（刑法学专业论文）伪证罪研究(1).pdfVIP

摘要 摘要 伪证罪是一种古老的犯罪，关涉实体，程序法律，历来为各国所重视。本文从 分析伪证罪的构成要件入手，指出当前伪证罪在立法层面究竟存在哪些争议点， 在此基础上提出了一些建议，并据此得出伪证罪应从哪些方面进行完善。本文 的结构如下：第一部分：引言。引言概述了我国理论界关于伪证罪的研究现状， 包括研究热点和焦点问题。伪证罪主体是争议最多的部分，也是本文研究的重 点所在。第二部分：伪证罪的构成特征分析。从传统的四要件出发，有重点地 剖析了此罪的构成要件。只有准确掌握了四要件，才能正确认定伪证罪而不偏 差。第三部分：伪证罪的认定。阐明了伪证罪的停止形态，共同犯罪形态，罪 数形态以及与相似罪名的区分。如与包庇罪、诬告陷害罪、妨害作证罪的区分。 划清相似罪名的界限，对司法实践颇有指导意义。第四部分：伪证罪的立法局 限及完善。伪证罪可发生在民事、行政诉讼中。记录人不应作为伪证罪的主体。 犯罪嫌疑人、被告人的近亲属包庇他们而作伪证可以从轻、减轻或免除处罚。 第五部分：结论与展望。通过本文的分析与阐述，得出本文的结论。并指出本 文的不足之处与下一步研究的方向。 关键词：伪证罪；构成特征；完善建议 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ec r i m eo ff a l s ew i t n e s si sac r i m ew i t hal o n gh i s t o r y , r e l a t e dt os u b s t a n t i v e a n dp r o c e d u r a ll a w , a n ds e r i o u s l yt a k e nb ye v e r ys t a t ea l la l o n g t h i sa r t i c l ei s c o m p l i e dw i t ha n a l y z i n gt h i sc r i m e sc o n s t i t u t i o n a lc h a r a c t e r i s t i c ss t a r t i n g ，p o i n t i n g o u tt h i sc r i m eo nc u r r e n t l yi nt h ep o m tw h i c hd i s p u t et ot h e r ee x i s ti nl e g i s l a t i o no f f a c ew h a ta c t u a l l yh a p p e n e d o nt h i sb a s i s ，ih a v eb r o u g h tf o r w a r ds o m ev i e w a c c o r d i n g l yr e a c hf a l s ew i t n e s ss h o u l dw h i c ha s p c at ob ei np r o g r e s sf r o mp e r f 鳅 t h i sa r t i c l e ss l n k ：t l 雌a sf o l l o w s ：t h ef i r s tc h a p t e r ：f o r w a r d t h ef o r e w o r dh a s s u m m a r i z e d0 1 1 1 c o u n t r yt h e o r yb o u n d a r y st h ep r o b l e ms t u d y i n gc u r r e n ts i t u a t i o n ， i n c l u d i n gt h eh o ts p o ta n df o c a lp o i n ts t u d y i n ga b o u tc r i m eo ff a l s i f y i n ge v i d e n c e t h ec l i m eo ff a l s i f y i n ge v i d e n c em a i nb o d yi st h a td i s p u t ei st h em o s tp a r t t h e p r i 嘶t yl o c a t i o nb e i n ga l s o t h em a i nb o d yo fab o o ks t u d y i n g t h e s e c o n d c h a p t e r ：c r i m eo ff a l s i f y i n ge v i d e n c e sc o m p o s et h ec h a r a c t e r i s t i ca n a l y s i s s e to f f f r o mf o u ri m p o r t a n tc o n d i t i o no ft r a d i t i o n ，h a v et h ep r i o r i t yf i e l dt oh a v ea n a l y z e d t h i sc r i m e sc o m p o s i n gi m p o r t a n tc o n d i t i o n h a v eg r a s p e df