（宪法学与行政法学专业论文）论紧急状态下的人权保障.pdf

论紧急状态下的人权保障 摘 要 紧急状态指的是由于战争动乱自然灾害经济危机等原因造 成的国家安全社会公共利益人民生命财产安全所面临的现实而又 危险的局势以及为了应对此种危机局势权力扩张行使 人权受限制的 状态在紧急状态下由于应对紧急情势的客观需求紧急权力的行 使不可避免的具有以行政权为核心集中行使权力行使程序简化权 力行使扩张至权利的范围以及权力行使所受司法控制弱化的特点 从 紧急权力行使所具有的这些特点来看 紧急权力的行使在某种程度上 具有独裁与专制的特点并因此对于人权保障具有巨大的潜在危胁 性正因为此依法控制紧急权力强调紧急状态下的人权保障就有 了特别重要的意义 强调紧急状态下的人权保障 首先必须明确的是人权保障不是绝 对的紧急状态下人权受到限制有其合理性依据即限制人权是为 了保障人权其次虽然紧急状态下紧急权力的行使在某种程度上具 有独裁的特点但紧急权力的行使仍然必须在民主宪政的框架内遵 循三权分立制衡的基本精神否则就会异化为专制权力导致暴政因 此对紧急权力的行使也必须有一定的制约措施 即明确各项具体行政 紧急权力的行使必须以紧急状态的有效宣布和实施为前提 而是否宣 布实施紧急状态的决定性权力归属于立法机关 并且立法机关有权随 时决定终止实施紧急状态最后虽然人权保障在紧急状态下受到相 应限制是不可避免的但是限制人权不能够违背人权保障的最低标 准有一些人权是绝对不可限制的另外在限制人权的过程中也必 须遵循一系列的原则诸如依法限制原则比例原则等 关键词紧急状态紧急权力人权, 人权保障 reserch on protection of human rights in state of emergency abstract state of emergency is the situation caused by war, ferment, disaster, economic depression and so on, in which national safety, public interests and safety of peoples lives and property face the danger, and consequently, emergency power is implemented and human rights are restricted. in the state of emergency, because of the need to relieve the danger of the emergency, emergency power inevitably has four characters as follows: firstly, the state power centralizes at executive power; secondly, the procedure of emergency power implementation is simplified; thirdly, the state power expands to the scope of rights; fourthly, judicial supervision to the executive power weakens. in other words, emergency power, to some extent, has the character of dictatorship. thus, it potentially threatens to the protection of human right. therefore, it is important to emphasis on control of the emergency power for protection of human right in the state of emergency. to strengthen the protection of human right in state of emergency, it should be first recognized that human rights protection is not absolute. in the state of emergency, the purpose of restriction to human right is to protect human rights better. secondly, although emergency power, to some extent, has the character of dictatorship, it should still conform to the principle of democratic constitutionalism and separation of power, or, it will become autarchy power and result in tyranny. so, measures