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摘要 摘要 行政检查作为行政机关取得资讯、收集信息、监督和促进社会健康秩序状况的一种 执法手段,广泛应用于各行政管理领域。行政机关做出的其他行政行为都应该以行政检 查为基础,否则将难于保障行政管理目的的实现,也会削弱了行政行为的合理性。紧急 行政检查即在紧急状态下行政检查主体基于其享有的法定检查权,为了维持或恢复正常 的社会和法律秩序,制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大,而 对公民、法人或者其他组织进行各种紧急检查的行政行为。由于紧急情况下可以采取一 些特殊的方式和手段来实旌紧急行政检查,紧急行政检查如果行使不当会比平时更容易 侵犯公民、法人和其他组织的合法权益,因此紧急行政检查的制度建构和理论探究的必 要性和重要性显得尤其突出。 我国现行的法律对紧急行政检查的权力主体、检查的权限范围规定很模糊,缺乏检 查的程序性规定,检查主体和相对人的权利义务规定不对等,执法实践中也存在着很多 不合理、不合法的问题。紧急行政检查法制应该遵循应急、不克减基本人权、效率、比 例、公开的原则;紧急行政检查权的设定应在宪政框架内,并且符合法律保留原则,明 确人身检查、场所检查和物品检查这几种紧急行政检查在设定上的特殊要求,进一步细 化紧急行政检查实施中各个阶段的程序性规则;从完善宪法条款、制定统一的紧急状 态法,完善现有紧急行政检查的立法形式与内容,明确紧急行政检查中公民的权利与 义务等几方面逐步完善。 关键词行政检查紧急状态紧急行政检查 a b s t r a c t a b s t r a c t a sat o o lo fl a wt oo b t a i n i n f o r m a t i o n ,c o l l e c t i n gi n f o r m a t i o n , s u p e r v i s i o na n d p r o m o t i o no fs o c i a lh e a l t ho r d e r , a d m i n i s t r a t i v ei n s p e c t i o ni sw i d e l yu s e di nt h ef i e l do ft h e a d m i n i s t r a t i o n t h eo t h e ra d m i n i s t r a t i v ep r a c t i c e sm a d eb yt h ee x e c u t i v ea u t h o r i t i e ss h o u l d b ec h e c k e db a s e do nt h ea d m i n i s t r a t i v ei n s p e c t i o n ,o re l s ei tw i l lb ed i f f i c u l tt o p r o t e c tt h e i m p l e m e n t a t i o no ft h ep u r p o s eo ft h ea d m i n i s t r a t i o na n da l s ow e a k e nt h eb a s i cr a t i o n a l i t yo f t h ea d m i n i s t r a t i o na c t s a d m i n i s t r a t i o ne m e r g e n c yi n s p e c t i o ni saa d m i n i s t r a t i v ea c t i o n ,t h a t i s ,i nas t a t eo fe m e r g e n c yt h em a i nb o d yo fa d m i n i s t r a t i o ni n s p e c t i o ns t o p ss u c hi l l e g a la c t s , p r e v e n tt h ee v i d e n c eo fd a m a g e ,a v o i dt h eo c c u r r e n c eo fh a r mt oc o n t r o lt h er i s ko f e x p a n s i o no fc i t i z e n s ,l e g a lp e r s o n sa n do t h e ro r g a n i z a t i o n si no r d e rt om a i n t a i no rr e s t o r e n o r m a ls o c i a la n dl e g a lo r d e rb a s e do nt h em a i ns t a t u t o r yi n s p e c t i o nr i g h t s b e c a u s ei n e m e r g e n c ys i t u a t i o n s ,i tm a yt a k es o m es p e c i a lw a y sa n dm e a n