o u ri m p o r t a n tc o n d i t i o n o n l yw h e na c c u r a t e a b i l i t yr i g h t n e s ss e t sm i n do nc r i m eo ff a l s i f y i n ge v i d e n c eb u t1 1 0 d e v i a t i o n t h et h i r dc h a p t e r ：t h ec r i m eo f f a l s i f y i n ge v i d e n c el i m i t s h a v ee x p o u n d e d c r i m eo ff a l s i f y i n ge v i d e n c es t o p p a g ef o r m ，j o i n to f f e n s ef o r m ，c t i m en u m b e rf o r m a n dt h ed i f f e r e n t i a t i o nw i t l ls i m i l a r i t ya c c u s a t i o n d i f f e r e n t i a t i o np u t t i n gt h eb l a m eo n i fg i v i n ge v i d e n c ew i t hc o v e r i n gu pc r i m e ，c r i m eo ff a l s ea c c u s a t i o n ，b e i n gh a r m f u l t o t h eb o u n d a r yd i s t i n g u i s h i n gs i m i l a r i t ya c c u s a t i o n , h a sg u i d i n gs i g n i f i c a n c et o a c t u a lj u d i c i a lp r a c t i c e t h ef o u r t hc h a p t e r ：t h ec r i m eo ff a l s i f y i n ge v i d e n c e l e g i s l a t i o nl i m i t a t i o na n dp e r f e c t c r i m eo ff a l s i f y i n ge v i d e n c em a yh a p p e n0 1 1c i v i l ， i nt h ea d m i n i s t r a t i v el a w s u i t t h ep e o p l ew h ot a k e sn o t e sd o e sn o tr e s p o n dt ot h e m a i nb o d yb e i n gc r i m eo ff a l s i f y i n ge v i d e n c e 1 1 佗c r i m i n a ls u s p e c t d e f e n d a n t s c l o s er e l a t i v ec o v e rt h e mu pb u tg i v ef a l s et e s t i m o n yb e i n ga b l et os e t - t l eac a s er a t h e r o nt h el e n i e n ts i d e ，e a s eo f f o ra r er e m i t t e dap u n i s h m e n t t h ef i f t hc h a p t e r ：w i t ht h e c o n c l u s i o nl o o k i n gi n t ot h ed i s t a n c e p a s st h em a i nb o d yo fab o o ka n a l y s i sa n d e x p o u n d , c o n c l u s i o nr e a c h i n gt h em a i nb o d yo f ab o o k a n dp o i n to u tt h em a i nb o d y a b s t r a c t o f ab o o kd e f e c t sa n dt h ed i r e c t i o ns t u d y i n gn e x ts t e p k e yw o r d s ：t h ec r i m eo f f a l s ew i t n e s s ；f e a t u r e so f c r i m i n a lc o n s t i t u e n c y ： s u g g e s t i o n so nl e g i s l a t i v ei m p r o v e m e n t i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得直昌太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与 我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) 麴军签字吼c ) 8 引、肭目 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全 部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究 所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向 社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：魏7 翩签名：修吲 签字日期：08 年f 月占曰签字日期：以年月二目 第1 章引言 第1 章引言 1 1 概述 伪证行为自古有之。