must be taken to restrict the implementation of emergence power. executive emergency power can only be implemented when the state of emergency is legally declared. only legislature has the decisive power to declare the startup of state of emergency and to end the state at any moment. finally, although some rights should be inevitably restricted in state of emergency, some of human rights could not be restricted in any situation. restriction of human rights should comply with some principles, such as being restricted by law or by proportionality. key words: emergency, emergency power, human rights, protection of human rights 上海交通大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明所呈交的学位论文是本人在导师的指导下独立进行研究工作所取得 的成果 除文中已经注明引用的内容外 本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写 过的作品成果对本文的研究做出重要贡献的个人和集体均已在文中以明确方式标明本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担 学位论文作者签名汤晖 日期 2004 年 1 月 3 日 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留 使用学位论文的规定 同意学校保留并向国家 有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 允许论文被查阅和借阅 本人授权上海交通大 学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索 可以采用影印 缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文 保密在 年解密后适用本授权书 本学位论文属于 不保密 请在以上方框内打 学位论文作者签名汤晖 指导教师签名周伟 日期 2 0 0 4 年 1 月 3 日 日期2 0 0 4 年 1 月 3 日 1 第一章 导 言 世界既是有序的又是无序的从总体上说宏观世界表现出极大的有序性 和规律性但另一方面外部世界又有人们难以完全预测的方面即所谓的不 测风云人类文明程度在一定意义上来说就看人类对这些意想不到事件处理 的水平其中运用法制手段特别是依法运用紧急权力是至关重要的 在防治非典的过程中 非典的意外性以及紧急性无疑对我国的紧急状态法律 制度带来了危机所谓危机两种含义一种意义是对于现行制度的挑战现行 紧急状态法律制度程序缺乏 手段 主体不明确等状况无疑无法满足现实的需求 也就是危机中的危一种意义在于机遇能够借助非典的特殊机会为紧急 状态法律制度的完善以及改进提供机会 对于紧急状态下权力的行使 首先我们应该看到的是紧急权力行使的大前提 社会紧急状况的出现 在这种大前提下 政府对于公民权利的限制是必要的 一般而言国家权力和公民权利保持着一种适当的平衡公民权利是制约国家权 力滥用的必要手段法治国家下国家权力对于公民权利的限制必须在合理范围 之内但是在特殊情况下为了对付突发事件必须动员国家和全社会的资源和 力量必须有一整套对付紧急情况的应急处理机制在这种状态下公民的权利 逐渐退让受到较多的限制学理上称为紧急失权制度即在发生紧急状态时 公民的基本权利需要受到比平时严格的限制 包括禁止迁徙 出境 集会 游行 限制人身自由或者财产自由等例如德国 1919 年魏玛宪法第 48 条规定联邦总 统在宣布戒严时可以宣布停止公民的部分基本权利西班牙宪法第 55 条第 1 款 规定在依法宣布紧急状态时本法规定的部分公民权利中止 但是我们必须看见的另一面是尽管公民的权利受到一定限制但是这并不 意味着紧急状态下国家权力的行使不受制约最初法学家们把紧急权力看作是 法外权力以为紧急权力可以不理睬法律以后法学家们开始逐步纠正这 种说法逐渐强调紧急权力的行使的必要条件以及必要程序强调紧急权力的合 法性以及比例原则在国外由于公民权利限制措施可能被国家权力滥用法律 往往设置人权保障的最低标准 本文正是在这种理论背景下 对紧急状态下的国家权力运行以及人权保护问 2 题作出研究从已经取得研究的成果看无疑也是从这两个大方面加以展开的 