st oi m p l e m e n tt h e a d m i n i s t r a t i o ne m e r g e n c yi n s p e c t i o n , i ft h ee x e r c i s eo fa d m i n i s t r a t i o ne m e r g e n c yi n s p e c t i o n i si m p r o p e r , i tw i l lb em o r ee a s i l yt h a nu s u a lt ov i o l a t et h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so f c i t i z e n s ,l e g a lp e r s o n sa n do t h e ro r g a n i z a t i o n s s oi t i s o fn e c e s s i t yt ot h et h e o r e t i c a l c o n s t r u c t i o na n dt h ee x p l o r a t i o no fa d m i n i s t r a t i o ne m e r g e n c yi n s p e c t i o n c h i n a se x i s t i n gl a w sh a sav a g u er e g u l a t i o no nt h em a i np o w e ro fa d m i n i s t r a t i o n e m e r g e n c yi n s p e c t i o na n dt h er a n g eo fa d m i n i s t r a t i o ne m e r g e n c yi n s p e c t i o n i tl a c k st h e r e g u l a t i o no ft h ep r o c e d u r a l so fc h e c k i n g t h e r ei sa l s ot h en o n r e c i p r o c i t yb e t w e e nt h em a i n b o d yo fc h e c k i n ga n dr i g h t sa n do b l i g a t i o n sp r o v i d e db yt h ea d m i n i s t r a t i o ne m e r g e n c y i n s p e c t i o n t h e r ea r eal o to fi r r a t i o n a l ,n o n - l e g a lq u e s t i o n si nt h ee n f o r c e m e n tp r a c t i c eo f a d m i n i s t r a t i o ne m e r g e n c yi n s p e c t i o n a d m i n i s t r a t i o ne m e r g e n c yi n s p e c t i o ns h o u l df o l l o wt h e p r i n c i p l eo fe m e r g e n c y , t h ep r i n c i p l eo fu n a b l et om i n u sh u m a nb a s i cr i g h t s ,t h ep r i n c i p l eo f e f f i c i e n c y , t h ep r i n c i p l eo fe f f e c t i v e ,t h ep r i n c i p l eo fo p e n n e s s t h er i g h t so fa d m i n i s t r a t i o n e m e r g e n c yi n s p e c t i o ns h o u l db es e tu pa tt h ec o n s t i t u t i o n a lf r a m e w o r k ,a n di nc o n f o r m i t y w i t ht h ep r i n c i p l eo ft h el a wr e t a i n e d ,c l e a r i n gt h es p e c i a lr e q u i r e m e n t so fs e t t i n gu pi i l p h y s i c a li n s p e c t i o n ,g o o d si n s p e c t i o na n dt h ep l a c ei n s p e c t i o n a n dt h e r es h o u l dh a v ea 1 i a b s t r a c t f u r t h e rr e f i n e m e n to ft h ev a r i o u ss t a g e so ft h ei m p l e m e