在国外立法中，伪证罪的立法例出现的比较早，罗马 法关于伪证罪的规定就比较全面。英国早期普通法里就有对伪证罪的规定。不 仅如此，当时还把伪证行为视为非常严重的犯罪行为。总体上看，西方国家对 伪证罪的研究比较深入，立法技术也比较完善。 在我国，1 9 7 9 年刑法就规定了伪证罪。1 9 9 7 年修订时做了3 处修改，具体 来说，体现在以下三个方面：第一，结构上的修订。即将伪证罪从旧刑法 的第四章“侵犯公民人身权利民主权利罪”修改为新刑法的第六章“妨害社会 管理秩序罪”的第二节“妨害司法罪”中的一种犯罪。第二，刑期的修改。新刑 法对伪证罪的刑期有所修改，总的来说是加重了，从旧刑法一般情节的 判处二年有期徒刑改为现在的三年，对情节严重的，则规定得更为具体，从以 前的“二年以上”改为现在的“三年以上七年以下”，具有更强的操作性。第三，适 用范围上的修改。新刑法将原来规定的“在侦查、审判中”修改为“在刑事诉 讼中”。即对伪证罪的适用范畴作了明确的缩小规定。因此，对此罪的性质进行 了重新确认，是对国家刑事司法权的侵害。但是对于该罪的法律条文，却基本 上沿用了旧刑法原有的表述。这不能不说是刑法修订过程中的一大缺憾。 1 2 伪证罪的研究现状 伪证罪并非理论研究历来的重点，一直以来，鲜有专著，有也只是对类罪名 的研究。并未见得有专门论述伪证罪的。自新刑法对其进行修改后，对这一问 题的关注逐渐升温，引发了不少争论。就目前来看，研究的重点还在于伪证罪 的主体问题。关键是对证人范畴的界定。如何界定证人范畴才算科学合理，才 能达到理论和实践的完美结合，这亦是理论界研究的难点所在。正是对证人范 畴没有一个明晰的界限，以致于很难区分伪证罪与相似罪名。在罪名的认定上 观点各异，众说纷纭。对于刑事责任的关注仅次于主体，论者多认为应当引进 中国古代和国外的容隐制度，体现对人性的关怀。争议的焦点在于以下几个问 题。 第1 章引言 1 关于证人应否包括被害人的问题。证人应否包括被害人，论者争议颇大。 各执一词，互不相让。有学者认为，诚然我国刑事诉讼法明确区分了证人证言 与被害人陈述两个概念，但是，这并不意味着刑法理论只能按照刑事诉讼法的 规定解释刑法概念。被害人陈述与证人证言都属于证据，被害人完全可以作虚 假陈述，事实上也不乏其例；这种行为也具有妨害司法客观公正的危险。因此， 伪证罪的主体的证人应当包括被害人。又如，有论者认为，被害人故意作虚假 陈述，对审判活动的干扰也会很大，况且，法律出于保护被害人利益之目的， 而为其设置了一系列诉讼权利，被害人在行使这些权利的时候，也应当履行相 应的法律义务，其中很重要的一项义务就是如实向司法机关陈述案件事实，该 项义务无论在内容上还是在性质上，都与证人的义务是一致的。如果被害人违 反这项义务而作不实陈述，其行为的性质与证人的虚假陈述并无不同，情节严 重的，理应构成伪证罪。但是，也有论者认为，在实行罪刑法定原则的情况下， 司法实践采用严格解释，并不意味着对立法上的漏洞与不足完全、永久放任， 而是应通过立法手段去逐步完善。因此，基于严格解释的立场，就刑法3 0 5 条 规定的伪证罪的犯罪主体而言，证人不宜包含被害人。 2 关于警察能否成为此罪的主体的问题。此问题基于司法实践中的具体案例 而产生。有论者认为，证人必须是在诉讼之前了解案件情况，并以本人所知道 的情况对案件事实作证的人，所以证人具有不可替代性，而警察只是在侦查机 关立案之后即在参与侦查过程中才了解到有关案件情况，而且警察是可以替换 的。然而，也有论者认为。警察作证是推进证人出庭作证制度完善的重要一环。 证人的党派性不应成为证人能力限制的理由，警察作证的公务性有利于保障其 证言的客观性。警察作证不仅有利于案件真实性的发现和实体法律的正确运用， 而且有利于激发刑事诉讼各参与者的主动性，彰显程序自身的公正性，还可以 有力地约束警察的非法取证行为。同时警察作证也符合世界潮流，英国有句古 老的法谚：警察是法庭的公仆。警察负有出庭介绍、证实其侦查情况的义务。 在大陆法系的法国的轻罪审判程序中，警察可以作为检察官的证人出庭。 3 关于伪证罪中“虚假证明”问题的争议。伪证罪的客观方面表现为在刑事 诉讼中，对与案件有重要关系的情节，作虚假证明、鉴定、记录、翻译。对于“虚 假”的含义。在理论界存有不同的学说，一是客观说。该说认为本罪之陈述内容 若与客观存在之事实不相符合时，该陈述即为错误，所有与客观存在之事实不 相符合时，则该陈述即为错误，所有与客观存在之事实不相符合之陈述，即为 2 第1 章引言 虚伪陈述。二是主观说。按照自己记忆陈述的，即使与客观事实不相符，也不 是虚假的；反之，不按照自己记忆陈述的，即使与客观事实相符合，也是虚假 的。