也为本文的完成提供了多种素材和养分但现阶段研究论文的起点多为制度层 面大部分篇幅被用在对于各国的紧急状态法律制度的现状作详细介绍上缺乏 深层次的理论分析而且最新研究成果的取得时间多集中于 sars 期间研究目 标也多趋向于解决 sars 期间存在的问题缺乏对于紧急状态的综合性分析对 紧急状态法律制度的研究强调的是大原则大框架缺乏对制度规则运行具体情 况的研究分析 针对这种情况 笔者提出国家在紧急状态下的权力行使和权利保障与正常宪 政状态之下存在着很大的差别 在正常宪政状态之下国家权力和市民社会之间 存在着保持一定距离的趋势国家权力之间通过相互分工来保持权力的不被滥 用权力的行使必须严格按照宪法和法律的规定来行使人民也享有宪政状态下 广泛的基本权利和自由而在紧急状态下出于维护国家的生存和更多数公民权 利保障的需要更由于紧急状态下事态的紧迫性国家权力的运行表现出不同于 正常宪政状态的一些特征如正常宪政状态下尽管随着社会权利的发展国家 权力急速扩展 三权中的行政权表现出扩大的趋势成为国家权力运行的主要手 段但这并不能否认三权之间的相关制约行政权的运行仍然要接受司法权的审 查 授权立法的相关规制也表现较为严格行政程序也从行政机关的自身角度和 司法审查的角度对行政权作出了控制但是在紧急状态下尽管三权之间仍存在 必要的限制 但是这种限制与正常状态大相径庭 如授权立法的相关限制不再 或 者事后存在国家权力主要集中于行政权采取行政手段来保证国家权力的有 效运行和目标的达到 行政权的运行也突破了一些正常的程序规则如现代行政 国家中强调的合意行政在紧急状态下不再提倡更多的是强制行政依靠的是行 政机关的单方命令和相对方的遵守公民权利也较正常状态多加限制如 sars 期间的商业经营的限制对于公民人身自由的限制对于私人财产的征用等等 也就是说 紧急状态的出现事实上就意味着一定程度的不受约束的国家权力 的行使和对人民所享有的基本权利的克减这种国家权力如果缺乏制约非常容 易演变成为专制权成为暴政如果缺乏完善的法律制度加以规范紧急状态的 宣布可能就是独裁专制的开始魏玛宪法下的德国宪政提供了一个非常好的 如何从紧急状态转变为独裁的实例正是在这种背景下基于紧急状态下权力运 行的特质性和急迫性为了保障公民权利紧急状态法律制度逐步建立和完善 3 紧急状态是在宪政之下的一种状态 紧急状态过程所采取的相关手段是民主宪政 制度的不可或缺的部分 所谓的紧急状态法律制度即是在国家在应对威胁其生存 的紧急情况时所采取的一系列与正常宪政状态下的一般原则以及实践不同的关 于国家紧急权力行使的方式 程序原则以及人权保障和人权限制的手段和界限 的法律制度的总称其目的是为了更好的在紧急状态下保卫统治阶级的国家政 权维护最基本的社会秩序同时给予公民基本权利的最低限度的保障从上述 的论述可以看出在紧急状态下国家权力的行使是高度集中和扩大的人权的 行使是存在较多的限制的 如何在维系国家自身生存与实现普遍人权保障之间寻 找到适度的平衡就成为紧急状态制度设计的核心内容 而这也正是本文试图解决 的核心问题 笔者深信一篇论文应该有且仅有一个主题所有的论述都是为了说明一 个中心一篇硕士论文不是一本罗列各种观点的教材写作过程中也是力尽所 能的按照上述标准来要求自己 本文的核心论点是由于紧急权力以及紧急应对 措施的这种超宪性和权利侵害性的特点 其非常容易异化为一种完全摆脱宪法约 束的专制权力从而对公民权利造成极大的侵害为防止这种异化的发生有必 要科学地设定实施紧急状态的条件 明确紧急权力的界限明确紧急状态下可以 对哪些人权采取一定程度的限制以及这些限制的度等一系列问题即在紧急 状态下寻找维系国家自身生存与实现普遍人权保障之间的适度平衡应该从加强 对于紧急状态的条件控制和程序控制开始在强调紧急状态下人权限制性的同 时也同样重视人权限制的限度据此本论文分六章从不同角度对核心论点加 以展开 首先在本章引论中作者对于本文选题的目的意义本选题国内现有的研 究成果及不足以及本论文的创新之处做出了回答 在第二章中本文对紧急状态的合理内涵以及各国的立法实践作出介绍试 图寻找出共性的特征并将紧急状态与相关概念加以区分因为从各国的紧急状 4 态实践看如何界定紧急状态的内涵12以便于为权力运行与普通宪政状态的差 异以及公民权利的较多限制提供一个合理性依据以及合宪性基础 必须是在紧急 状态之下才能采取这些措施和行为否则即为非法 在第三章中 作者在分析了民主宪政基本原则在紧急状态中应对紧急情况的 局限性以及立法行政司法各项权力自身的特点的基础上指出紧急状态下 紧急权力以行政权为核心集中行使 权力行使程序简化以及所受司法控制减弱的 特点同时以财产权为例阐明了人权在紧急状态下所受的影响和限制 在第四章中 作者从防止紧急状态沦为当权者谋求政治利益的手段的立意出 发提出具体实施紧急权力的机关与有权决定紧急状态的实施的机关必须分立 并经过分析得出议会机关应该在紧急状态实施与否的问题上拥有决定性权力 同 时明确地指出紧急状态实施必须满足严格的前提条件经过公开的宣布并具 有明确的期限 在第五章中 作者提出在紧急状态下人权受限制虽然是不可避免并且具有一 定合理性依据 但是有一些人权是在任何情况下都不可被限制的可以被限制的 人权在受到限制时也必须遵循依法限制原则比例原则等原则 