n t a t i o no fp r o c e d u r a lr u l e so f a d m i n i s t r a t i o ne m e 略e n c yi n s p e c t i o n i ts h o u l db eg r a d u a l l y p e r f e c t e df r o mp e r f e c t i n g c o n s t i t u t i o n ,f o r m u l a t i n gau n i f i e d “e m e r g e n c yl a w ,i m p r o v i n gt h ef o r ma n dc o n t e n to f e x i s t i n gl e g i s l a t i o no fa d m i n i s t r a t i o ne m e r g e n c yi n s p e c t i o n ,c l e a t i n gt h eo b l i g a t i o n sa n dt h e r i g h t so f c i t i z e n so fa d m i n i s t r a t i o ne m e 玛e n c yi n s p e c t i o n k e yw o r d sa d m i n i s t r a t i v ei n s p e c t i o n e m e 略e n c yc o n d i t i o n a d m i n i s t r a t i v ee m e 玛e n c yi n s p e c t i o n i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果,也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了致谢。 作者签名: 聋篮 日期:旦d 月生日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定,即:学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版,允许论文被查阅r 和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容,可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口,在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密耐。 ( 请在以上相应方格内打“4 ”) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 稳勾政拯她咎j 黝哥定 ) 的学位论文,是我个人在导师( 确鬈 ) 指导并与导师合作下取得的研究成果,研 名底缎 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下:本论文的成果归河北大学所有,未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权,本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明,本人愿意承担相应法律责任。 声明人:立缝日期:! z 吐月上日 作者签名:纽缝 导师签名: 丕鑫扳 日期:! ! 爷月尘曰 日期:竺z 年互月丛日 导论 导论 一、研究主题与意义 行政检查作为行政机关日常行为的种,在行政管理活动中广泛存在。行政检查活 动的实施,常涉及到公民个人资料,或进入居民住所、企业的生产经营场所之中,稍有 不慎就会对相对人的合法权益造成影响。而紧急行政检查作为紧急情况下的重要的行政 执法手段,对相对人的权益影响更为直接和显著。由于紧急情况下可以采取一些特殊的 方式和手段来实施紧急行政检查,因此紧急情况下的行政检查权比平时更容易造成权力 行使不当,更容易侵犯公民、法人和其他组织的合法权益。但实践中我国目前尚未形成 统一的行政检查法,关于紧急情况下的行政检查更是缺少相关的统一规定,因紧急行政 检查权行使不当造成相对人损害的现象时有发生。因此,提出和研究紧急行政检查法律 问题具有重要的理论和现实意义。 我国行政法学的研究历程中,行政行为一直是学者们关注和投入最为集中的一个领 域。行政检查作为一项重要行政行为,也已有不少研究成果,例如:一般意义的行政检 查研究和具体针对一定监管领域的行政检查的研究。但大部分的研究集中于行政检查的 概念、特征、法律规制和救济等问题的笼统分析,或是伴随着行政程序法理论与构建, 针对行政检查程序的研究。很少有学者对紧急行政检查这一实践中普遍存在的行政行为 进行深入细致的、富有针对性的分析。本文通过研究紧急行政检查的特殊性质、紧急行 政检查的理论基础和基本原则,继续深化紧急行政检查的理论研究。同时对紧急行政检 查的现状和存在的问题、如何完善紧急行政检查做深入的分析,力求拓展目前行政检查 的研究领域,有助于完善有关紧急行政检查的法律规范。 研究紧急行政检查同样具有重要的实践意义。