三是折衷说。张明楷教授在比较了“客观说”和“主观说”的基础上，提出了折 衷说。该说认为：虚假应是违反证人记忆并且不符合客观事实的陈述，如果违 反证人记忆但是符合客观事实，就不可能妨害司法活动，不能认定为伪证罪， 如果符合证人的记忆但与客观事实不相符，则行为人没有伪证的故意，不可能 成立伪证罪。 尽管伪证罪是刑法重点打击的对象，但是理论研究成果远远没有一般的分 则罪名多。专著多研究类罪名。从理论界的探讨来看，论者多青睐于该罪主体 范畴的界定、以及该罪与相似罪名的比较中。刑事责任亦一般从引进“容隐”制度 出发。 本文试图对刑法第3 0 5 条所规定的伪证罪进行全方位的分析，在指出现行 刑法中伪证罪的不尽合理之处的同时，提出改进的建议，在司法实践中也能够 正确理解和适用现行规定。当然也希望有益于繁荣刑法学理论研究，在日后的 刑法修订过程中，能起到一点微薄的作用。 3 第2 章伪证罪的构成要件分析 第2 章伪证罪的构成要件分析 根据我国现行刑法的规定，伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记 录人和翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录和翻 译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。 2 1 伪证罪的客体要件 犯罪客体是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵犯的社会关系。刑法 理论界对伪证罪的客体之论述，可谓众说纷纭，莫衷一是。归纳起来，主要有 两大类：一类是“复杂客体说”即认为伪证罪既妨碍了国家的正常司法活动秩序， 又侵犯了公民的人身权利【lj 。但也有的观点指出，伪证罪侵犯的客体主要是司法 机关的正常活动，同时也侵犯公民的合法权益【2 】。另一类是“单一客体说”，主张 伪证罪的客体是单一客体，但就具体内容来看，又有不同的观点，如有的认为 伪证罪的客体是国家机关的正常活动【3 1 。也有的认为，伪证罪的客体是国家司法 机关的正常活动1 4 】。还有人主张伪证罪侵犯的客体是司法机关在刑事诉讼中的正 常活动【5 1 。 笔者认为“复杂客体说”是错误的。所谓复杂客体是指该种犯罪行为同时侵犯 两种或两种以上的具体社会关系，即有两个或两个以上的直接客体。例如抢劫 罪的直接客体是公私财产所有权和公民的人身权利，这两种直接客体因抢劫行 为的实施而同时直接受到侵害。然而，伪证罪的犯罪人必须首先向负责收集， 审查，认定证据的司法机关的司法人员实施伪证行为，在妨害司法机关的刑事 诉讼活动的情况下，才会侵害公民的人身权利，但这毕竟是在国家司法机关刑 事诉讼活动受到妨害之后所产生的结果。也就是说，公民的人身权利和其他权 利受到侵害和刑事诉讼活动受到的妨害并不是同时产生的。伪证行为侵犯的直 接客体只有国家司法机关刑事诉讼活动，伪证罪侵犯的客体不属于复杂客体。 上述认为伪证罪的客体是国家机关正常活动的观点，其缺陷是十分明显的。 国家机关包括国家权力机关，国家行政机关和国家司法机关，而根据我国刑法 规定，伪证罪只能发生在刑事诉讼活动中，因而只可能侵犯国家司法机关的正 常活动，而不可能侵犯国家权力机关和国家行政机关的正常活动。因此，认为 4 第2 章伪证罪的构成要件分析 伪证罪的客体是国家机关正常活动的观点由于过于宽泛的概括而不具有科学 性。主张伪证罪的客体是司法机关的正常活动的观点也不准确。我国刑法明文 规定成立伪证罪的行为只能发生在刑事诉讼活动中，而将民事诉讼和行政诉讼 活动中的伪证行为排除在伪证罪的范围之外，尽管该立法例的合理性值得探讨， 但是根据罪刑法定原则，在我国的刑事司法中，对伪证罪的认定只能局限于刑 事诉讼活动中，因此，上述认为伪证罪的客体是司法机关正常活动的观点，实 质上是将伪证罪的客体的探讨仅仅停留在同类客体的层面之上，并未深入到对 伪证罪直接客体的界定，这种做法既不利于刑法理论的深入，对司法实践也无 裨益。因此，就目前的立法体系下，伪证罪的客体是司法机关在刑事诉讼中的 正常活动。 2 2 伪证罪的客观要件 伪证罪在客观方面表现为，在刑事诉讼中对与案件有重要关系的情节，作 虚假的证明、鉴定、记录、翻译的行为或者隐匿罪证的行为。 具体的说，伪证行为有以下两种情形：一是陷害的伪证行为，即对与案件有 重要关系的情节，作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人。二是包庇 的伪证行为，即隐匿罪证，是指掩盖歪曲事实真相，毁灭证据，将应该提供的 证据予以隐匿。 n 所谓作虚假的证明、鉴定、记录、翻译，指证人作了虚假的证明，鉴定人 作了不符合事实真相的鉴定，记录人作了不真实的记录，翻译人作了歪曲原意 的翻译。 何谓虚假证明、鉴定、记录、翻译中的“虚假”? “虚假”一般包括两种情况： 一是无中生有，捏造或者夸大事实以陷人入罪，二是将有说无，掩盖或者缩小 事实以为人开脱罪责。关于“虚假”的含义，国内外刑法理论上有不同的见解。主 要有三种观点：第一，主观说认为，证人应当将自己的记忆与实际体验原封不 动地予以陈述，对证人证言的真实性、可靠性的判断是法官的义务。因此按照 自己的记忆与实际体验陈述的，即使与客观事实不相符合，也不是虚假的；反 之，不按照自己的记忆与实际体验陈述的，即使与客观相符合，也是虚假的。 