第六章结论对全文进行了概括性总结 在方法论上笔者主要采用了实证研究方法和比较研究方法笔者意识到价 值与事实之间的紧张关系并坚持采用实证研究方法即从实际状况出发把握 实际情况中的问题然后进一步分析得出结论强调实证研究有利于解决理 想目标和现实之间的矛盾应然研究提出目标得出规律性的结果升华为一 1 紧急状态固然存在一些共质但在更广泛意义上是一个见仁见智的概念存在着较多争议实际上是将相 关的解释权给予了进行紧急状态宣布的机关而每一个机关的解释会由于自己的需要和社会背景的差异有 所不同在司法实践中有许多时候法官或者律师声称法律条文或者语言含糊需要解释人们常常也就 接受了这种声称但是仔细考虑一下争议之发生并非由于法律语言本身含糊而是由于人们对该法律 应该涵盖适用的范围有争议 实际上是不同的人力图将他们赋予的含义确立为该法条或词语的含义 例如 在 1 9 9 5 年底至 1 9 9 6 年初沸沸扬扬的王海知假买假事件中许多人认为王海属于消法中所说的消费 者而许多人认为王海不是严格意义上的消费者似乎这里的争议是消费者的含义不清但这里 的问题并非是或不是而是应该是或不应该是的问题如果没有王海或类似的事件我完全可以说 立法者和司法者以及平民百姓都很清楚什么是实际生活中的消费者否则我们怎么能说或又能在什么意 义上说该法旨在保护并保护了消费者的权益既然连它所要保护的对象都不清楚我们又怎么能说许 多普通百姓曾利用了消法来保护自己作为消费者的权利只是在王海事件发生之后人们试图争夺这 个语词的定义来达到他们各自认为是可欲的目的而不同的人们的可欲目的之间又有冲突因此这里存 在的问题仍然不是语词本身具有什么含义而是我们希望它具有什么含义的问题正如一位学者所说的 在这里并不是 人们从文本中 看到的东西不同 而是他看到而讨厌的东西正是我也看到却喜爱的东西 所谓的语义不清之争实际是发生在这个语词之外但又与这个语词相关的一个社会利益之争这恰恰表明了 语词的含义是在社会中由人赋予的因此是可以由人来争夺界定的 2 但这并未否认紧急状态概念存在的必要性其仍存在一些共性而这种共性仍表现出一定的模糊性正如 先哲所云我思考时是清楚的但是在我说出来时我迷糊了 5 种理论或者解释真实情况以利把握规律改造世界 在对待各位学者的研 究成果问题上 能够在已取得研究成果的基础上加以深化使自己的研究具有一 定的递进性和累积性 同时针对前人研究中所未解决的关键问题或者是难点问题 加以探讨即所谓明知山有虎偏向虎山行不仅提出自己的见解而且更 加重视论证过程试图通过比较周密的论述去严谨的揭示某个理论 6 第二章 紧急状态的概念和分类 综观世界各国宪法 有关国际人权约法的规定以及我国各位学者给紧急状态 所做出的定义可以发现紧急状态这个语词并没有一个统一的内涵和外延 从内涵上来看紧急状态或是用来指称一种无序的社会状态或是被当作应急手 段的意义来使用 而国际人权法更是从保护人权的角度出发使用了紧急状态这一 概念从外延上来说紧急状态也因是否包含战争状态自然灾害经济危机等 而具有广义和狭义之分 本文认为紧急状态不仅仅指的是一种无序的社会状态 或是危急状态紧急状态的内涵还应该包含为了应对该种危机状态国家权力集 中 扩张行使与人权相应受到限制的状态 即 紧急状态可以从两个层面来理解 事实意义上的紧急情况和法律意义上的紧急状态同时本文赞同从广义上理 解紧急状态的概念即不论战争动乱自然灾害还是经济危机, 只要具有相当 的危险性并即将对国家安全社会利益人民生命财产安全造成现实而重大的损 害者均可以构成紧急情况并引发紧急状态的实施正确理解紧急状态的概念 还必须将其与战争状态戒严紧急命令等概念区分开来 第一节 紧急状态的概念 一各国法律关于紧急状态的规定 目前世界各国宪法有关紧急状态的规定不仅在名称提法上涉及紧急状 态紧急情况戒严状态非常状态等不一而足在内涵外延方面也存 在着很大的差别 有的国家宪法中所用的紧急状态概念是一个广义上的概念 指的是只要当民 族独立 国家主权和领土完整受到战争 危机等严重威胁时国家就可以予以宣布 引发紧急状态的异常情况既包括严重的自然灾害 恐怖活动等危机程度较轻的紧 急情况也包括战争叛乱等严重威胁国家生存的紧急情况即只要出现了威胁 到国家生存的紧急情况国家就可以宣布紧急状态例如 1 9 8 7年阿富汗民主 共和国宪法草案第 1 3 4条第 1款规定当民族独立国家主权和领土完整受 7 到战争战争威胁危机等严重威胁或宪法规定的国内安全标准无法维护时 总统可以宣布紧急状态 有的国家则是从狭义上使用紧急状态这一提法并将其与戒严状态战争状 态军事状态特别状态和财政紧急状态等区分开来例如土耳其宪法认为宣布 戒严是比宣布紧急状态更为严厉的措施 适用于战争大规模的武装暴乱等严重 威胁国家生存的紧急情况俄罗斯宪法则将紧急状态和战争状态区分开认为除 了在发生外国侵略或侵略威胁的情况外在出现其他国家内部的紧急情况时都 可以宣布紧急状态西班牙宪法对紧急状态特别状态和戒严状态作了区别 紧急状态适用于具有一般危险性的紧急情况 特别状态适用于比较危险的紧急情 况 而戒严状态则是在发生严重威胁国家生存的紧急情况时所采取的最严厉的应 对措施在采用狭义紧急状态概念的国家中存在着多种紧急情况应对制度宣 