社会进行学理诊断的 结果，也是他对这一危机进行理论拯救的智识探索。借助于商谈理论，哈贝马斯 重构了权利的合法性基础，在后形而上学语境下，权利的合法性来自于公民彼此 间的授予，而法律的合法性来自于人们基于程序共识的合理商谈，人们运用交往 权力进行合理商谈的过程与人们的自我立法是同步进行的。在澄清这两个理论前 提之后，哈贝马斯提出了程序主义宪政模式这一概念。程序主义宪政模式包括以 下构成要素：程序主义基础上的法律体系和权利体系；商谈伦理学和普遍语用学 提供的理想言说情境；平等主体基于程序共识的合理商谈；交往权力的程序性保 障。程序主义宪政模式整合了形式主义宪政模式和福利国家主义宪政模式的有益 成分，并因此具有了理论优势。程序主义宪政模式的各要素在不同层面上回应了 晚期资本主义合法化危机的挑战，为消解晚期资本主义合法化危机提供了可能。 关键词：程序主义宪政模式哈贝马斯宪政理论交往权力商谈 a b s t i 认c t p r o c e d u r a lc o n s t i t u t i o n a lp a t t e r ni st h er e s u l t so fh a b e r m a s t h e o r yd i a g n o s i st o t h ea d v a n c e dc a p i t a l i s ts o c i e t y ，a n da l s oh i si n t e l l e c t u a le x p l o r a t i o na i mt or e s e u et h e c r i s i s w i t hm ea i do fd i s c o u r s et h e o r y , h a b e r m a sh a sr e s t r u c t u r e dt h er i g h tv a l i d f o u n d a t i o n , i nt h ep o s t m e t a p h y s i c a lc o n t e x t ，t h er i g h tv a l i d i t yf r o ma w a r d si nt h e c i t i z e n ，l e g a lv a l i d i t yf r o mp e o p l e sr e a s o n a b l ed i s c u s s i o nb a s e do np r o c e d u r em u t u a l r e c o g n i t i o n t h ep r o c e s so fp e o p l eu t i l i z et h ec o m m u n i c a t i o na u t h o r i t yt oc a l t yo nt h e r e a s o n a b l ed i s c u s s i o na n dp e o p l e s s e l f - l e g i s l a t i o na l et h es y n c h r o n i z a t i o n a f t e r c l a r i f y i n gt h e s et w ot h e o r yp r e m i s e ，h a b e r m a sp u tf o r w a r dt h ec o n c e p to fp r o c e d u r a l c o n s t i t u t i o n a l p a t t e r n p r o c e d u r a lc o n s t i t u t i o n a lp a t t e r ni n e l u d e st h e f o l l o w i n g i n t e g r a n tp a r t s ：l e g a lf r a m e w o r ka n dr i g h ts y s t e mo nt h ef o u n d a t i o no fp r o c e d u r a l ； d i s c o u r s ee t h i c sa n dt h eu n i v e r s a lp r a g r n a t i c sp r o v i d et h ei d e a ls p e a k i n gs i t u a t i o n ； e q u a ls u b j e c t s r e a s o n a b l ed i s c u s s i o nb a s e do np r o c e d u r a lm u t u a l r e c o g n i t i o n ； p r o c e d u r a ls a f e g u a r do ft h ec o m m u n i c a t i o na u t h o r i t y p r o c e d u r a lc o n s t i t u t i o n a l p a t t e r nc o n f o r m i t yt h eb e n e f i c i a li n g r