（法学专业论文）试论我国无效行政行为及其制度的构建.pdf

i 摘 要 无效行政行为是具有明显重大瑕疵的行政行为，它自始、确定、当然无效。无 效行政行为理论具有特定的内涵。然而，无效行政行为制度在我国行政法学理论研 究中却处于相当薄弱的地位，既没有较为成熟的理论，更没有完善的法律制度。笔 者在借鉴国内外现有的理论和立法成果的基础上，从我国实际国情出发，试图对我 国的无效行政行为制度的主要问题进行了一个系统的探讨。 笔者先从无效行政行为的内涵入手，将无效行政行为与相关概念进行比较并予 以区分，阐述了公民抵抗权理论、有限公定力原理、行政法治理论是无效行政行为 存在的理论基础，介绍了国内外的发展现状，并从无效行政行为的确认标准、救济 途径、法律后果三方面构建我国的无效行政行为制度。本文分为四个部分： 第一部分：无效行政行为的概念。该部分先介绍无效行政行为概念的产生原因 即无效行政行为是伴随着行政行为公定力的提出而产生，接着比较分析各种无效行 政行为概念，总结出无效行政行为的内涵。为了进一步理解无效行政行为，笔者将 其与一些容易混淆的概念进行了比较。 第二部分：无效行政行为制度的理论基础。要建立一种制度，首先应该找出这 种制度存在的合理性即理论基础。在这里，笔者主要从公民抵抗权理论、有限公定 力原理、行政法治理论三方面揭示无效行政行为存在的理论基础。 第三部分：国内外无效行政行为的发展现状。这部分主要介绍发展较为成熟的 德国、法国、日本的理论与立法现状，同时也介绍我国的发展现状，剖析了我国存 在的主要问题。 第四部分：我国无效行政行为制度的构建。鉴于目前我国存在的主要问题，结 合国外的先进成果，笔者认为，当前必须从无效行政行为的确认标准、救济途径、 法律后果三方面来建设和完善我国的无效行政行为制度。 关键词：行政行为 无效行政行为 制度构建 ii abstract invalid administrative act has a particular connotation. however, the system of invalid administrative act is in the week position among the study of chinese administrative academic theories, which has not mature theories or perfect rules of law. on the foundation of the present world- wide theoretical and legislative accomplishment, this thesis tries to study this system completely and thoroughly considering our nation s reality. on the basic of the connotation of invalid administrative act, this thesis has differed invalid administrative act from other relevant concepts, and expound the invalid administrative act theoretical foundation in the angle of counterpart right to resistance, limited determination and administration by law. and the thesis has tried to construct the china s invalid administrative act system by analyzing the right judging standard, the procedure of legal help and the legal effect. this thesis can be divided into four parts: part one is about the concept of invalid administrative act. this part explains first how invalid administrative act s concept put forward, that is , invalid administrative act is growing with the appearance of the determination of administrative act, and differs the concepts about invalid administrative act, in order to conclude the connotation of invalid administrative act. besides this, the part distinguishes some relevant concepts. part two is about the theories foundation of invalid administrative act. as usual, the right reason of the theoretical foundation should be testified before any system is planed to construct. in this part, invalid administrative act s theoretical foundation has been established by analyzing the counterpart s right to resistance ,limited determination and administration by law. part three is about the present world- wide development condition. this