第二，客观说则认为，只有陈述的内容与客观事实不相符合的，才是虚假的。 第三，折中说认为，虚假是指违反自己记忆的陈述，但如果其内容与客观事实 5 第2 章伪证罪的构成要件分析 相符合，则不符合伪证罪的构成要件。我国学者一般赞同折衷说，认为“虚假应 是违反证人记忆并且不符合客观事实的陈述，如果违反证人的记忆但符合客观 事实，就不可能妨害司法活动，不能认定为伪证罪；如果符合证人的记忆但与 客观事实不相符合，则行为人没有伪证罪的故意，不可能成立伪证罪。”【6 】 笔者认为，主观说是合理的。首先，“客观说”仅以陈述的内容与客观实质 是否相符合作为评价的唯一标准，忽视了犯罪主观要件在犯罪成立上的重要地 位，在实践中就可能将没有违反自己记忆但作出与客观事实不符的陈述情况， 认定伪证罪，有违主客观相统一定罪的根本原则。尽管“客观说”在实践中较易认 定，从刑法实务的实用性而言，大陆法系许多国家和地区刑法文献上客观说为 通说i l l 。但因为其存在客观归罪之嫌，故不足取。折中说看起来比较合理，其实 不然。首先，伪证罪并非结果犯，刑法规定只要行为人“意图”陷害他人或者隐匿 罪证即可构成，可见强调的是歪曲事实的主观意图和客观行为，至于歪曲后的 陈述是否与客观事实一致则在所不问。其次，折中说认为“违反证人记忆但符合 客观事实，就不可能妨害司法活动”是站不住脚的，某种行为构成犯罪，在于行 为人主观上有过错，客观上实施了危害社会的行为。如果行为人在客观上危害 了社会，但主观上没有罪过，不能认定为犯罪，反之，如果主观上有罪过，客 观上实行了危害行为，即使未造成实际的损害结果，仍然成立犯罪。因而“主观 说”是可取的。 2 3 伪证罪的主体要件 根据现行刑法第3 0 5 条的规定，伪证罪主体属于特殊主体，即只能是刑事 诉讼中的证人、鉴定人、记录人和翻译人。 2 3 1 证人的范围 所谓证人是指通过诉讼外途径了解案情并向司法机关陈述的第三人。根据 刑事诉讼法第4 8 条的规定，证人应同时具备以下条件：一是证人必须了解 案情。刑事诉讼法第4 8 条第l 款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证 的义务。”通说认为，无论是直接了解还是间接知道的，都有作证的义务。二是 证人必须能够辨别是非，能够正确表达。刑事诉讼法第4 8 条第二款规定：“生 理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证 人。 三是证人应为自然人，这是由前两个条件决定的，感知、记忆和表达是形 6 第2 章伪证罪的构成要件分析 成证言的三个重要环节，也是证人作证能力不可缺少的三个重要方面，这就决 定了证人只能是自然人的根本属性，根据证人的条件，下列人员不能作证人： 一是生理上、精神上有严重缺陷，不能辨别是非，不能正确表达的人不能作证 人。生理上有缺陷，通常是指盲、聋、哑人。这三种人由于自身身体条件所限， 对外界事物的感知能力和辨别能力比正常人要差些，但是大多数情况下，他们 并未完全丧失作证能力，可以就听到的或看到的或感受到的事实作出正确的表 达，因此可以作证人，故意作伪证的要承担刑事责任。精神上有缺陷是指精神 病人，他们在患病期间，没有自我控制、辨别是非的能力，不能作证人，也不 承担刑事责任，自然不能成为伪证主体。但间歇性精神病人在间歇期间，具有 刑事责任能力，能够作证人，故意作伪证的应当负刑事责任。二是年幼，不能 辨别是非、不能正确表达的人不能作证人。何为年幼? 刑事诉讼法没有规定， 其他法律也没有明确的解释。现代汉语词典中对幼年的解释是：“三岁左右到十 岁左右”。另外，民法通则亦规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能 力人。”有学者认为，“年幼”应当以1 0 岁为限，不满1 0 岁的为“年幼”，不能作 证人。本文认为，这种看法是不正确的。因为刑事诉讼法之所以规定不能作为 证人，是因为其不能辨别是非，不能正确表达，反过来说，只要能够辨别是非， 正确表达，即使其年幼亦可以作证人，况且，年幼的人因先天的遗传、后天的 环境不同，个体的差异很大，而各个案件的具体复杂程序亦不相同，一概地认 为1 0 周岁以下的儿童不能作为证人是不可取的。 当然，我们主张年幼的人，只要有辨别是非，正确表达的能力就可以成为 证人，并不意味着我们认为他们可以成为伪证罪的主体。根据刑法对刑事责任 能力的规定，只有1 6 周岁以上的人才可以构成伪证罪。对于未满1 6 周岁的人 作伪证的，应该具体情况具体分析：未满1 6 周岁的人如果受他人指使、贿买、 威胁或教唆而作伪证的，指使者、教唆者不过是利用其作为犯罪工具实现自己 的犯罪目的，应构成伪证罪的间接犯罪。但是，新刑法将指使者、教唆者的此 种行为规定为独立的犯罪，因此，对于指示者、教唆者就不应再作为伪证罪的 间接犯罪处理，而应根据其不同的身份构成不同的犯罪，如果指使者、教唆者 是刑事诉讼的辩护人或者诉讼代理人，则应对其按照新刑法第3 0 6 条辩护人、 诉讼代理人妨害证据罪定罪处罚；如果是辩护人、诉讼代理人以外的人，则应 按照新刑法第3 0 7 条规定的妨害作证罪定罪处罚啊】。 7 第2 章伪证罪的构成要件分析 2 3 2 鉴定人身份的认定以及鉴定人的范围 鉴定人是指受司法机关聘请或指派应用自己的专业知识和技能对案件事实 中的专门性问题进行鉴别判断，提供鉴定意见的诉讼参与人。