e d i e n to ff o r m a l i s mc o n s t i t u t i o n a lp a t t e r na n d w e l f a r es t a t i s mc o n s t i t u t i o n a lp a t t e r n , a n dt h e r e f o r ei th a st h et h e o r y s u p e r i o r i t y p r o c e d u r a lc o n s t i t u t i o n a l p a t t e r n s v a r i o u se s s e n t i a lf a c t o r sh a d r e s p o n dt h e l e g a l i z a t i o nc r i s i s ，- c h a l l e n g ei na d v a n c e dc a p i t a l i s ts o c i e t yi nd i f f e r e n tp l a n e a n dh a s p r o v i d e dt h ep o s s i b i l i t yf o rm er e s o l u t i o no fl e g a l i z a t i o nc r i s i s i na d v a n c e dc a p i t a l i s t s o c i e t y k e yw o r d sp r o c e d u r a lc o n s t i t u t i o n a l c o m m u n i c a t i o na u t h o r i t y p a t t e r n h a b e r m a s c o n s t i t u t i o n a lt h e o r y i i d i s c o u r s e 1 上j l 甘l 百 一、问题的提出及意义 哈贝马斯敏锐地洞察了在晚期资本主义社会所发生的一系列重要变化，较之 于此前的自由资本主义社会，国家权力日益介入到经济领域和社会生活，这种干 预意在消除因为自由资本主义的发展而带来的诸多社会问题，但是恰成悖论的 是，这种旨在消除社会问题的措施成为新的问题。“假定的受益者在他的自主生 活空间里反过来又受到了限制”。哈贝马斯认为社会体系变得越来越合理化，从 而导致了生活世界与系统的分化，这种分化最终变成了两者的脱节，从而导致了 生活世界的殖民化和文化的贫困化。为了说明系统与生活世界的脱节，哈贝马斯 引入了社会整合和系统整合两个概念，他认为，随着系统和生活世界的脱节，系 统整合的力量便迅速扩张，货币和权力这两种媒介开始取代交往活动成为社会行 为的核心，工具理性取代了交往理性成为了人的生活世界的中心，人与人之间的 主体间关系降格为主客体关系，从而使人陷入到严重的物化。尽管在晚期资本主 义社会中，由于科学技术的发展使得科学技术成为第一生产力，生产力得到了空 前的提高，劳动越来越合理，但也造成了生态的破坏，加剧了人的异化和生存困 境，人与人之间的交往关系越来越趋于合理化，主体之间缺乏理解和信任。因此， 资本主义社会所面临的核心性问题是工具理性过分强悍，理性化渗透到一切领域 中，日益侵入人们进行交往的生活世界中，金钱与权力取代了语言和理解，成为 了人们联系的媒介，交往被扭曲，成为伪交往或“无效交往 ，这个社会陷入了 合法性危机与动因危机。程序主义宪政模式的地提出回应了晚期资本主义的合法 化危机的挑战，并为这一危机的消除提供了可能路径。程序主义宪政模式的提出 是哈贝马斯对晚期资本主义社会进行学理诊断的结果，也是他对这一危机进行理 论拯救的智识探索，话语伦理学和交往理性概念的提出为哈贝马斯的理论诊断提 供了基本的分析工具，而普遍语用学的立场则为程序主义宪政模式提供了理想的 言说情境。 本文梳理了哈贝马斯宪政理论的论证脉络，勾勒了程序主义宪政模式的构成 要素，分析了程序主义宪政模式的理论优势，这将对哈贝马斯法律理论的研究起 到一定的促进作用，使对哈贝马斯理论体系的研究更为全面，这是本文的理论意 义。本文的实践价值在于，本文分析了程序主义宪政模式的构成要素如何回应晚 期资本主义的合法化危机，并对这一宪政模式何以成为消解晚期资本主义合法化 危机的可能选择进行了阐述。需要指出的是，出于规范研究的需要，本文并没有 对程序主义宪政模式所可能具有的对中国宪政实践的指导意义进行阐释；同样， 基于“知识增量”的视角，本文对哈贝马斯宪政理论的理想性以及因此可能存在 的理论局限也没有进行论述，这些容待另文专述。 i i i 二、本文的基本结构 本文主要分为以下几个部分。 第一章分析了在后形而上学背景下权利的合法性基础问题。首先我们分析了 自由主义和共和主义两种权利解释理论路径的缺陷，指出两者的缺陷在于割裂了 权利的道德意涵和权利的实证法意涵，这种缺陷反映了两者对权利内涵的不完全 理解以及对法律和道德关系的误解。实际上，在后形而上学背景下，权利既是道 德的，也是伦理的，权利的合法性基础只能根源于人们自我立法的授予；人权和 人民主权是相互阐明的，是平等和互补的。 第二章讨论的是法律的合法性问题。