part targets at the introduction of the present theoretical and legislative development of german, france iii and japan, and the condition of china, to find out the problems with china s invalid administrative act system. part four is about the construction of invalid administrative act in china. according to the problems with china s invalid administrative act system, the thesis consists that we should construct and perfect the system of china s invalid administrative act in the aspects of the right judging standard, the procedure of legal help and the legal effect. key words: administrative act invalid administrative act system construction 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描复制保存手段和汇编本学位论文。 保密?，在 年解密后适用本授权书。 本论文属于 不保密?。 （请在以上方框内打“ v” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 1 引 言 无效行政行为主要是大陆法系国家行政法上的概念、理论和制度，它是行政行 为效力理论中的一个重大问题，对无效行政行为的法律规制不仅涉及到行政行为相 对人的合法权益，而且直接关系到“ 依法行政” 战略的建设问题。在我国，学者们对 这方关注太少，目前既没有成熟的无效行政行为理论，也缺乏完善的无效行政行为 制度，因此，建立我国无效行政行为制度有着极其宽阔的空间去探寻和思考。无效 行政行为在现实生活中已成为不可回避的问题，笔者对我国的无效行政行为制度作 了如下的思考。 2004 年 9 月 1 日下午 7 时许， 帅某骑着一辆牌照号为鄂 j58503 的摩托车回家。 当其行至沿江大道大闸口处时，见四名身材高大的陌生青年站在路边向他打手势， 示意停车，帅某因不认识该四名青年，不想搭理他们，于是迅速将车辆提速，从路 中间驶过。正当摩托车从四青年身边经过时，其中一人（李某）见帅某无停车之意， 便伸手去拉帅某的摩托车。因车辆行驶过快，李某被车子甩倒在地，因脑震荡当场 休克。帅某见状停下车来和另外三名青年一起将李某送往附近医院治疗。事后，他 们三人出示证件，告诉帅某，他们都是县交警大队的交警，正在沿江大道上检查来 往摩托车。他们扣留帅某摩托车以及驾驶证，并以防碍公务为由拘留帅某，同时率 某必须承担李某的医药费、营养费等全部费用。 在此案中，帅某的行为显然不构成妨碍公务，因为妨碍公务须以明知为条件， 李某等四人虽为交警，但其在执法时既不身着制服又未出示任何证件，帅某显然无 法得知对方的身份。因此，李某等四人身为交警，其行为显然违法，其医药费等费 用又有何种依据要求帅某承担呢？此案的关键是如何对李某等人的行为进行定性， 是否属无效行政行为？帅某的表现是否有权对该四人行为予以置之不理或进行反 抗？对这些问题的回答，取决于目前我国是否存在无效行政行为制度，应当建立怎 样的无效行政行为制度等。 在我国现行法律、法规、规章和其他规范性文件中，虽然有行政行为“ 无效” 的 2 明确规定，但这些“ 无效” 的涵义与行政法学理论中的“ 无效” 并不等同。然而，值得 庆幸的是 2000 年 3 月 10 日， 最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼 法）若干问题的解释在原有的撤销判决之外，创设新的确认判决，虽然有很多不 完善指处，但这给我国建立无效行政行为制度创造了巨大契机。 3 1 无效行政行为的概念 1.1 无效行政行为概念的提出 无效行政行为理论也正是伴随公定力理论的出现而提出的，是对传统公定力理 论的一种修正和完善。行政行为与一般的私人行为不同，它是行政主体代表国家行 使行政权力的行为。 行政权力具有效能性， 行政权力设定目的在于行政主体能积极、 主动、及时、实效地把权力指向生活，从而实现行政目的。如果说立法权力构建了 制度，那么行政权力则努力使这些制度实际推行，获得效能。行政所面临的社会问 题是复杂多变的，这就要求行政权力具有较高效率和实际功能。“ 现代社会行政权 力扩张的原因就来源于行政权力自身的效能性，但是无论是在现代还是古代，效能 性一直是行政权力的主要特点，只是程度变化在不同时期有区别而已。” 1行政权力 要实现他的效能性就必须赋予行政行为一种特定效力。正因如此，各国行政法学理 论、立法或判例普遍承认行政行为具有公定力。 公定力理论源于 19 世纪下半叶的德国，形成于 20 世纪上半叶的日本。19 世纪 后期， 德国行政之父奥托 麦耶提出“ 自我确信说” 。 他在说明行政行为的含义时指出： “ 行政处分的效果辄因行政处分本身所根据的法律之上限制及羁束，而多方面受到 制约。但是，这种制约，论其在法律上的性质，与法院（民事）的判决并无异样。 违反法律的判决，乃是不生效力的，亦是应予撤消的。惟，在其被撤销之前，吾人 则应直认其具有法律上的实效性。在判决中所表现的公权力，经常自己确信其为适 法。对其行政处分而言，毋宁说仍有其适用。” 2 20 世纪初，日本学者美浓部达吉 继承奥托 麦耶“ 自我确信说” ，首创公定力概念。