近年来,重大传染病疫情、重大自然 灾害和特大人为事故等突发事件频繁发生,这些突发事件对我国的政治、经济和社会生 活造成了极大的影响,如果得不到很好的处理,就会给国家社会带来难以想象的后果, 而紧急行政检查对于有效应对这些突发事件具有至关重要的作用。本课题研究将通过对 紧急行政检查理论基础、基本原则和紧急行政检查的现状与问题的分析,探讨如何完善 我国的紧急行政检查,力求使紧急行政检查对相对人的侵害做到最少,促进行政检查机 关合法、合理的行使紧急行政检查权,充分发挥紧急行政检查的积极作用,同时也有助 1 河北大学法学硕十学何论文 于提高行政机关应急处理的效率,使得在发生突发事件时行政检查机关能够及时采取具 有合法性依据的各项紧急行政检查措施,更好的控制重大疫情和重大自然灾害等突发事 件所带来的影响。 二、研究综述与评价 行政法学界对行政检查的研究起步较晚,比较深入地研究行政检查问题是在1 9 8 9 年之后,相关的介绍多出现于上世纪9 0 年代以后的行政法学教科书中,专门的学术论 文还不太多,大多是从2 0 0 0 年以后开始的,专门研究紧急行政检查的学术论文更是少 见。作者目前收集到的学术论文是一些一般意义的行政检查研究和具体针对一定监管领 域的行政检查的研究。如:中国政法大学魏丽平的行政检查法律规范研究,中国政 法大学蒋琛的行政检查制度研究,苏州大学唐诚的行政检查行为性质及其法律控 制,吉林大学李建荣的税务行政调查研究等。比较这些教科书中的论述和学术论 文,可以看出目前学术界对于行政检查的概念、行政检查的法律性质、行政检查权的法 律规制、行政检查行使的程序和救济等问题的阐述都不明确,尚未能形成一个全面、统 一的认识。这些论文中涉及紧急行政检查的内容非常少,有的用很少的篇幅在行政检查 的分类中对紧急行政检查作了简单介绍,有的只在行政检查程序中用“紧急状况下可以 例外”一句话带过,还没有专门针对紧急行政检查的研究成果。 关于行政检查的法律性质,我国学界形成了截然对立的两种观点,一种认为行政检 查是具体行政行为,如王连昌的行政法学认为:“行政检查的性质,是指行政检查 行为本身所具有的法律属性,即行政检查是行政主体依据法定监督检查职权对行政相对 人所实施的一种具有行政法律效力的具体行政行为。 o 【1 】但也有为数不多的学者主张行 政检查是行政事实行为。胡建淼的现代行政视野中的事实行为认为:“行政检查是 行政主体在其最终行政意思表示做出之前的准备行为,它不具有自己独立的意思表示, 而是基于一个最终的意思表示的做出和实现进行的,是一种程序性行政事实行为。 【2 】 关于法定的行政检查权,杨生、孙君秀的行政执法行为认为:“无论规范性法律文 件有没有为其明确设定行政检查权,凡是享有行政管理权的行政主体,自然享有行政检查 权;同样,享有行政处罚权的行政主体,也自然享有行政检查权。” 【3 】应松年和袁曙宏认 。参见王连昌主编:行政法学,中国政法大学出版社1 9 9 4 年,第1 8 4 页 参见胡建淼,王银江:现代行政视野中的事实行为,行政法学研究2 0 0 3 年第l 期 参见杨生、孙君秀:行政执法行为,法制出版社2 0 0 3 年版,第1 1 2 页 2 导论 为:“通常而言,具有行政处理权的行政机关都应当有相应的检查权,不管是法律概括授权 还是没有授权。但是,对行政检查所能够使用的手段应当有比较明确的规定和限制,尤其 是对人身、住宅等特殊对象、特殊场地的特别检查,需要法律的明确授权。” 对于行政检查程序,学术界也尚无定论,崔卓兰的行政程序法要论认为,主要 包括如下内容:“表明身份;说明理由;实施检查;告知权利;公布结果。” 4 1 应松年的 行政法学新论认为,行政检查程序一般应包括下列内容:“表明身份;说明理由; 提取证据;告知权利。 【5 】 对于行政检查的救济问题,方世荣认为:“行政检查行为是一种权利性事实行为, 是不属于行政诉讼受案范围的。 固 6 1 马怀德认为:“行政检查是一种外部具体行政行为, 如果行政主体违法行使检查权而侵害到检查对象的合法权益,当事入可以提起行政诉 讼。 【7 1 杨解君认为:“这要看行政主体是否基于行政检查而做出了某种处理行为,如果 做出则行政检查行为可以被吸收而成为该处理行为的一个部分或环节,就不能提起诉 讼。如果没有做出处理行为,则行政检查可构成一个独立的行政行为,可以单独就其提 起复议或诉讼。” 1 8 , 国外和我国台湾地区关于行政检查的研究相对较为成熟,他们很早就开始了行政检 查的研究,有些国家例如美国、日本将行政检查作为行政调查的主要手段。在长期的实 践中他们形成了丰富的经验,并且制定了相对完善的法律。伯纳德施瓦茨的行政法 对美国的行政检查做了研究。“除了正当法律程序的一般原则外,美国的行政检查还充 分发挥了其强大的司法权的作用,要求行政机关向法院申请搜查令。对于生活住宅的检 查,严格遵循宪法第四条修正案,除非有合法搜查的许可,否则,搜查私人财产如不经 其所有人同意是非法的。 【9 】 盐野宏的行政法对日本行政检查作了研究。他认为:“不同行政检查方式的司 法控制的方式、程度存有差别。进入公民住居所检查要遵循令状主义。