法律和政治之间存在着构成性关系，这 种构成性关系要求我们注意到交往权力和行政权力的关系。对法律合法性基础的 分析要求我们对具有立法作用的交往权力予以充分的关注，基于程序共识的人们 运用交往权力进行的合理商谈解释了法律的合法性来源。同时，这一合理商谈的 进行有赖于健康的公共领域的存在及其功能的有效发挥，因此，我们解释了公共 领域在合法之法产生过程中的功能。 在澄清了程序主义宪政模式的上述两个理论前提的基础上，第三章我们对程 序主义宪政模式进行了阐述。程序主义宪政模式的提出是哈贝马斯对晚期资本主 义社会进行学理诊断的结果，也是他对这一危机进行理论拯救的智识探索。程序 主义宪政模式包括以下构成要素：程序主义基础上的权利体系和法律体系；商谈 伦理学和普遍语用学提供的理想言说情境；平等主体基于程序共识的合理商谈； 交往权力的程序性保障。程序主义宪政模式的各要素在不同层面上回应了晚期资 本主义合法化危机的挑战，为消解晚期资本主义合法化危机提供了可能。 i v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以搿求实、创新一的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：丝藿 e t 期：翌堕。= 主乞 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：立垒星 日 期：出受：望 导论晚期资本主义合法化危机及其宪政消解 一、晚期资本主义合法化危机的社会根源 哈贝马斯敏锐地洞察了在晚期资本主义社会所发生的一系列重要变化。在哈 贝马斯看来，即使在晚期资本主义这样一个“有组织的资本主义”或“由国家调 节的资本主义 社会中，也“充满了矛盾 或危机。对晚期资本主义危机理论的 分析构成了哈贝马斯理论体系中的重要组成部分。在合法化危机和交往行 为理论中，借助于系统和生活世界这两个概念，哈贝马斯梳理了系统与生活世 界分化的历史进程。根据哈贝马斯，系统与生活世界的分化实际上就是生活世界 的合理化过程，它贯穿了从原始社会到晚期资本主义社会的整个历史进程。应当 说，这种社会整合手段的分化和多元化是社会进步的表征之一，它意味着社会整 合机制的进化，意味着社会价值取向的多元化趋势，“社会分化的过程首先必然 导致功能上分化的各种任务、社会角色和利益立场的多样性。”这种多元化趋势 带来了社会规范一价值体系的转变，带动了社会的转型。在哈贝马斯看来，新的 社会整合机制的形成和发展，独立于生活世界的经济和行政系统的独立化和自主 化，是社会现代性的基本特征。这一社会合理化的内在逻辑独立于社会的具体形 态和历史形式，具有社会普遍性，是社会现代性研究的基本前提。系统和生活世 界的分化是现代社会的特征，是社会合理化的基本前提，也是现代性诊断的出发 点。罾在生活世界合理化的进程中，系统的整合功能越来越强，其作用的范围也 不断扩展。系统与生活世界的分化最终形成了以权力和货币为媒介的系统与以语 言为媒介的生活世界之间的分离和断裂。 系统与生活世界的这种分化对现代社会来说具有两重意义。在积极方面，这 种分化是社会进化的重要表征，尤其是在自由资本主义时期，这种分化使得系统 逐渐获得了相对的独立性。在自由资本主义时期，“市民社会 从政治经济系统 中分化出来，由于阶级关系的非政治化和阶级统治的匿名化，市场承担着双重功 能：一方面，它是社会劳动系统中的控制机制，而社会劳动关系受到货币这个媒 介的控制；另一方面，它把生产资料所有者和雇佣工人之间的权力关系加以制度 化。固市民社会与政治国家二元对立的社会结构和三权分立的权力配置模式构成 了自由资本主义国家的经典范型，法律的去道德化也促进了资本主义形式法范式 的发展。在这一时期，系统和生活世界之间保持了相对的平衡，作为系统整合媒 介的货币和权力与作为生活世界整合媒介的语言之间处于良好的状态。但是到了 晚期资本主义时期，系统和生活世界之间的相对平衡关系被打破了，“强制性的 。 德 哈贝马斯：在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论，童世骏译，北京：生活读 书新知三联书店2 0 0 3 年版，第3 0 页。 。参见汪行福：走出时代的困境哈贝马斯对现代性的反思，上海：上海社会科学院出版社2 0 0 0 年版， 第2 5 5 - 2 5 6 页。 参见哈贝马斯：合法化危机，刘北成，曹卫东译，上海：上海人民出版社2 0 0 0 年版，第2 8 3 5 页。 l 权力逐渐凌驾于市场和生活世界之上，劳动领域的异化和经济的剥削造成的生活 世界的危机，日益让位于系统的扩张所导致的生活世界的异化 ，以权力和货币 为代表的系统更是侵入了原本由语言来加以调节的生活世界，并取代交往活动成 为社会行为的核心，工具理性取代了交往理性成为人的生活世界的中心，从而造 成了所谓生活世界的殖民化。生活世界的殖民化使得理性化渗透到一切领域中， 日益侵入人们进行交往的生活世界，金钱与权力取代了语言成为人们联系的媒 介，人们之间以目的而非理解为交往的指向，交往被扭曲，成为伪交往或“无效 交往 ，最终造成的结果是自由和意义的丧失，而在社会层面上则表现为晚期资 本主义的各种危机倾向。 在哈贝马斯看来，晚期资本主义社会中存在的是一种全面性的危机。