鉴定人有两种， 一种是法定鉴定部门的专职鉴定人员：一种是司法机关指定的鉴定部门的专职 鉴定人例。无论是哪一种，都是在接受聘请或指派后，才可以鉴定人身份进行鉴 定，实践中，须注意两个问题：一司法机关附属鉴定机关的专职鉴定人是否为 司法工作人员? 如果是，他们在刑事诉讼中作虚假鉴定的行为就应该构成徇私 枉法罪而不是伪证罪。根据刑法9 4 条的规定：“本法所称司法工作人员，是指有 侦查、检察、审判监管职责的工作人员”。因此，司法机关的专职鉴定人虽然是 司法机关内部的人员，但是由于他们不具备侦查、检察、审判的职责，不是刑 法规定的司法人员，他们在刑事诉讼中作伪证的，应成立伪证罪。二鉴定人是 否包括单位? 有学者认为，鉴定人有鉴定人和鉴定部门两种。因为1 9 9 6 年修订 的刑事诉讼法第1 2 0 条增加一款规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新 鉴定或对精神病的鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”但这并不意味着医 院就是鉴定人。该款同时规定：“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且 由鉴定人签名，医院加盖公章。”可见，鉴定人仍然是自然人，之所以加盖公章， 是为了保证鉴定的严肃性，权威性。如果医院等鉴定机构可以成为鉴定人，那 就意味着他们可以构成伪证罪，成为伪证罪的主体，伪证罪就成为单位犯罪， 而根据刑法第3 0 条的规定，单位犯罪必须由刑法明文规定，既然刑法未规定伪 证罪是单位犯罪，那伪证罪就不能由单位构成，鉴定机关就不能成为鉴定人。 2 3 3 被害人能否成为伪证罪的主体 首先被害人能否包含在证人之中而成为伪证罪的主体? 在我国法律体系的 多个部门法之中都有证人和被害人两个范畴，在确定刑法伪证罪主体中证人的 具体范畴时，有必要从整个法律体系的角度，作出部门法之间协调一致的解释， 特别是刑法作为其他部门法的保障法，刑法中有关术语的内涵确定，更有必要 参照相关的部门法的具体规定及其含义l 。刑事诉讼法第8 2 条第二、四款 分别规定：“当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人，附带民事诉讼 的原告人和被告人。诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护 人、证人、鉴定人和翻译人员。”可见，刑事诉讼法已明确把被害人和证人作为 相平等、相并列的概念，因而二者不可能存在种属关系。具体分析，证人通过 8 第2 章伪证罪的构成要件分析 证言，被害人通过陈述发挥各自的诉讼功能，因而决定了证人和被害人在诉讼 权利、义务及在刑事诉讼中的作用等方面都存在差别。一是被害人和证人的证 明手段、效力不同。证人是通过证言的手段来证明的。证人证言是证据的一种， 凡是对查明案情有意义的事实者都可作为证人证言的内容。应该说证人作证不 带有感情色彩，他所证实的事实应是客观存在的。并非自己的想象和推断，只 是将真实的事实如实地说出来。而被害人的陈述在整个诉讼过程中，受生理、 意识等诸多可能影响，往往加上浓厚的感情色彩，所作的陈述有可能影响事实 本身的真实性，影响证明的效力。二是案件的处理与两者的关系不同。被害人 是当事人，案件的处理对他来说，有直接的利害关系，涉及被害人的切身利益。 而证人则不同，由于他并非当事人，刑事案件的处理对他来说没有关系，只是 将自己知道的真实情况向司法机关如实讲即可，至于对被告人是否定罪、定何 种罪判何种刑，对证人来说无所谓，他只是履行法律义务罢了。三是法律没有 明文规定被害人属于证人。我国刑事诉讼法第4 2 条规定了证据的种类，虽然把 被害人的陈述列为证据之一，但证人证言，被害人陈述是被分别单列的，如果 证人的范围包括被害人，何故又多此一举。所以被害人并不属于证人范围。 并且，证人的范围不包括被害人符合立法的价值取向。就1 9 9 7 年刑法而言， 刑法学者普遍达成共识，在继续强化社会保障功能的同时，更加突出人权保障 功能。即要求我们严格贯彻罪刑法定原则，因而严格解释比较符合此原则的基 本精神和价值取向。因此，基于严格解释的立场，就伪证罪的犯罪主体而言 证人不宜包含被害人。 那么，被害人能否单独作为伪证罪的主体昵? 笔者认为，被害人在一定条 件下可以独立成为伪证罪的主体。所谓一定条件是指被害人实施伪证行为时必 须有主观方面的故意。不具备这一条件的被害人，即使表面上实施了伪证行为， 也不能以伪证罪论。因为在这里应当适当考虑被害人“趋利弊害”的本性。在诉讼 中，被害人为了得到更好的保护，往往会稍微夸大其受侵害的程度，其目的是 能够引起司法机关的重视，所以，并非一切有伪证现象的被害人都应负刑事责 任，而是有选择性的，需要在具体案件中作具体分析。之所以认为被害人可以 独立地成为伪证罪主体，主要理由在于：其一，在我国诉讼中被害人不属于证 人( 上文已有述及) ，这是被害人可以“独立地”实施伪证行为的前提条件。其二， 在司法实践中，被害人也确实起着证人的作用，这是被害人实施伪证行为的前 提条件。因为被害人是犯罪行为的直接受害者，多数情况下对案件事实情况最 9 第2 章伪证罪的构成要件分析 为清楚。被害人陈述的真伪直接影响着司法机关正常活动的进行和裁判结果的 正确与错误。