对公民、法人的 参见应松年,袁曙宏主编:走向法治政府一依法行政理论研究与实证调查,法律出版社2 0 0 1 年版,第2 5 7 2 5 9 页 回参见崔卓兰:行政程序法要论,吉林人民出版社1 9 9 6 年版,第1 2 6 页 参见应松年:行政法学新论,中国方正出版社2 0 0 4 年版,第3 0 3 页 回参见方世荣:行政法与行政诉讼法,人民法院出版社、中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版, 第2 7 6 页 参见马怀德:行政法与行政诉讼法,中国法制出版社2 0 0 0 年版,第2 6 1 页 参见杨解君:行政法学,中国方正出版社2 0 0 2 版,第3 9 4 页 。参见【美】伯纳德施瓦茨行政法徐炳译,群众出版社,1 9 8 6 年版第9 0 页 3 河北大学法学硕十学位论文 银行存款帐户和储蓄存款检查,要有一定格式要求的许可证明等”。同时为了避免行政 机关滥用职权,一般仅赋予行政机关任意性行政调查权,而不得强制。“行政强制检查 不仅需要明确的法律根据,而且必须有法律明文的规定。对不服行政调查规定了行政救 济,申请人可以向有关行政厅申诉或提起行政诉讼。” 1 0 1 通过立法规范的事前控制、 程序规定的事中控制与司法审查的事后控制相结合,来保证行政强制调查的规范性。 哈特穆特毛雷尔的德国行政法总论认为:“行政检查是行政机关依职权实施 的调查行为,是行政行为的必经程序,但调查本身不是行政行为。” 行政检查被认为是 一种事实行为,对于行政检查的救济也不适用行政诉讼。德国的立法也严格限制行政强 制检查权的行使条件,“出现必须立即处理的危险,同时这一权力的行使还必须受德 意志联邦共和国基本法基本人权条款的约束,即住宅不受侵犯,只有法官发布命令, 或如耽搁即将发生危险的情况下,根据法律规定由其他机关发布命令,才能进行搜查, 且按照法律规定的方式进行。 1 l 】 我国台湾地区对于行政检查的研究也比较深入,但是对于行政检查的概念认识也存 在分歧。我国台湾地区学者对于行政检查的概念也存在分歧。有的对于“行政检查”与 “行政调查 不进行区分,如吴庚认为:“所谓行政检查或行政调查是指行政 机关为达成行政上之目的,依法令规定对人、处所或物件所为之访视、查询、查察或检 验等行为之总称。” 有的对行政检查和行政调查做区分,如汤德宗认为:“按行政机关 获取资讯的途径可分为四种:职权调查、行政检查、强制申报、听证。 “相对于职权调 查,行政检查较为例行、一般。” 三、研究方法与思路 本文拟主要采取语义分析、比较分析、逻辑分析、实证分析等研究方法,以紧急行 政检查法律问题研究为主题,在理论上首先分析紧急行政检查的性质,进一步研究紧急 行政检查的特殊性及紧急行政检查的种类。其次,通过对紧急行政检查的理论基础和基 本原则的研究,继续深化紧急行政检查的基础理论。再次,研究紧急行政检查立法中和 参见旧】盐野宏:行政法,杨建顺译,法律出版社1 9 9 9 年版,第1 8 5 页 参见旧】盐野宏:行政法,杨建顺译,法律出版社1 9 9 9 年版,第2 0 3 页 参见【德】哈特穆特毛雷尔德国行政法总论高家伟译,法律出版社2 0 0 0 年版,第4 8 0 4 8 1 页 参见朱新力:外国行政强制法律制度,法律出版2 0 0 2 年版,第1 1 9 页 参见【台】吴庚:行政法之理论与实用,三民书局2 0 0 3 年版,第4 5 0 页, 参见翁岳生:行政法( 下册) ,中国法制出版社2 0 0 2 年版,第1 0 4 5 1 0 4 7 页 4 导论 实践中的现状以及存在的问题。最后,通过研究如何完善紧急行政检查法律问题,细化 了紧急行政检查的设定与实施规则,使紧急行政检查主体双方明确自己的权利和义务, 力求避免和减少紧急行政检查过程中的违法行为,更好地保障行政相对人的合法权益; 同时促进行政机关合法并合理的行使紧急行政检查权,充分发挥紧急行政检查的积极作 用。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章紧急行政检查的理论探讨 1 1 紧急行政检查辨析 1 1 1 行政检查的语义分析及其性质界定 ( 1 ) 行政检查的语义分析 行政检查在我国目前还不是一个规范的法律概念,一些行政法律法规中对于行政检 查的定义也没有统一的认识,在术语的使用上也比较混乱。正如博登海默所说:“概念 乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能 清楚地和理性地思考法律问题。 1 2 1 因此,为了更进一步的深入研究行政检查,有必 要首先对行政检查概念进行科学的界定。 我国早期研究行政检查的学者们提出其概念时,多使用了行政监督或者行政监督检 查一词。也有学者称之为行政调查。如王连昌主编的行政法学中称:“行政检查, 也有称行政监督检查,是指具有行政监督检查职能的行政主体,依据法定的监督检查职 权,对一定范围的行政相对人是否遵守法律、法规和规章,以及是否执行有关行政决定、 命令等情况,进行能够影响相对人权益的检查了解的行为。 胡锦光等学者的行政主 体研究中称:“行政调查,是指为了实现行政目的,由行政主体依据其职权,对一定 范围内的行政相对人进行的,能够影响相对人权益的检查、了解等信息收集活动。 应 松年主编的行政法与行政诉讼法中称:“行政监督检查是指行政主体为实现行政管 理职能,对相对人是否守法和是否履行行政法义务的情况,进行单方面强制性了解、督 促和疏导的具体行政行为。 