这种危 机不仅如自由资本主义时期那样表现为经济的周期性波动，更为重要的是，这种 经济系统的危机由于国家干预的扩张而传递到了政治系统以及为统治提供合法 性的社会文化系统。“由于市场在功能上暴露出了诸多的弊端，这种控制机制在 功能失调的情况下也导致了许多副作用，因此，公平交换这一基本的资产阶级意 识形态也就崩溃了。经济系统与政治系统的重新结合，在某种程度上使生产关系 重新政治化了，因此也就更加需要加以合法化。与自由资本主义不同，( 晚期资 本主义阶段的) 国家机器不再只是一般的生产保障条件，也就是说，不再是保证 再生产顺利进行的前提，而是积极地介入到再生产过程当中。施由于国家的干预， 晚期资本主义社会危机的重心，从经济系统向公共政治领域和文化领域转移，这 种危机倾向的转移和传递造成了更深层次的问题，国家干预的加强以及科学技术 的进步等因素的共同作用使得晚期资本主义的各种危机倾向发生了结构性的转 变，合法化危机已经取代传统的经济危机成为晚期资本主义社会的主要危机形 式。在合法化危机一书中，哈贝马斯指出，“政治系统需要尽可能投入各种 不同的大众忠诚，所产出的则是由权力机构贯彻的行政决定。产出危机表现为合 理性危机，即行政系统不能成功地协调和履行从经济系统那里获得的控制命令。 投入危机则表现为合法性危机，即合法性系统无法在贯彻来自经济系统的控制命 令时把大众忠诚维持在必要的水平上。 哈贝马斯强调，“尽管这两种危机都产 生于政治系统，但它们的表现形式并不一样。合理性危机是一种转嫁的系统危机， 与经济危机一样，合理性危机把为非普遍利益而进行的社会化生产的矛盾表现为 控制命令之间的矛盾。这种危机倾向会转变为通过国家机器的瓦解来取消其合法 性。相反，合法性危机是一种直接的认同危机。它不是由于系统整合受到威胁而 产生的，而是由于下列事实造成的，即履行政府计划的各项任务使失去政治意义 。汪行福：走出时代的困境哈贝马斯对现代性的反思，上海：上海社会科学院出版社2 0 0 0 年版，第 2 6 6 页。 哈贝马斯：合法化危机，刘北成，曹卫东译，上海：上海人民出版社2 0 0 0 年版，第5 0 页。 哈贝马斯：合法化危机，刘北成，曹卫东译，上海：上海人民出版社2 0 0 0 年版，第6 4 6 5 页。 2 的公共领域的结构受到怀疑，从而使确保生产资料私人占有的形式民主受到质 疑。 哈贝马斯认为，国家的“公共行政在合理性方面的欠缺，意味着在既定条 件下，国家机器不可能充分地控制经济系统。合法性欠缺则意味着，用行政手段 无法维持或确立必要的合法性规范结构。 回 那么，导致晚期资本主义陷入全面危机的原因是什么呢? 根据哈贝马斯，造 成合法化危机的原因是国家干预的副作用。在自由资本主义时期，市场机制的作 用不仅是促进经济的发展，还引起了阶级关系的非政治化和阶级统治的匿名化， 经济关系也在此过程中获得了自身的合法性。但是“与自由主义国家不同，干预 主义的国家确实是进入了再生产过程：因此，它不仅保障着生产的一般条件，而 且本身也变成了价值规律的一种执行机构。 国家干预的增强破坏了自由资本主 义的原有市场机制，这一方面使得原来非政治化的阶级关系重新政治化，原来匿 名化的阶级统治也逐渐显露出来。在此情况之下，阶级统治也发生了变化，取决 于实际的权力配置格局，而这种权力配置格局实际上决定了利益的分配机制。这 样，经济系统的危机趋向传递到了行政管理系统。就国家干预本身而言，它也需 要为自己提供必要的合法化证明。而这对原本稀缺的合法性资源是一个很大的负 担。这是国家干预的副作用在经济领域的表现。而国家对原本属于公共领域组成 部分的社会文化领域的干预和控制则造成了合法性资源自身再生产的困难，从而 使“意义 更加稀缺。哈贝马斯指出，“政治系统将它的势力范围不仅扩展到经 济系统，而且扩展到社会文化系统中。随着组织合理性的扩散，文化传统受到了 损害与削弱。 固这最终导致了公共领域的变化，使其失去了批判和矫正政治现实 的功能。而文化的消费化倾向则使得文化价值的稳定性和意识形态的规范性机能 遭到破坏，社会文化系统难以提供足够的合法性来源以支持和满足不断增长的合 法性证明的需要，尤其是在经历了现代性祛魅的当今时代，在神灵启示和形式而 上学论证已经无法获得足够信任的情况下。也正是在这种情况下，作为沟通生活 世界和系统的媒介，法律的合法性基础也发生了类似的转变。 二、后形而上学时代法律合法性基础的转向 在哈贝马斯看来，“现代社会不仅通过价值、规范和理解过程进行社会性整 合，而且通过市场和以行政方式运用的力量进行系统性整合。 法律与作为现代 。 德 尤尔根哈贝马斯：合法化危机，刘北成，曹卫东译，上海：上海人民出版社2 0 0 0 年版，第6 5 页。 圆 德 尤尔根哈贝马斯：合法化危机，刘北成，曹卫东译，上海：上海人民出版社2 0 0 0 年版，第6 6 页。 德 尤尔根哈贝马斯：合法化危机，刘北成。曹卫东译，上海：上海人民出版社2 0 0 0 年版，第7 l 页。 回 德 尤尔根哈贝马斯：合法化危机，刘北成，曹卫东译，上海：上海人民出版社2 0 0 0 年版，第7 l 页。 囝 德 哈贝马斯；确i 事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论，童世骏译，北京：生活读 书新知三联书店2 0 0 3 年版，第4 8 页。 