其三，法律出于保护被害人利益之目的，而为其设置了一系列诉 讼权利，被害人在行使这些权利的时候，也应当履行相应的法律义务，其中很 重要的一项义务就是如实向司法机关陈述案件事实，该项义务无论在内容在还 是在性质上，都与证人的义务是一致的，如果被害人违反这项义务而作不实的 陈述，情节严重的，理应构成伪证罪。 2 3 4 警察能否成为伪证罪的主体 在我国现行的法律框架内，承办案件的警察并不具备伪证罪主体的身份， 但在司法实践中确实存在着警察在办理刑事案件中，向检察院、法院提供虚假 证明材料作伪证的情况。如：2 0 0 1 年5 月1 9 日，重庆市第三中级人民法院在开 庭审理当地恶势力头目刘某等故意杀人、寻衅滋事、敲诈勒索案过程中，刘某 称自己有重大立功表现。负责办理此案的重庆市垫江县公安局刑警大队副大队 长徐某某向法院证实，邹某确实是刘某做工作后交代的犯罪事实，并查证属实。 不久后，法院合议庭到垫江县公安局了解刘某举报邹某的有关情况，发现刘某 并无检举他人犯罪的重大立功表现，遂以故意杀人罪判处刘某死刑。宣判后， 刘某提出上诉。二审法院以“事实不清”为由，将该案发回重审。经重审，查明刘 某确无检举他人犯罪的重大立功事实，于2 0 0 1 年1 1 月2 4 日以故意杀人罪判处 刘某死刑。2 0 0 2 年1 月2 5 日，刘某被依法执行死刑。根据徐某某的“表现”，检 察机关对其立案侦察后，认为身为刑警大队副大队长，徐某某故意作伪证，将 公安机关已掌握的重大线索“归功”于刘某，其行为已构成伪证罪。经法院起诉后， 垫江县法院以伪证罪判处其有期徒刑一年零六个月。( 1 ) 这是一起案情十分简单的伪证案。但是，承办案件的侦查人员因其伪证行 为而受到刑事处罚在我国却十分罕见。警察到底能否成为伪证罪的主体呢? 从 本案的实际情况来看，徐某某在法庭提供刘某有重大立功表现的虚假证言是否 表明徐某某具备证人身份呢? 学者界和司法界亦普遍认为，证人必须是在诉讼 之前了解案件情况，并以本人所知道的情况对案件事实作证的人，所以证人具 有不可替代性，而警察只是在侦查过程中才了解到有关案件情况，而且警察是 可以替换的。然而，单从法理上分析，警察是具备证人身份的。换言之，承办 案件的侦查人员可以成为伪证罪的犯罪主体。其主要理由有：第一，承办案件 ( 1 检察e l 报 ，2 0 0 2 年4 月1 7 日，第一版 l o 第2 章伪证罪的构成要件分析 的警察以证人身份出庭作证是世界许多国家的惯例。在英美法系的证据法上， 证人是指一切用自己的言词、语言、思想意识等形式对案件事实作出证明的人， 不管其在诉讼中的地位如何，都可称之为证人，因而警察与其他普通证人负有 同样的义务和责任。在大陆法系一些国家的传统理论主张检察官及警察不得同 时为证人，如意大利刑法典第1 9 5 条就明确规定：“司法警察和警员不得就 从证人那得知的陈述内容作证。”但也有许多大陆法系国家司法实践中允许警察 以证人身份出庭，如法国等。在法国的轻罪审判程序中，法官讯问被告人之后， 就是询问证人，而询问证人通常是先讯问检察官的证人，警察最先，专家证人 最后，然后讯问被告人，民事当事人的证人【l j 】。这说明法国的警察同英美法系 国家一样都可以作为控方的证人出席法庭作证。第二，警察作证并不违反证人 的不可替代性特征。就执行某项侦查任务而言警察的确具有可替代性。但是， 警察一旦执行某项侦查任务，他就成为了解有关案件情况的特定人，如侦查人 员接受犯罪嫌疑人投案自首情况，侦查人员在跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中所 了解的情况等等，此时他又成为不可代替和不可选择的人。第三，警察作证并 非“自我证明”，对其作证就会影响案件的公正处理的担心是不必要的，不可否认， 从警察作证的内容上看，他的确是就自己的取证行为作证。但是，侦查人员不 是诉讼当事人，他在法庭上作证本质是为了支持公诉人的控诉，或者是为了满 足辩方质证权的需要。就算警察作证是“自我证明”，但他提供的证言像其他证据 一样也受到法庭的审查判断之后才能采信。冤假错案的产生并不在于谁作证人 而是在于证明内容的谬误，难道“不自我证明”就能避免错案? 第四，我国刑事 诉讼法第2 8 条关于警察回避的规定是不恰当的。学术界普遍认为，担任过证 人的警察之所以适用回避主要是因为，侦查人员如果在本案中曾担任过证人， 为本案提供过证言，就有可能对案件事实或案件的实体结果产生先入为主的预 断，无法再客观、冷静地收集证据，从而导致不公正。这种担心是不必要的， 也是不合理的。因为，从诉讼发展过程来看，犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑 问题要经过法庭审理之后才能最后确定，而等到案件移送到法庭审判是侦查人 员实际上早已完成本案的侦查任务，不可能发生身份竞和情形，也就是说，在 法庭审理阶段，警察的侦察人员身份与证人身份处于分离状态，或者说是，警 察的身份已由侦察阶段的侦查人员转换为审判阶段的证人。因此，对警察出庭 作证做出限制在很大程度上是因为没有看到警察的身份可以发生分离或者转换 这一事实。综上所述，承办案件的警察在现行法律框架内并不具备证人身份， 第2 章伪证罪的构成要件分析 因而难以成为伪证罪的犯罪主体。然而，从理论上考量，承办案件的警察是能 够以证人身份出庭作证的。所以，警察是能够成为伪证罪主体的。 