【1 3 】从以上各个代表观点可以看出,虽然学术界对行政检查 的定义存在分歧,但也有其共同点:都认为行政检查是行政主体为实现行政管理目的的 行为,必须依法进行;检查的内容是相对人遵守法律、法规、规章、行政决定等情况。 笔者认为,行政检查与行政调查是有着严格区分的两个概念。首先,从两者的词源 意义上面来看:现代汉语词典对“调查”的释义是:“为了了解情况进行考察( 多指 到现场) ”,对“检查”的释义是:“为了发现问题而用心查看。”可以看出,“调查”倾 国参见【美】博登海默:法理学法律哲学与法律方法,中国政法大学出版社,1 9 9 9 年版,第4 8 6 页 圆参见王连昌主编:行政法学,中国政法大学出版社1 9 9 4 年,第1 8 4 页 参见胡锦光、杨建顺、李元起:行政法专题研究,中国人民大学出版社,1 9 9 8 年版,第2 0 0 页。 参见应松年主编:行政法与行政诉讼法,法律出版社,2 0 0 5 年3 月第一版,第2 5 7 页 6 第1 章紧急行政检查的理论探讨 _i lli im q_h i 向于对已发现的问题做深入的了解和考察;而“检查”倾向于为了发现尚未发现的问题, 行政检查和行政调查互不等同。其次,从我国现有的法律条文中的规定和表述来看, 行政检查和行政调查也是两个不等同的概念。如行政处罚法第3 6 条和第3 7 条的规 定。 这两个条文都同时使用了调查和检查两个概念,这里的调查和检查也不是等同的 概念。对于行政监督检查的称呼,笔者认为应去掉“监督 两字。因为行政相对人与行 政主体应该是平等的,这里多了“监督两字,只是强调行政检查机关对相对人的监督 管理职能,给人一种不平等的感觉。 综上,笔者认为行政检查是指行政主体基于其享有的法定职权,为了保障相应法律、 法规、规章及有关行政命令、行政处理决定等的遵守和执行,依法对公民、法入或者其 他组织守法和履行法定义务的情况进行各种强制性或非强制性检查、了解的外部具体行 政行为。它是行政主体为了实现既定的行政管理目标而实施的一项重要活动。 ( 2 ) 行政检查的性质界定 目前,学术界关于行政检查行为性质的争议,主要集中在行政检查属于行政法律行 为还是行政事实行为、属于独立行为还是辅助行为的焦点上。第一种观点认为:“行政 检查的性质是一种依职权的单方具体行政行为,是一种独立的法律行为。 ( 1 4 】第二种 观点认为:“行政检查是行政主体在其最终行政意思表示做出之前的准备行为,它不具 有自己独立的意思表示,而是基于一个最终的意思表示的做出和实现而进行的,是一种 程序性行政事实行为。”“行政检查行为,它是指行政主体为实现行政管理目的,依 法对行政相对一方是否遵守法律和行政决定所进行的监督检查行为。是一种权力性事实 行为o ” 笔者认为,行政检查属于行政法律行为,而不是行政事实行为。因为在我国大陆行 政法学界一般认为,“行政行为在行政法学中是行政法律行为的简称,“行政行为是指 国家行政机关( 和法律、,法规授权的组织) 依法实施行政管理,直接或间接产生法律效 回参见现代汉语大辞典 回行政处罚法第3 6 条规定:“”必须全面、客观、公正地调查o i oo 依照法律、法规的规 定,可以进行检查。”行政处罚法第3 7 条规定:“行政机关在调查或者进行检查时,并协助 调查或者检查,不得阻挠。” 参见罗豪才主编:行政法学,中国政法大学出版社1 9 9 7 年版,第1 9 4 页 回参见胡建淼,王银江:现代行政视野中的事实行为,行政法学研究2 0 0 3 年第1 期, 囝参见方世荣:行政法与行政诉讼法,人民法院出版社、中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年舨, 第2 7 6 页 7 河北大学法学硕士学位论文 果的行为。 行政行为具有三个要素:( 1 ) 主体要素。这是决定一个行政行为成立的首要 要素。行政主体是享有国家行政权力,能够以自己的名义从事行政管理活动,并能独立 地承担由此所产生的法律责任的组织,包括行政机关和法律、法规授权的组织。【l5 j 行政 行为只能由行政主体做出。( 2 ) 权力要素。行政行为是行政主体行使行政职权的行为,没 有法定行政职权的存在和行使就没有行政行为。( 3 ) 法律要素。行政行为必须是能够具有 一定法律意义,产生法律效果的行为。行政行为在实旌过程中能够引起相对人权利、义 务的变化;行政行为的内容应当与行政主体的权利义务相吻合;而且行政行为的实施可 能引起新的法律实践活动,如权力机关的质询、上级行政机关的复议等。 可见,行政检查符合行政法律行为的构成要素。( 1 ) 主体要素符合。行政检查的主 体是依法享有行政检查权的行政主体,包括享有行政职权的行政机关,法律、法规授予 检查权的组织,或行政机关委托实施检查行为的组织和个人。实践中,工商、海关、卫 生防疫、出入境边防等部门是最常见的行政检查主体。( 2 ) 权力要素符合。行政检查以 行政检查权的拥有为前提。没有检查权就不能实施行政检查。同时,享有检查权也必须 行使,否则就是一种失职行为。有的行政主体同时拥有几项职权,行政检查权只是其中 的一种,例如工商行政管理机关。也有的行政执法机关就是专门的监督检查机构,例如 食品、卫生监督检查机构。( 3 ) 法律要素符合。行政检查主体依据法定的行政检查权做 出行政检查时,必然与检查相对人及行政检查相对人的有关物品发生直接的接触,这势 必会影响行政检查相对人的合法权利,甚至会带来一定的权益损失。