3 社会整合媒介的团结、货币和行政权力都存在着联系，并且从社会团结的源泉中 获得其社会整合力量。经过法律建制化，货币和行政权力这两种媒介都扎根于通 过交往行动而得到社会性整合的生活世界秩序之中。因此，法律成了现代社会整 合的核心机制，成为媒介的媒介。“从交往行动理论的角度来看，我们可以说， 法律这个行动系统，作为一个已经具有反思性的合法秩序，属于生活世界的社 会这个成分。它还赋予来自生活世界的信息以一种能为权力导控之行政 和货币导控之经济的专业代码所理解的形式。就此而言，法律语言，不同于局限 于生活世界领域的道德交往，可以起到全社会范围内系统和生活世界之间交往循 环之转换器的作用。 由于货币和权力这些专门的代码同语言的分离，语言无法 将货币和行政权力的指令加以操作化，最终还是要借助于法律这一与货币和权力 进行沟通的媒介，“法律可以说起一种转换器的作用，只有它才能使进行社会性 整合的全社会交往之网络保持不破。具有规范内容的信息只有用法律的语言才能 在全社会范围内循环； 圆但是值得注意的是，法律的这种功能是以法律自 身的合法性为前提的，因为法律只有当它能够提供正义之来源的作用时，才具有 提供合法性的功能，法律必须作为合法性的来源始终在场。这就要求我们必须对 法律自身的有效性和合法性予以关注。这一问题在哈贝马斯这里被表述为法律的 事实性与有效性之间的张力。哈贝马斯认为，“法律有效性涉及这样两方面：一 方面是根据其平均被遵守情况来衡量的社会有效性，另一方面是对于要求它得到 规范性接受的那种主张的合法性。 在古代社会，法律的事实性与有效性是重合的，它们统合于神启或“魅惑性 权威 。此时法律是以天然的正义面目出现的，其合法性基础是不容置疑的。但 是社会的发展和社会整合模式的分化以及社会科学的祛魅，使得人的理性充分张 扬，利益取向的行为使得社会整合的异议风险大大增加，“宗教以及其中的伦理 便不再是一种所有人都认可的道德的公共有效性基础。具有普遍约束力的道德法 则的有效性无论如何都再也不能用理由和解释加以说明了，因为这些理由和解释 是以超验的救世主和救世主的存在和作用为前提的。”哈贝马斯强调，“宗教世 界观的祛魅所产生的不仅仅是破坏性后果，即瓦解了神灵法和世俗法这两个王 国，以及与之相连的法律等级结构；它也导致对法律有效性的重组，因为它把 道德和法律的基本概念同时移放到后俗成的论证层面之上。事实上，后形而 上学法律的实证性也意味着，法律秩序只有根据经过合理辩护的、因而是普遍主 me 德 哈贝马斯：在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论，童世骏译，北京：生活读 书新知三联书店2 0 0 3 年版，第9 7 - 9 8 页。 罾 德 哈贝马斯：在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论，童世骏译，北京：生活读 书新知三联书店2 0 0 3 年版，第6 9 页。 四 德 哈贝马斯：在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论，童世骏译，北京：生活读 书新知三联书店2 0 0 3 年版，第3 7 页。 固哈贝马斯：包容他者，曹卫东译，上海：上海人民出版社2 0 0 2 年版，第1 l 页。 4 义的原则，才有可能构成和发展。 神灵启示或魅惑性权威对法律合法性基础的 论证自此被认为是不完全的，那么怎么办呢? 哈贝马斯认为，出路就是“把法律 这之前它一直是具有神灵基础、同常规形式的伦理生活相联系加以完全 的实证化”，国家开始承担起原来由魅惑性权威承担的赋予法律的合法性的责任， 此时，对法律而言，重要的是得到事实上的遵守，而并不问遵守的动机。这是法 律合法性基础的第一次转向。而在后形而上学时代，“现代法律要能够在社会的 行为期待方面对具有结构分化之生活世界和功能自主化之子系统的复杂社会起 稳定作用，它就必须能够发挥一个本身已经变为市民社会的社群共同体的卫士的 作用，并以值得相信之合法性主张的抽象形式维持其继承下来的对团结的主张。 法律必须根植于人们的合理交往所形成的交往网络，必须借助于人们的交往权 力所蕴含的立法性意义才能获得合法性基础。由此所引发的是法律合法性基础的 第二次转向，正是这次转向，使得现代法律超越了传统的形式主义和实质主义特 征，产生了程序主义基础上的法律范式。 三、程序主义宪政模式之提出 合法化危机和法律合法性基础的转向所带来的是晚期资本主义国家宪政结 构模式的深刻变化。首先是以行政权力为代表的系统整合的扩张。较之于此前的 自由资本主义社会，行政权力日益介入到经济领域和社会生活，以重建和维持资 本主义发展所需要的内在平衡。哈贝马斯指出，“在晚期资本主义国家中，国家 机器履行着许多经济系统的职责。一方面，国家机器利用总体计划来调节整 个经济循环过程：另一方面，则创造和改善利用剩余资本的条件。 尽管这种干 预并没有从根本上改变经济系统在社会整合中的中心地位，也尽管以行政权力介 入经济危机的做法可以使社会面对和处理更为复杂的问题，但是，这种干预却有 可能将经济系统的危机倾向直接地引入到行政系统，从而产生行政干预的危机， 即产生行政合理性危机。