布紧急状态只是在发生某一类紧急情况时所采取的应对措施不具有普遍性 还有一些国家并没有使用紧急状态这一概念而代之以非常情况如希 腊宪法戒严状态如菲律宾宪法紧急事件委内瑞拉宪法紧急情 况阿拉伯联合酋长国宪法等提法甚至有的国家的宪法直接在条文中规定 在紧急状态下所采取的措施诸如停止实行人身保护令特权而没有提到任何关于 紧急状态的称呼 例如 1 9 8 7 年 菲律宾共和国宪法 第 7 章第 1 8 条第 1 款规定 在遇到侵略或叛乱时 总统得应公共安全的需要而在不超过六十天的时期内停 止实行人身保护令特权 或在菲律宾全国或任一地区实施戒严令在宣布戒严状 态或停止实行人身保护令特权的四十八小时内总统应亲自或书面报告国会 二有关国际人权约法对紧急状态的规定 上述世界各国宪法对紧急状态的规定多是从维护社会秩序 国家安全和民族 独立的角度出发的而由于国际人权约法本身的法律性质和立法目的其关于紧 急状态的规定则主要是从保护紧急状态下的人权为基本出发点以公民权利和 政治权利国际公约欧洲人权公约美洲人权公约为例这三个人权公约 中都规定有紧急状态条款 明确指出了国家在实施紧急状态时所应承担的人权保 障义务 公民权利和政治权利国际公约第 4条第一款规定在公共紧急情况威 胁到国家的生存并经正式宣布时 本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所 8 承担的义务但克减的程度以形势的严格需要为限这些措施并不得与他根据国 际法所负有的其他义务相矛盾且不可包含纯粹基于种族肤色性别语言 宗教或社会出身的理由的歧视 欧洲人权公约第 1 章第 1 5 条规定在发生战争或者其他威胁国家生存 的公共紧急情况时 任何缔约国可以在公共紧急情况所严格要求的范围之内采取 有损于其根据本公约所承担的义务的措施 但上述措施不得与其根据国际法所承 担的其他义务有所抵触 美洲人权公约第 3 章第 2 7 条第 1 款规定在发生战争公共危险或威 胁到一个缔约国的独立和安全的其他公共紧急情况时该缔约国可以采取措施 在公共紧急情况所严格需要的范围和期间内克减其根据本公约所承担的义务 但是这些措施不可同该国依据国际法所承担的其他义务相抵触 并且不得含有以 种族肤色性别语言宗教或社会出身为理由的歧视 三紧急状态的概念 各国宪法和法律以及国际性人权约法都只是从各自的角度出发作出对紧急 状态某一个或几个方面的规定而没有系统性的给紧急状态下一个全面的定义 事实上这也并没有什么值得奇怪之处法学研究中形形色色的概念定义大多数 都是为了学术研究的方便以及对法律实践的指导意义而存在的 在问题解决或弄 清楚之后并不需要在法律条文中把所有的概念列明 概念的价值在于其体现在整 部法律的规定之中 国内学者关于紧急状态的界定也是从某一个角度来进行的主要有下列几 种1 从社会秩序的角度来理解紧急状态认为紧急状态指的是在一定时期 一定范围内的社会秩序的性质和状况当然这种社会秩序是混乱的或无组织 的紧急状态实质上即为非正常的社会关系秩序它与正常状态相对其最大 的特点就是说紧急状态实一种不为社会行为规则所肯定的社会秩序或者叫做 非法秩序 3 2 将紧急状态理解为一种自然的或人为的具有破坏性的因素认 为紧急状态是指由于自然或人为因素使国家安全经济形势和公民的生命健 康财产处于极端危机之中或造成极大灾难的情况 4 3 从国家所处的危机状 3徐高 莫纪宏外国紧急状态法律制度法律出版社 1 9 9 4 年版第 6 页 4 陈春龙 民主政治与法治人权社会科学文献出版社 1 9 9 3 年版第 2 4 1 - 2 4 2 页 9 态的角度来理解紧急状态认为紧急状态是国家在全国或部分地区的安全和社 会秩序受到严重威胁破坏时如战乱内乱以及严重自然灾害等宣告的危机状 态 5 4 从戒严的角度理解紧急状态认为虽然存在着名称提法的不同但是 紧急状态事实上属于戒严的一种我国规定的戒严实际上类似于国外实施的 紧急状态由于我国宪法规定的是戒严过去拉萨北京等地也实施过戒严加 上戒严一词古已有之人们比较熟悉其叫紧急状态一词更适合中国国情 6 5 从非常措施的角度来界定紧急状态认为紧急状态是指在国家安全和秩序 处于危险情况时所采取的一种非常措施 7 本文认为紧急状态的概念应该包含事实意义上的紧急状态紧急情况和 法律意义上的紧急状态两层含义 第一层事实意义上的紧急状态指的是由于发生战争暴动恐怖活动自然 灾害 经济危机疾病流行或其他意料不到的突发性紧急事件所引起的社会的无 序状况该种无序的状况非经采取一定的紧急应对措施无法解决 其存在本身 是一种事实该种状态的存在不以人的意志为转移不以有权国家机关的宣布与 否决定其存在与否这种事实意义上的紧急状态可以被称之为紧急情况 第二层法律意义上的紧急状态指的是基于事实意义上紧急状态下社会的无 序状况恢复有序的要求国家行使紧急权力采取紧急应对措施公民基本人权 受到限制的状态 是与正常的宪政状态相对应的一种状态是事实意义上紧急状 态经法定程序确认后国家紧急权力因而获得行使的正当性的一种状态因此紧 急状态这一概念应该具备以下特征 第一 出现了现实的或即将发生的威胁到国家的生存 人民安全的紧急情况 在出现了紧急情况时社会的正常秩序出现混乱国家的正常权力行使受到 