2 3 5 共同被告或同案被告能否互为证人 所谓证人，是指通过非诉讼途径了解案情并向司法机关作出陈述的第三人。 根据我国刑事诉讼法第4 8 条的规定，证人应当具备以下条件：一是证人必 须了解案情；二是证人只能是自然人；三是证人必须是能够辨别是非，能够正 确表达的人。在一般的情况下，是否具有证人的资格较容易认定，值得研究的 是共同犯罪中同案被告人能否互为证人? 这是学术界争论较为激烈的问题，主 要存在三种意见，一种意见认为，同案被告人之间不能互为证人。第二种意见 认为，同案被告人检举揭发彼此的犯罪事实，实际上他也是就自己所了解的有 关案件事实向司法机关陈述，与其他证人的证言作用是一致的，故可视为证人。 第三种意见认为，同案被告人原则上不能互为证人，但在特殊情况下或在一定 条件下，可以视为证人1 1 2 1 。第三种观点较为合理，在此问题上应当具体分析， 区别对待。在刑事诉讼中，单独被告与共同被告，是根据同一诉讼程序中被告 人数的单复区分的，当数人依同一程序审理时，即为共同被告。在共同被告的 场合，数行为人可能存在实体上的共犯关系，也可能是仅仅基于诉讼便利考虑 而予以合并审理的。在数人具有实体上的共犯关系时，由于共同犯罪的整体性， 决定了其中任何一个被告在供述或辩解自己的罪行时，必然要供述他人在共同 犯罪中的行为，不供述他人在共同犯罪中的行为，也就无法供述和充分辩解自 己的行为，司法机关也就无从正确认定各行为人在共同犯罪中的地位和作用。 因此，对其他行为人犯罪事实的陈述，整体上应当视为是被告人的口供，我们 不能把共同犯罪中各个被告的行为与整个共同犯罪绝对分离，而以证人证言相 待，同时，由于共同犯罪的关联性的存在，被告人若如实供述其中任何一人的 犯罪事实，都有可能对自己的利益产生不利的影响，所以，刑法就不能期待被 告人对共同犯罪事实作出如实的陈述。具体而言，可以分以下情况：第一，共 同犯罪中同案被告人之间不能互为证人。上文已述，但是根据期待可能性原理， 对于被告人故意作虚假陈述、陷害或包庇其他被告人的行为，一般不作为伪证 处理。第二，共同犯罪中分案处理的被告人之间是否可以互为证人。这要根据 情况区别对待，分案处理，一般是由于共同犯罪人的一个或几个被告人还犯有 其他罪行，对于共同实旌的犯罪，被告人之间不能互为证人；如果是非共同犯 1 2 第2 章伪证罪的构成要件分析 罪的事实，被告人可以作为证人，也就是说，看被告人之间是否存在实体上的 共犯关系。第三，共同犯罪中由于情节显著轻微不作犯罪处理的参与人可以作 为案件的证人。虽然是同案被告人，但已经审判终结的，也可以作为证人对其 他被告人作证。这几种情况都没有具体的利害关系，因此可以作为证人【i ”。第 四，共犯在分离程序中受审的，己审结的被告人可否成为后受审的共犯的证人? 笔者认为，在这种情况下已经过判决的共同被告人不可以成为证人。该问题同 样涉及到伪证罪主体的认定。对此，我国有学者指出：“首先，从实体法律关系 看，前后受审的被告人之间实体共犯关系仍然存在，共犯关系并不因为一方案 件审结而消亡，只要存在着实体上的共犯关系，前后两被告人的罪责关系就无 法解除。其次，从诉讼程序上看，尽管前一案件已审结，但伴随着后一共犯的 审理，前被告渴望案情出现转机，因为无论是共犯的一审，二审，不可避免地 要对前被告的罪刑有所涉及。在这种情况下，前被告虚假陈述有望通过申诉的 机会改变生效判决，指望他如实陈述是不现实的。其特殊性决定了他不能成为 伪证罪的主体。- t h 】。笔者认为，该论者正确地认识和理解了共同犯罪的本质和 证人的资格与范围，其观点是可取的。 2 4 伪证罪的主观要件 伪证罪的主观方面是直接故意，并且具有陷害他人或者包庇犯罪分子的目 的。 2 4 1 伪证罪的犯罪直接故意 伪证罪的主观方面必须出自故意，而且只能表现为直接故意。即行为人明 知自己的行为会发生妨害司法客观公正进而陷害他人或隐匿罪证的结果，并且 希望这种结果发生的心理态度。首先，行为人必须明知自己在作虚假证明、鉴 定或翻译。其次，行为人必须明知自己作虚假证明、鉴定或翻译的行为是针对 与案件有重要关系的情节。最后，行为人必须预见到自己的虚假证明、鉴定或 翻译的行为是针对与案件有重要关系的情节。如行为人认为自己的伪证行为是 针对与案件有重要关系的情节，而实际上不是，或者行为人认为不是针对与案 件有重要关系的情节，而实际上是，这两种情况都是行为人对自己的行为性质， 存在认识上的错误，都不具有成立伪证罪所必要的故意。过失不能成立伪证罪， 对于鉴定人、记录人、翻译人工作不负责任，疏忽大意，业务水平有限而提供 1 3 第2 章伪证罪的构成要件分析 不正确的鉴定、记录、翻译的，以及由于对于案件真实情况一知半解，认识不 正确，或道听途说而传闻作证，从而提供了虚假证明的，因不具备伪证的主观 故意，不构成伪证罪。 2 4 2 伪证罪的目的 按新刑法3 0 5 条的规定，伪证罪的犯罪目的有二：陷害他人或者隐匿罪证。 “意图陷害他人”是伪证罪的目的，但把意图隐匿罪证也规定为伪证罪的目的却颇 有些让人费解。行为人实施伪证行为，是否具有陷害他人的意图，并不影响行 为性质，在不具有陷害他人意图的情况下，也可构成伪证罪。 1 4 第3 章伪证罪的认定 第3 章伪证罪的认定 3 1 伪证罪停止形态的认定 伪证行为只有着手实施，即向公安司法机关陈述，才可能侵犯国家司法秩 序从面构成犯罪，依此看来，对伪证预备行为就不应处罚。“伪证罪是抽象的危 险犯，既不要求现实上发生侵害