这种干预意在消除因为自由资本主义的发展而带来的诸 多社会问题，但在哈贝马斯看来，恰成悖论的是，这种旨在消除社会问题的措施 成了新的问题。“假定的受益者在他的自主生活空间里反过来又受到了限制”。哈 贝马斯认为，国家的这种干预不仅消耗了合法性资源，而且，合法化问题的关键 在于，如何把资本主义经济的成就相对地描述为能很好的满足大众的利益，这就 给国家提出了更多的要求，国家按照其纲领就有义务把功能失调所带来的不良后 果维持在可接受的界限之内。按照这种说明，国家要为要求合法性的社会提供使 之合法化的支持。也就是说，在此种情况下，国家仍然需要承担为社会提供合法 德 哈贝马斯：在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论，童世骏译，北京：生活读 书新知三联书店2 0 0 3 年版，第8 7 页。 德 哈贝马斯：在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论，童世骏译，北京：生活读 书新知三联书店2 0 0 3 年版，第9 卜9 2 页。 罾 德 尤尔根哈贝马斯：合法化危机，刘北成，曹卫东译，上海：上海人民出版社2 0 0 0 年版，第4 8 页。 5 性来源的责任，从而加剧了社会的危机倾向。随着从形式主义法治国家向福利主 义法治国家的转变，以政府为代表的政治国家开始加强了对社会的控制，以便矫 正形式主义法治模式的局限。在这一矫正过程中，行政权力的运作范围也在逐步 扩张，行政权力的影响逐渐渗透到更多社会领域，这使得行政自由裁量权在现代 行政中占据了越来越重要的地位。“政府在运用它所掌控或支配的资源的时候也 必须持续不断地对那些应予服务的特定目的作出选择，而这样的决策在很大程度 上则必定是一个权宜的问题。表面上看，这是行政权力的运作，然而这种运作 实质上体现了行政自由裁量权所具备的“决断属性”，这种决断是根本性的，就 其对社会利益和价值的分配而言是具有最终效力的。而政府作出何种决断，甚至 将影响到作为现代社会权力架构之基础的代议制度。因此，哈耶克指出，现行代 议制度是出于政府治理的需要而不是出于立法的需要而形成的，代议机构的绝大 部分工作是“指导政府在解决特定问题时采取何种行政措施 。圆立法机关所制定 的规则能够满足政府即时管理的需要，然而，“勿庸置疑，这种立法会一步一步 地增进政府机构所拥有的自由裁量权，而且还会逐渐地变成一种帮助政府实现其 特定目的的工具，而不再是对政府活动设定的限制9 9 0 在我们看来，自由裁量权 在本质上是一个立法的过程，是对受法律决定影响的各种私人利益之间互相冲突 的主张进行调节的过程。而行政自由裁量权的行使更是无法避免地成为调节受行 政政策影响的各种利益之间相互冲突的一种立法行为。 在这个意义上，行政权 力的扩张或者说以权力为代表的系统整合能力的扩张所带来的是整个国家宪政 结构的深刻转变，这种转变不仅改变了原有的权力配置格局，使得行政权力和立 法权力的界限进一步模糊，原本处于二元对立的政治国家和市民社会也处于不断 的接近之中。 其次，法律合法性基础的转换在历史发展的进程上大致对应于资产阶级形式 法范式和福利国家的实质法范式，而这两者都存在着缺陷并在现实中存在着不同 程度的困难。哈贝马斯认为，要想从根本上摆脱这种困境，必须找到一种新的思 英 弗里德利希冯哈耶克：法律、立法与自由( 第二、三卷) ，邓正来，张守东，李静冰译，北京： 中国人百科全书出版社2 0 0 0 年版，第3 0 4 页。 参见 英 弗里德利希冯哈耶克：法律、立法与自由( 第二、三卷) ，邓正来，张守东，李静冰译， 北京：中国人百科全书出版社2 0 0 0 年版，第3 0 2 页。需要指j f ；的足，这里必须注意到哈耶克的规则观，哈 耶克有意识地区分了自生自发的规则与理性建构的规则，在哈耶克看来，人们在遵循周闹情势的过程中所 自发形成的规则对于人们具有决定性的意义，这种为人类理性所不及的内部规则在实际上支配着人们的行 为，尽管人们可能对此处于无知之中。哈耶克认为，“我们应当学到了足够多的东西，以避免用扼杀个人互 动的自生自发秩序( 置其于权威当局指导之下的方法) 的方式去摧毁我们的文明。”见 英 弗里德利 希冯哈耶克：法律、立法与自由( 第一卷) ，邓正来，张守东，李静冰译，北京：中国人百科全书出 版社2 0 0 0 年版，代译序，第5 页。根据这一区分，立法机关所创制的法律亦戍力求避免破坏自生自发规则 生成的社会机理及】e 运作所遵循的固有逻辑，哈耶克认为，我们不必把代议机构所作的每一项决议都看作 是一般规则。尽管如此，我们认为，这小能排除代议机构的立法所具有的规范意义，而仍然应当将其视为 一项“法律”。正是确：这个意义上，行政权力的扩张才造成了对权力分立原则的影响。“权力分立原则因为 行政当局僭取了越米越多的立法职能而受到了影响。”见问上书，第二三卷，第3 0 5 页。 四 英 弗罩德利希冯哈耶克：法律、立法与自由( 第二、三卷) ，邓正来，张守东，李静冰译，北京； 中国大百科全书出版社2 0 0 0 年版，第3 0 7 页。 。季金华：宪政的理念与机制，济南：山东人民出版社2 0 0 4 年版，第1 2 页。 