冲击人民的生命财产处于危险之中国家必须通过宣布紧急状态来改变正常的 权力行使原则以应对这种紧急情况 因此紧急情况的存在是紧急状态赖以存在和 成立的客观要件是国家宣布进入紧急状态的前提条件 本文赞成从广义上理解紧急状态的概念因此紧急情况应该既包括由于人 为的因素导致其发生的情况例如战争暴乱恐怖活动等又包括不以人的意 5 法学词典修订版上海辞书出版社 1 9 8 5 年版第 7 6 1 页 6 熊一新 谢惠敏论我国戒严法的调整范围和决定权限载辽宁公安司法管理干部学报1 9 9 9 年第 4 期 7 梁凡 基本法九九讲澳门基金会 1 9 9 4 年版第 5 3 页 10 志为转移的严重的自然灾害疾病流行经济危机等 由于紧急状态下国家紧急权力行使必然造成对公民基本人权的限制 对于紧 急状态的宣布必须持谨慎的态度 只有在已经发生了紧急情况或紧急情况的发生 迫在眉睫并且该紧急情况具有相当的危险程度时 国家才可以据此紧急情况宣布 紧急状态 能够作为宣布紧急状态前提的紧急情况应该由法律所明文规定 即使法律不 将每一种紧急情况的具体样态列举清楚也应该对紧急情况的危险程度做出规 定 第二紧急状态的实施得到了法定程序的确认 由于紧急状态为国家紧急权力的行使以及由此而不可避免的造成对公民基 本权利的侵犯提供了正当性合法性的基础因此必须经过一定的程序由国家有 权机关予以确认才能作为宣布紧急状态的依据 否则很容易沦为攫取和滥用专制 权力的借口 这种有权机关必须是经法律明确授权的而不是随便哪个国家机关 都可以担任的当然任何形式的评价都是主观的不一定能够完全准确的反映 真实的情况但是遵循预定的程序则是将误差最小化的最优方式 第三紧急状态是一种合法的国家紧急权力的行使状态在紧急状态下紧 急应对措施得以采取公民基本人权因此受到影响在正常的社会秩序下国家 权力行使必须严格符合宪法的规定的界限 不可侵入到公民权利的范围人权的 一个重要特征就在于它具有对抗国家权力限制国家权力滥用的属性这是民主 宪政的重要原则但是在紧急状态下由于发生了威胁到国家生存的紧急情况 国家本身的生存成了第一价值 则国家紧急权力的行使和公民人权的限制也因此 获得了正当性和合法性基础 第四紧急状态是一种临时性的应对状态这是由于在紧急状态期间国家 权力行使在一定程度上超越了宪法规范的约束 人民的权利与自由要受到一定程 度的限制 如果这种状态成为永久的或制度性的则民主宪政就有沦为专制独裁 的危险人民就如同生活在专制政府下一样 第五紧急状态的宣布是唯一的手段在威胁到国家生存的紧急情况出现之 后如果通过国家权力的正常行使即可解决问题就不应该宣布紧急状态因为 在紧急状态下 国家权力的行使会超越宪法的一些限制公民基本人权会受到威 11 胁因此紧急状态的宣布必须慎之又慎必须是在穷尽其他一切手段而无效的 情况下国家才可以通过宣布紧急状态来恢复国家正常统治秩序 今年在我国大面积暴发的传染性非典型肺炎以下简称非典是我国自 1 9 9 0年代以来所出现的最为严重的公共危机此次非典危机从其危险性来 看具备了构成紧急情况的要件 非典危机性特征集中体现在传播的广度 和传染的强度两方面在传播的广度上我国除个别省份外其余各省均有疫情 的报告其中北京广东山西等省更是大面积流行在传染的强度上非典型 性肺炎是由一种新的变异肺炎病毒引起的 可以通过消化道 呼吸道 循环系统 甚至皮肤飞沫等途径进行传播也就是说没有相对的易感人群 8 以往应对此 类传染性疾病 人类大多采用疫苗接种的方法 但 非典病毒是一种变异病毒 人类目前对这种疾病尚未认识清楚也未找到有效的预防方法非典初期的高死 亡率及其防不胜防的传播途径在人群中造成了极大的恐慌一时间口罩过氧乙 酸等曾经的滞销品严重脱销形成了严重的社会问题将国家带入到一种不正常 的状态下对国家及人民的正常生活形成了重大威胁非典虽然未像以往的 疫情那样在人群中大面积蔓延 但这种可能性一旦向现实性转化依靠我国的初级 卫生保健系统是不足以应付的 特别是在广大农村将会造成灾难性乃至毁灭性的 后果因此非典危机事实上构成了紧急情况 由于我国没有紧急状态法律制度我国政府并没有宣布实施紧急状态但是 在整个非典过程中国家采取了诸如强制隔离限制人口流动强行检测体 温等一系列紧急应对措施并因此使人权受到不同程度的限制 这种权力的行使状 态和人权受到较平时来说更多的限制的状态也符合紧急状态的法律特征因此 本文认为我国此次非典危机构成了紧急状态可以作为我国紧急状态的典型 案例来进行研究 第二节 紧急状态的分类 按照不同的标准可以对紧急状态做出不同的分类 8 笔者以为 非典感染者中医生居多并非由于医生是易感人群而是由于发病伊始还没有认识到其危险 性而已在一段时间后医生的感染比率与正常人相仿 12 一一般紧急状态特殊紧急状态和战争紧急状态 按照紧急情况危险程度的不同可以将紧急状态分为一般紧急状态特殊紧 急状态和战争紧急状态 9 一般紧急状态是指紧急危险情况虽然给人民的生命财产造成了严重的威胁 但此种危险程度依照一国法律所规定的对抗措施就可以消除 并且人民生命财产 在紧急状态下还可得到很大范围和程度的延续 如一般的刑事犯罪行为引起的公 共危险情况不太严重的自然灾害导致的紧急状态 特殊紧急状态是指给人民生命财产造成了重大损失此种危险程度无法根据 