此时如果行政检查 相对人拒绝行政检查时,则要因此承担相应的法律责任。例如:动植物检验、检疫机构 要对入境的动植物制品抽样检查,必定会对包装进行拆封。如果相对人拒绝检查,则动 植物检验、检疫机构有权拒绝其动植物制品入境。 对于行政检查属于独立行为还是辅助行为,笔者以为应该从行政检查的目的、行为 过程、法律效果来看。行政检查的目的是为了保障相应法律、法规、规章及有关行政命 令、行政决定等的遵守和执行,它的目的是独立存在的。如果行政检查主体是抱着需要 对行政检查相对人施以许可、处罚或者奖励的目的进行行政检查,那势必会影响行政检 查结果的客观性和公正性,最终有碍于行政检查相对人的合法权益 。从行为过程来看, o 参见应松年:行政法学新论,中国方正出版社2 0 0 4 年版,第1 2 4 页 圆参见石东坡:行政行为及其特征的再探讨,载法学论坛,2 0 0 0 年第l 期 参见杨建明:论行政检查,载江西行政学院学报2 0 0 5 年第2 期 8 第1 章紧急行政检查的理论探讨 行政检查的实施不需要以其它的行政行为为前提,行政检查本身包含了行政行为的所有 要素:主体要素、权力要素、法律要素。个完整的行政检查过程在整个行政管理过程 中以独立的法律行为方式存在。从法律效果来看,行政检查的实施,影响行政检查主体 与行政检查相对人的权利、义务,产生相应的法律效果。所以行政检查是一种独立的行 政法律行为。 1 1 2 紧急行政检查的语义分析 分析紧急行政检查的含义,首先要分析紧急状态的含义。紧急状态,又可称为紧急 事件、紧急情况、非常情况、非常局势、特别状态、危险状态、危险情况等【1 6 1 。有学 者认为:“紧急状态是一种具有危险度的非法的社会秩序。紧急状态必须是现实的或者 是肯定要发生的;威胁到人民生命财产之安全;阻止了国家政权机关权力之正常运作; 影响了人们之间的依法活动;必须采取特殊的对抗措施才能恢复秩序。”有的学者认为: “紧急状态,是指突发性的现实危机或者预期可能发生的危机,在较大空间范围或者较 长时间内威胁到公民生命、健康、财产安全,影响国家政权机关正常行使权力,必须采 取特殊的应急措施才能恢复正常秩序的特殊状态。 【1 7 】还有的学者认为:“紧急状态是 国家为了应对严重危及国家生存的紧急情况而行使紧急权力、采取紧急措施的应对状 态。”【1 8 】虽然学者们对紧急状态的理解不尽相同,但可以看出紧急状态的引发原因是 突发性的严重自然灾害、重大人为事故、突发公共卫生事件等影响较大的事件,侵害对 象是国家和社会的公共利益和秩序,公民生命、健康、财产安全,紧急状态是必须采取 特别措施才能恢复的状态。 因此,笔者认为对紧急行政检查可作如下定义:它是指在一种迫在眉睫的现实危险 情况出现后,行政检查主体基于其享有的法定检查权,为了维持或恢复正常的社会和法 律秩序,制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大,而对公民、法人或者其他组织 守法和履行法定义务的情况进行各种紧急检查的行政行为。 1 2 紧急行政检查的特性和类别 1 2 1 紧急行政检查的特性 参见徐高、莫纪宏:外国紧急状态法律制度,法律出版社1 9 9 4 年第l 版,第1 页 参见徐高、莫纪宏:外国紧急状态法律制度,法律出版社1 9 9 4 年第l 版,第7 页 参见郭春明:紧急状态法律制度研究,中国检察出版社2 0 0 4 年第l 版,第1 6 页 参见王铁崖国际法,法律出版社1 9 9 5 年版,第1 4 8 页 9 洞北大学法学硕十学位论文 ( 1 ) 紧急性 尽管紧急行政检查可能会对公民的合法权益造成侵害,但紧急状态下,行政机关无 需像平常那样遵守严格的程序,可以直接运用强制力对公民的人身、住宅等实施检查。 紧急状态本身给全国或部分地区的公民的生命、健康与财产安全造成了极大的损失或威 胁,这种现实的危险是迫在眉睫,正在或即将发生,如果行政检查机关还像平常状态下 一样实施行政检查,那么就可能贻误战机,错过对危险本身进行控制的最佳时机,使损 失进一步扩大,造成无法想象的后果。【1 9 】例如,在平常状态下,警察对公民的住宅检查 必须持有特别的检查证。而澳大利亚北部地区反恐怖( 紧急权力) 法规定:“在恐 怖活动袭击造成的紧急状态下,警察为保护公民的生命和财产安全,对恐怖分子进行搜 查时,如果有合理根据怀疑恐怖分子可能在该处所、涉嫌恐怖的运输工具可能在该处所、 处所所在区域是恐怖活动发生区域时,就可以不按照平常状态下的程序要求,直接进入 该住所进行检查。 因为此时现实的危险以及保护公众安全的迫切需要已经远远超过 了进行检查时的程序要求,也正是因为这种紧急性才使其称为紧急行政检查。 ( 2 ) 单方性 单方性,是指一旦出现自然灾害、重大人为事故、突发公共卫生事件等紧急状态, 危及公民的生命、健康和财产的安全,紧急行政检查机关要迅速反应,立即采取紧急行 政检查,只要对行政检查相对人尽到必要的告知义务即可,无须征得相对人同意。紧急 行政检查的单方并不是说检查机关在进行紧急行政检查时不需要相对人的协助。相反, 行政检查相对人履行协助义务,是紧急行政检查机关顺利实施紧急行政检查的重要保 障。 