6 路和方法。法律合法性基础的转换要求在方法论上不能再从孤立的个人出发，即 从一种策略行动的视角出发，进而将现代法律视为一种行为的外在制约，而必须 着眼于主体间性，从一种取向于理解的交往行动的视角出发，从而将法律视为自 我立法的产物，使法律具备使人们服从的内在动机。亦即将法律的产生放置在人 们的理性交往形成的网络之中，使法律成为人们合理商谈的产物，这是程序主义 法律范式的关键之一。晚期资本主义国家宪政结构模式的深刻变化为程序主义宪 政模式的出现奠定了现实基础，晚期资本主义合法化危机的消解也必须借助于程 序主义宪政模式才能完成。这不仅是由于自由资本主义时期的以资产阶级形式法 范式为基础的宪政模式已经被福利国家的实质法范式为基础的宪政模式取代，而 且在晚期资本主义时期，福利国家宪政模式也面临着现实的窘境。而且我们不能 再寄希望于回到以前的形式主义宪政模式，又必须对现实的危机做出合理的回 应。由此，程序主义宪政模式的出现就具备了可能性。 7 第一章权利合法性基础的后形而上学重建 权利合法性基础的确证是阐发程序主义宪政模式所必须澄清的理论前提之 一。首先，在程序主义的立场上，商谈原则和法律形式的相互交叠构成了权利的 逻辑起源，在这个过程中，法律规范和形成合法之法的机制，是同源地建构起来 的。其次，法律和道德的分化使得在现代社会法律合法性的道德论证至少是不充 分的，而必须借助于人权和人民主权原则才能得到辩护。再次，程序主义宪政模 式的基本构成要件中内在地包含了基于程序主义的权利体系和经过辩护的合法 之法，因此，在进入对程序主义宪政模式的论述之前，我们必须对其f i 提性范畴 进行必要的理论梳理，这实际上也构成了阐述程序主义宪政模式的有机组成部 分。 一、权利解释的两种理论路径 ( 一) 自由主义理论视野中的权利 自由主义权利观认为权利从根本上说乃是一个否定的概念，其根本特征是对 个人的消极自由的强调，自由的理想状态就是外在干预的阙如。这一消极自由的 观念加上传统共和主义所强调的积极自由的理念就是伯林对自由观做出的划分。 自由主义的这一权利观念构成了近代自由主义理论的核心范畴，其他诸如国家观 念、法治理念都从这一概念推演而来。因此有学者认为，“在自由主义的逻辑结 构中，权利观念或说个人自由观念既是逻辑起点又是逻辑终点。”基于对个人权 利的重视，自由主义理论认为公民权利是国家赖以建立的前提和基础，国家作为 一种必要的恶，其功能就在于保障个人权利的实现。“作为主体权利的承担者， 公民受国家的保护，只要他们在法律范围内追求自己的私人利益，就不受国家的 非法干预。主体权利是消极权利，它们确保法人在一定的活动范围内不会受到外 部的强制。 四 值得注意的是，自由主义的这一消极自由观念来自于对古典共和主义理念的 袭取和发展。不过自由主义改变了古典共和主义理论中关于“人”的观念，在古 典共和主义那里，人在本质上是政治人，即是一个要通过参与自治的共和国的活 动来极大完善自我道德的公民。但是自由主义理论对人的认识更为世俗和现实， 自由主义理论家们将关注的目光从人应当如何生活转向人实际上如何生活。比如 在霍布斯那里，人的虚荣自负和对死亡的恐惧构成了人的本性，因此，人对自己 m 后形而上学是哈贝马斯理论体系中的一个重要概念，这一术语的提出乃是基于哈贝马斯的现代性立场， 哈贝马斯并不赞成现代性的潜力已经耗尽这一看法，认为现代性仍是一项“未竟的事业”，他一方面反对传 统的形而卜学的思路，另一方面也拒斥诸多后现代思潮对现代性的批判，而试图更为充分地挖掘现代性所 具有的合理性。冈此，后形而k 学绝不同十后现代，在后形而| ：学思想中，哈贝马斯归纳了后形而k 学的基奉特征，即程序合理性；理性的定位；语言学转向；超验的萎缩。参见 德 哈贝马斯：后形而上学 思想，曹卫东，付德根译，南京：译林出版社2 0 0 1 年版，第三章。 。吴玉章：论自由主义权利观，北京：中国人民公安人学_ l 版社1 9 9 7 年版，第5 0 页。 辑 德 尤尔根哈贝马斯；包容他者，曹卫东译，上海：上海人民出版社2 0 0 2 年版，第2 8 0 2 8 1 页。 8 的自然权利的让度最终是为了自我维护。洛克也认为人的美德、伦理对于解释公 民社会的基础并不具有本质意义。因此，“在现代自由主义宪法理论中，人天生 或者本来就是非政治的，人不是古代城堡中追求道德卓越、灵魂不朽的德性公民， 而是追求自我保存、自我利益和舒适生活的个人。 以这一人性假设为基础，自 由主义理论构筑了一套政治哲学体系，在此基础上形成了近代国家的政治架构。 在古典自然法学发展的这一时期，“主观权利的概念起着核心的作用。这个概念 所对应的是主观的行动自由的概念：主观的权利确定了这样的界限，在这个界限 之内，主体对其意志的自由行使是正当的。 用更为“自由主义 的表述就是， 主体在依据形式主义法律所划定的私人领域之内是自由的，每个主体的自由对应 的是国家的消极义务。在自由主义理论的视野之内，人的主体权利乃是“道德性 自我决定的表达 ，主观权利的正当性是以道德论证为基础的。对权利的义务论 理解取代了对权利的自然主义理解，道德的绝对性保证了主体权利的正当性。哈 贝马斯发现，“私法要能够从自身中获得合法性，法律主体的私人自主性就得在 人的道德自主性中找到根据。 