一国法律所规定的正常对抗措施来加以消除而必须诉诸于特殊手段如武力弹 压武装维持秩序及国际社会援助等 战争状态是最严重的紧急状态居此危险状态之下人民生命财产没有任何 保障国家正常的宪法法律秩序全面混乱国家权力机关完全瘫痪只能由军事 行动来对抗此种状态 在战争紧急状态下人民生命财产安全虽有法律上最低限 度的保障但这种保障只有一种法理上的原则规定而缺乏任何现实的必要的 保障其结果最终得由战争的结局来定 二全国紧急状态和局部紧急状态 按照紧急状态宣布区域的不同可以将紧急状态分为全国紧急状态和局部紧 急状态 紧急状态作为一种威胁到国家生存的具有一定危险性的事实或行为对国 家的影响范围是不同的 有些紧急情况只影响到一定区域内的国家统治职能的实 现例如发生在某地区的严重自然灾害或骚乱在这种情况下国家或地方政府 通过宣布该地区的紧急状态即可 而有些紧急情况的影响则可能是全国性的例 如波及全国的严重经济危机或对外战争此时国家就可以宣布全国紧急状态 应该指出的是 必须严格按照紧急情况的实际影响范围来决定所实施的紧急状态 的范围不能够随意扩大紧急状态的实施区域 三合法紧急状态和非法紧急状态 9 徐高 莫纪宏外国紧急状态法律制度法律出版社1 9 9 4 年版第 1 4 页 13 按照紧急状态的宣布是否有法律依据可以将紧急状态分为合法紧急状态和 非法紧急状态 紧急状态的宣布和实施应该有明确的实体和程序两方面的法律依据否则便 是非法的作此分类是因为从目前世界各国紧急状态的实践来看许多国家所实 施的紧急状态都没有充分的法律依据 有些国家紧急状态的宣布程序符合法律要 求 但是其实施期限却超出法律规定的期限有些国家紧急状态的宣布符合实体 要件的要求 但是程序违法还有些国家在紧急状态期间的国家权利行使超出了 法律规定的范围 严重侵犯了人民的权利最严重的是有些国家紧急状态的宣布 根本不具备实体要件而仅仅是政府达到某种政治目的的手段对于这些紧急状 态我们可以称之为非法的紧急状态非法紧急状态的特点是虽然违反法律规 定但由于国家强制力的支持其具有事实上的约束力 第三节 紧急状态与相关概念的辨析 一战争状态 战争包括国际战争和国内战争 是国家之间或国家内部的武装冲突所造成的 法律状态 战争是和平的反面 在战争状态下和平状态遭到了彻底和完全的破坏 在发生战争时 人民的生命财产没有任何保障 国家的正常法律秩序也无法维持 国家必须采取非常的和紧急的措施来维持一定的秩序 这符合紧急状态的基本特 征因此战争状态就是紧急状态但是是一种特殊的紧急状态是紧急状态中 最为严重的一种状态 由于战争状态下情势的特别严重性很多国家都在宪法上 都将战争状态单列出来在宣布机关执行机关人权克减以及程序要件上做出 了不同于一般紧急状态的规定但战争状态仍然摆脱不了紧急状态的基本特征 而这应该是种属关系战争状态是紧急状态的一种 二戒严 戒严一词在世界各国宪法中的出现频率比较高 有的国家宪法中没有紧急状 态的明确概念而代之以戒严的提法 我国的学术研究中也给戒严做出了相应的界 定主要有以下几种 14 1辞源认为戒严是在战时或其他非常情况下所采取的严密防备 措施 2辞海认为戒严原指警戒今指国家在战时或其他特殊情况下 在全国或局部地区采取的严格的警戒措施 包括增设警卫 加强巡逻 组织搜查 限制人员车辆船只通行和飞机的航行等 3宪法学词典认为戒严是指国家在战时或其他非常情况下在全 国或局部地区宣布采取的特别措施在戒严区域内限制宪法上的自由和权利的 行使或者实行军事管制 1 0 4法学词典认为戒严是国家因战争或其他非常情况在全国或局 部地区宣布采取的特别措施 1 1 5 刘小兵认为戒严是指国家在面临战争严重内乱导致战争或严 重内乱的危险等非常情况下为维护国家和人民的利益依法临时将全国或国内 部分地区的行政权和普通刑事司法权全部或部分转移给军事机关行使 并暂时中 止宪法某些条款的全部或部分效力的法律制度 1 2 6 徐高莫纪宏认为戒严是针对国内出现的由于内部或外部原因引 起的极其严重的暴力行为 在正常宪法和法律手段难以维持秩序的情况下为了 迅速恢复正常的宪法和法律秩序最大限度的减少人民生命财产的损失所采取 的紧迫而且严厉的军事对抗措施 1 3 7 王德祥徐炳认为戒严是指国家在战时或其他非常情况下为了 维护国家安全和人民的生命财产安全为了维护社会治安和公共秩序而采取的 军事管制或特殊管制的措施 1 4 8 林纪东认为戒严者于发生对外战争或国内有叛乱发生有特别 警戒之必要时由国家元首宣告以限制戒严地区内人民之自由及其他权利并 得由当地最高司令官指挥或代替当地行政官或司法官行使权力之制度也 1 5 综合上述观点可以看出戒严是一种紧急应对措施是在发生战争动乱 恐怖活动等严重威胁国家生存的紧急情况时国家所采取的一种紧急应对措施 具 10 赵喜臣主编 宪法学词典山东大学出版社 1 9 8 9 年版第 1 3 5 0 页 11 法学词典增订本上海辞书出版社 1 9 8 4 年版第 3 7 9 页 12 刘小兵 戒严与戒严法中国人民大学出版社 1 9 9 5 年版第 4 - 5 页 13 徐高 莫纪宏外国紧急状态法律制度法律出版社1 9 9 4 年版第 5 2 页 14 王德祥 徐炳中华人民共和国宪法注释群众出版社 1 9 8 4 年版第 1 6 6 