紧急行政检查的单方性还说明,如果出现紧急状态,享有行政检查权的行政机关不 实施行政检查,导致危机状态的恶化,加剧了现实的危险,那就是一种失职行为,应受 到法律的严厉制裁。例如,在地震后,灾区的水利部门应对灾区的水源实施的监控检查, 这是防止灾区爆发疫病的重要保障,如果此时检查机关不实施此项行政检查,导致灾区 爆发疫病的危险加大,那么这就是严重的失职,就应该承担相应的法律责任。 ( 3 ) 预防性 紧急行政检查行为并非一般的了解、咨询行为,它是在紧急状态下行政机关为了避 免危害发生、防止损失扩大而采取的一项重要行政措旋。如果没有行政检查机关对公民、 参见胡建淼主编:行政强制法研究,法律出版社2 0 0 3 年版,第2 7 9 页 1 0 第1 章紧急行政检查的理论探讨 法人或者其他社会组织及时实施的紧急行政检查,不仅不能及时控制危险,还有可能造 成危险状态的扩大,因此紧急行政检查具有不同于其他行政行为的预防性。这种预防性 可以通过间接的手段实现,如根据中华人民共和国海关法的有关规定,对于拒绝海 关检查的人,海关检查机关可以不允许其出境或入境,以达到预防危险发生的目的;也 可以通过直接的手段实现,如根据国内交通卫生检疫条例的有关规定,检疫权力主 体就被检疫对象的拒绝行为,可径行强制检疫对象接受检疫,以达到预防危险发生的目 的。例如在非典爆发期间,对进出疫区的人员实行强制的体温检查,发现发热病人,立 即采取隔离措施,防止发热病人出入疫区,给更多的人带来被传染危险;对进出疫区的 货物强制检查,接受消毒处理,防止人们因为接触带有病原体的物品而感染,从而避免 疫情的进一步扩散、蔓延,使损害降到最小。可以说紧急状态下,危害的严峻性、危险 的异常性和急迫性都使得紧急行政检查的预防性显得尤其突出。 侵益性 紧急行政检查的实施会使公民的人身自由、住宅权等宪法权利受到限制甚至侵害。 紧急行政检查是行政主体依职权、单方面进行的,它首先给行政检查相对入设定了接受 检查、协助、如实陈述、提供相关资料等义务。同时在紧急状态下,行政检查主体可以 直接进行强制检查,这种强制性又直接影响到检查相对人的实体权益。例如,在紧急状 态下,行政检查机关强行进入检查相对人的住所进行检查,就侵犯了检查相对人的住宅 权。在非典爆发的紧急状态下,对进出疫区的人员实行强制的体温检查,就会侵犯检查 相对人的人身权利。在汶川地震紧急状态下,曾经对几个重灾区实施了交通限制,只允 许相关的救援人员和新闻媒体进入,此时对进入人员身份的检查就会对其隐私权产生影 响。 ( 5 ) 自由裁量性 自由裁量性是指在紧急状态下,行政检查机关实施紧急行政检查不必僵硬、呆板的 遵守行政检查的程序规范,可以依据现实的危险情况在自己的权限范围内采取尽可能灵 活的程序规范,以提升应对现实危险的能力。例如,表明身份是行政检查程序的重要内 容之一,而且在正常状态下表明身份般应在事先进行,但在紧急行政检查中表明身份 就可以在事中或事后进行。例如,澳大利亚北部地区反恐怖( 紧急权力) 法第3 9 条规定:在实施紧急措施之前或当中,或者实施之后尽可能短的时间内向相对人说明紧 l l 河北大学法学硕士学位论文 急措施的理由以及警察的姓名、供职单位所在地。【1 9 】再如我国四川汶川地区发生大地 震后,世界许多国家都向我国派来了救援队并赠送了许多救援物资。如果按正常的入境 检查程序,对药品、医疗器材等直接涉及人们生命安全的物资,要送入海关仓库存放1 5 天,这势必会耽误很多救援的宝贵时间,影响对伤员的救助。在这种紧急状态下,我国 的边检工作人员,本着快速、特事特办的原则,采用灵活的检查程序,在救援物资放置 处直接划定检疫区,为各国救援队提供即到即检的行政检查。对药品、医疗器材等直接 涉及人们生命安全的物资,此时的处理方法是立即进行提交检验,如无问题,立刻放行, 同时免收检验费用。圆 1 2 2 紧急行政检查的类别 由于紧急行政检查涉及领域的广泛性和复杂性,且不同的领域又因管理事务和习惯 用法的不同而采用不同的检查方式,因此紧急行政检查的方式十分繁杂,主要可以分为: 书面检查、实地检查和专业技术检查。书面检查是紧急行政检查主体通过查阅审核 或查证相对人提供书面材料,如文件、证件、帐册、报告、单据、报表等,来进行的行 政检查。书面检查可分为主动检查和被动检查,书面检查的适用范围非常广泛,如税务 检查、工商检查、财务审计检查等,相关的法律也有明确规定。实地检查是指紧急行政 检查机关指派工作人员对检查对象进行现场检查,如场所检查、人身检查、物品检查等, 也是最常见的紧急行政检查,由于其可以检查的内容非常广泛,因此也最容易侵犯相对 人的权利。如传染病防治法第五十四条规定:“县级以上人民政府卫生行政部门在 履行监督检查职责时,有权进入被检查单位和传染病疫情发生现场调查取证,查阅或者 复制有关的资料和采集样本 。 专业技术检查主要包括检验和鉴定,指紧急行政检查主 体或其委托的其他合法技术机构对紧急行政检查相对人的物品、材料等进行的检查、化 验或者鉴别、评定等。 另外,紧急行政检查还包括一些特定的检查,例如留置检查和交通检疫。留置检查 包括对人的留置检查和对物品的留置检查。对人的留置检查主要是留验。我国相关的卫 生、检疫的法律对此都有规定。国境卫生检疫法第十二条规定:“国境卫生检
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