固“我们已经指出，主观权利学说的发展开始于具 有道德内容的主观权利这些权利面对政治立法过程主张一种更高的合法性 的规范性自主化。主观权利所具有的确保自由的意义，被认为应该为主观权 利提供一种道德权威，这种道德权威既是独立于民主的立法过程的，又是无法在 法律理论内部加以论证的。心这种自由主义的权利观可以从康德思想中找到某种 根据。按照康德的观点，主体权利是每个人作为他的人性而享有的那个权利。每 个人从道德上来说，都有善良意志。这个善良意志是自由和自律的。人们用善良 意志来调节“内在的你我”。如果把这种善良意志运用于“外在的你我关系， 这就是个人的主体权利。因此对康德来说，主体权利是人在原初状态中就具有的 自然权利。在主权立法者出现之前，人的这种主体权利就已经存在了，主权立法 者的立法行动应该受到以道德为基础的主体权利的限制。正是在这样的意义上， 哈贝马斯把康德对于主体权利的解释看作是一种接近于自由主义的解释。 讲参见刘诚：现代社会中的国家与公民- 二乓和主义宪法理论为视角，北京：法律出版社2 0 0 6 年版，第 7 页。 攀 德 哈贝马斯：在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论，童世骏译，北京：生活读 书新知三联书店2 0 0 3 年版，第1 0 3 页。 。 德 哈贝马斯：在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论，童世骏译，北京：生活读 书新知三联书店2 0 0 3 年版，第1 0 7 页。 ” 德 哈贝马斯：在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论，童世骏译，北京：生活读 书新知三联书店2 0 0 3 年版，第1 1 l 页。 。参见 德 哈贝马斯：在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论，童世骏译，北京：生活读 书新知三联书店2 0 0 3 年版，第1 2 4 页。需要指出的是，虽然在这里康德对权利概念的理解被认为是近似 于自由主义的，但足康德还是对自由主义权利观的核心假设即社会契约论提j l j 了质疑，根据哈贝马斯，康 德对霍布斯提出了一个有力的反驳，“霍布斯没仃看到，确j 作为合法化之模式的社会契约和私人契约之间， 存在着一种结构差别。”参见德 哈贝马斯：在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论，童 世骏译，北京：生活读书新知三联书店2 0 0 3 年版，第1 0 7 页。也就是说，根据假设，在自然状态中个 人的行为只可能是从自我j ；发的，但是这种外在的视角如何在订屯社会契约时转变为参与视角，如何实现 从“我”向“我们”的转变，这是十分关键的，然而，社会契约论似乎无法给出合理的解释。 9 但是这种以社会契约论和道德论证为基础对权利体系的阐释在功利主义以 及此后的纯粹法学那里发生了转变。在功利主义和纯粹法学发展阶段，权利的道 德内涵被逐渐从权利体系中剥离，权利体系被更多地赋予实证法的意义，被认为 是实证法的组成部分，并且由实证法保障其实现。“主观权利被认为是法律秩序 的一些反映，它们把客观地体现于法律秩序之中的意志权能转移到个人身上。” 耶林的功利主义诠释认为，“从概念上讲，主观权利是法律秩序授予个人的一种 法律权能，就其目的而言，它是满足人们利益的一种手段。”权利不再像在自然 法学理论体系中那样被视为终极价值，而成了一种手段，其最终的判断标准则是 多数人的幸福。这一方面是因为多数人的幸福是功利主义的基本原则，更为重要 的是经历了资产阶级的启蒙运动和席卷各国的资产阶级革命之后，人们的权利意 识和主体意识已经被充分唤醒，启蒙运动所宣扬的各种口号已经转变为现实，自 然地人们要思考如何保障这些权利的实现，从权利的实现过程来看，这一步骤更 为关键。功利主义对权利的解释虽然转变了关注的焦点但仍然坚持个人权利和自 由，虽然降低了个人权利和自由的地位，开始强调国家和政府的作用，但是这些 仍然是在坚持自由主义传统基础上进行的变革，而以凯尔森为代表的纯粹法学则 走得更远。凯尔森将残存在权利概念中的义务论痕迹更为彻底地清除了，转而更 为关注经验意义上的权利现象，他所强调的乃是政治立法者的国家意志。在凯尔 森那里，“主观的资格不是通过发布命令者的意志而获得的，而是具备应然有效 性的。”这里的应然指的是政治立法者通过把实定的法律同惩罚性规范相联系而 赋予的那种有效性。这里，“做个人主义理解的主观权利的道德内容明显地失去 了它的所指对象凯尔森使得法学上的人的概念不仅同道德的人而且同自然 的人相分离 。 简言之，自由主义的权利观以个体为出发点，基于个人主义的方法论视角， 将个人权利视为个人生存和发展的先在性依据。自由主义从此前的古典共和主义 那旱继承了诸多理论遗产，尤其是关于宪政的理念和机制，很多学者认为自由主 义天然的就与宪政相联系，宪政和法治乃是自由主义的应有内涵。除此之外，自 由主义至少还从古典共和主义那里继承了政治个人主义、分权理论和实践以及多 元主义观念。但是这并不能掩盖自由主义和古典共和主义的内在张力。尤其是 在个人主义立场上以及在此基础上的自然权