页 15 林纪东 比较宪法五南图书出版公司 1 9 8 0 年版第 4 6 7 页 15 有下列特点1 戒严是紧急应对措施中最为严厉的一种表现在两个方面第 一军事手段的介入戒严事实上意味着军事统治由军事机关来行使司法权与 行政权的一部分或大部分 第二对公民基本人权的限制达到了所有紧急应对措 施的最大化许多国家的宪法和法律都规定在实施戒严时可以中止人身保护 令限制政治权利人身自由获得司法救济权等基本权利2 戒严的实施以 紧急状态的宣布为前提该紧急状态必须是由战争动乱恐怖活动等原因所引 起并且严重威胁到统治阶级的正常统治国家安全和公共利益 值得注意的是由于戒严通常动用军队来行使大部分的国家权利直接影响 到宪政的分权原则和人权保障原则对人权保障造成了极大的威胁所以各国戒 严的实施呈逐渐减少的趋势正如莫纪宏和徐高指出的二战后许多国家开 始重视用法律来处理一切危机事件因此原有的戒严制度内涵不断扩大并逐 渐发展成为紧急状态制度 紧急状态制度涵盖了戒严制度的内容而对紧急状态 制度则规定了专门的法律这样这些紧急状态法就称为传统意义上戒严制度的 法律不过只是紧急状态法的适用范围要比戒严法的适用范围更广这段话也 从另一个侧面反映了紧急状态与戒严之间的关系 三紧急命令 在一些国家的宪法和法律上还规定有紧急情况下的紧急命令制度有学者 认为紧急命令指的是国家行政机关或国家元首在国家处于非常时期为采取紧 急应变措施而发布的命令这种命令的效力往往超过法律甚至变更取代现行法 律或者停止现行法律的某些条款生效 1 6 1 9 4 7年的中华民国宪法第 4 3 条规定国家遇有天然灾难瘟疫或国家财政经济上有重大变故须为紧急 处分时总统于立法院休会期间得经行政员会议之决议以紧急命令法发布 紧急命令为必要之处置但须与发布命令后一个月内提交立法院追认如立 法院不同意时该紧急命令失效 紧急命令制度起源于德国奥地利的立法体制是由君主政体演变而来的 在德奥等君主国家议会的职权以君主在宪法上所明确让与议会者为限凡未 经君主让与者由君主保留应付紧急事变的紧急命令权既然未经君主让与议 16 刘小兵 戒严与戒严法中国人民大学出版社 1 9 9 5 年版第 5 页 16 会则由君主行使在第一次世界大战之前德国与奥地利的宪法都明确规定了 行政元首有颁布紧急命令之权1 9 1 9 年的魏玛宪法第 4 8 条规定了总统享有 的紧急命令权当国家的公共安全或社会秩序发生重大危难时总统可自行采 取必要的措施以恢复公共安全或秩序为达到该目的总统可暂时停止宪法所 保障的人民的人身居住通讯秘密意见集会结社及财产自由的一部或全 部总统在行使 4 8 条规定的紧急命令权应该报告议会总统所采取的措施 议会认为没有必要时总统应当立即取消二战后德奥两国宪法都取消了紧急 命令制度而代之以紧急状态制度 我国有学者认为在紧急状态制度下紧急命令是一种具有暂时性质的国家 紧急权力行使 是在议会无法集会或运作时由政府以行政命令来暂时取代法律 的行为由于政府不是立法者因此不得以紧急命令废止现行法律而只能暂 时取代现行法律紧急情况一旦结束紧急命令即失效法律效力恢复 1 7 本文认为紧急命令应该属于受紧急状态法律制度规范的一种行政行为 是紧 急应对措施的一种但是其与其他紧急应对措施的区别在于紧急命令是在紧急 状态尚未经议会宣布的情况下所采取的措施 而其他紧急应对措施的采取必须以 紧急状态已经合法宣布为前提 紧急命令的合法性有待于议会机关的追认方能最 终取得合法效力 17 陈新明 公法学札记中国政法大学出版社 2 0 0 1 年版第 1 1 9 - 1 2 4 页 17 第三章 紧急状态下紧急权力行使的特征 对于紧急权力的概念我国台湾学者许广雄认为紧急权是指由于战争 外患内乱等原因使国家处于危险状态时如果仍旧依循严格的宪法秩序将无法 应对该状况此时必须暂时停止平时之宪法秩序采取非常措施以确保国民之 权益 18有学者将国家紧急权分为两种类型 一是紧急命令戒严等事先可以 预见的非常事态下的紧急状态二是宪法上完全无法预见的紧急状态 19有学 者认为所谓紧急权就是为一国宪法法律和法规所规定的当出现了紧急危 险局势时由有关国家机关和个人依照宪法法律和法规规定的范围程序采取 紧急对抗措施 以迅速恢复正常的宪法和法律秩序最大限度地减少人民生命财 产损失的特别权力 20 本文认为紧急权力是在紧急状态下国家采取非常措施应对紧急情况的权 力 其在具体运行方式上具有突破宪政基本原则的特点突出表现在国家权力集 中于行政权的运行 并且此时行政权的集中运行具有扩张性以及摆脱一般程序限 制性的趋势而公民权利的行使也相应地受到限制同时人权保障也因此面临着 被权力侵犯的潜在或现实的危险 但必须强调的是这种突破仅限于对分权制衡原则的具体运行方式的突破 这种突破的量尚未达到质的变化从而导致对民主宪政基本精神的违背 这首先体 现在这种权力运行的目的在于维护根本利益的人权其次其运行没有超出人民 主权原则这一宪政最基本的原则再次这种突破也是由宪法和法律所规定的突 破 这就从根本上保证了紧急权力的行使仍然在民主宪政的框架内运行紧急状 态是宪政之下的紧急状态而非宪政之外的紧急状态 从而真正使紧急权力的行使 从根本意义上是服务于人权保障的 第一节 民主宪政的基本原则在紧急状态下的局限性