美浓部达吉认为：“ 关于行政行为， 一般来说行政厅的组织完备，行政厅被赋予依据法规处理行政行为的权威，并且因 为行政厅代表国家或者公共团体的权力，所以其行为暂且被推定为合法，便是当然 1 孙笑侠， 法律对行政的控制 现代行政法的法理解释 ，济南：山东人民出版社 1999 年版，第 51 页 2 转引自日衫村敏正，“ 论行政处分之公定力” ，载城仲模主编行政法之基础理论 ，台湾：三民书局 1983 年版，第 178 页。 4 的事情了。 ” 美浓部达吉以国家意思之公定力为核心， 导出行政行为之公定力理论， 意谓：国家行为受合法之推定，除了有权机关撤销或认定其无效，人民不能否定国 家行为之效力，仅得依法以争讼手段请求救济，若法律不许争诉时，则依赖行政权 之自我克制。美浓部达吉的公定力理论经发扬，成为日本行政法学的通说，并对其 他大陆法系国家和地区的行政法学的发展产生广泛而深刻的影响。 之所以承认行政行为的公定力，这是基于对行政行为特定性质的认识。“ 行政 行为被认为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告，每一个人都必须承认这 种宣告的可靠性，以维护法律的确定性。” 1同时，也正因为行政行为仅仅是公定力 的一种权威宣告，它并非是法律规范的必然流出物，与法律规范不可能构成绝对从 属关系，而很可能是对法律规范的一种违反，甚至与法律规范相对立。因而公定力 并非出自法律规范，而是来自行政权的国家权威，是一种外界强加的尊重。这种权 威性，仅仅是为了圆满地实现行政管理目的而在一定程度上牺牲法治行政原理的， 也就是说，它的目的是为了“ 维护法律的确定性” 。从行政主体的角度看，作出一定 的行政行为就是要求相对人在行动上服从行政主体的意志，相对人不可就此行政行 为有争议而不履行相应的义务，如果不服从则行政主体有权以自身力量迫使相对人 实现其意志的内容。如果行政主体所为的行政行为受到相对人怀疑而得不到落实， 那将会严重影响行政效率和管理目标的实现。因此从早日达到行政目的，早日使行 政法律关系得以确定的角度出发，承认行政行为的公定力有一定的合理性。 然而，从法治主义和维护相对人合法权益的角度看，无论行政行为的违法性有 多么严重，行政相对人及其他有一定利害关系者只要不申请行政复议或提出行政诉 讼，便无法对抗行政行为的这种事实上的效力，无疑是极不合理的。因此，西方国 家学者提出了一种补救的理论，即行政行为的违法性严重且明显时，该行政行为不 具有公定力，是无效行政行为。对于无效行政行为，相对人没有必须服从的义务， 并且不必等待该行政行为的撤销，可以直接主张该行为的违法，请求国家赔偿等权 利救济，且不受时效限制。 由此可见，无效行政行为理论的提出是为了规避公定力理论对严重且明显违法 1 印赛夫著， 德国行政法 普通法的分析 ，周伟译，台湾：五南图书出版公司 1991 年版，第 100 页。 5 的行政行为的适用的不当。它既是公定力理论的例外，更是对其的一种补充。如果 没有无效行政行为制度，无疑将会给一些无辜的行政行为相对人带来不必要的损 失。 起初的行政行为无效等同于行政行为的违法，认为违法即无效，反之，无效也 违法。这种理论最初源自于英国的越权原则（the ultra vires doctrine） 。如果一个公 共机构所行使的权力未超过法律所规定的范围，法院都无权过问；但如果行为超越 法定范围，法院即使没有权力机构的授权也享有司法审查权。这一原则强调“ 越权 的行为是无效的，没有法律的授权就什么也不是。” 1这一理论不仅影响着大陆法系 国家早期的无效行政行为理论，而且一直影响到我国行政行为无效理论至今，以至 在我国现行立法中对行政行为的无效和可撤销不加区分。 1.2 无效行政行为内涵的界定 无效行政行为概念的提出是对行政和为公定力理论的修正和完善。一般认为， 行政行为的公定力是有界限的。这种界限，奥托 麦耶在提出“ 自我确信说” 时就曾注 意到,他认为, “ 自我确信” 有例外的情况,即在行政行为无效时不能“ 自我确信” ， “ 无效 的情形，其当然不存在实效性，故与上述不生效力系不同的概念。” 2依奥托 麦耶 的观点，无权限的国家机关的行政行为，或者由于内容不明确而不可能实现的行政 行为，作为无效行政行为处理。美浓部达吉认为，无效原因与撤销原因的区别在于 行政法规的性质，违反命令规定的行政行为应该予以撤销，违反能力规定的行政行 为应该视为无效。 3此后，无效行政行为不具有公定力被日本行政法学者广泛承认。 当代德国行政法理论也认为法的安定性原则要求赋予行政行为存续力，即使行政行 为可能存在瑕疵，但在行政行为具有明显并且重大瑕疵的情况下，不再适用法的安 定性原则，而应当适用实质的正当原则。4 无效行政行为不具有公定力的理论也表现在许多大陆法系国家和地区的立法 1 英威廉 韦德， 行政法 ，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社 1997 年版，第 45 页。 2 转引自城仲模主编： 行政法之基础理论 ，台湾三民书局 1983 年版，第 178 页 3 杨建顺著： 日本行政法通论 ，中国法律出版社，1998 年版，第 393- 394 页。 4 德毛雷尔著： 行政法学总论 ，高家伟译，法律出版社 2000 年版，第 251 页 6 和判例上。 联邦德国行政程序法 （1976 年 5 月 25 日通过，1997 年 1 月 1 日重新 修订公布）第 43 条规定：“ （1）行政行为以对相对人或涉及的人通知的时刻开始 生效。行政行为的有效以通知为准。 （2）行政行为未被撤销、废止、以其他方式终 止或通知期限届满或其他方式消灭之前， 持续有效。（3） 无效行政行为不产生效力。 ” 第 44 条第（1）项规定：“ 行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明 智判断属明显者，行政行为无效。” 葡萄牙行政程序法典 （1991 年 11 月 11 日颁 布，经 1996 年 1 月 31 日修改）第 134 条规定：“ 一、无效行为不产生任何法律效 果，不需取决于宣告无效。二、任何利害关系人可随时主张行政行为无效 ” 此 外,澳门行政程序法 （1995 年 3 月 1 日生效）第 115 条和我国台湾地区“ 行政程 序法” （1999 年）第 110 条均有类似规定。 在日本，无效行政行为制度虽然在行政程序法未作统一规定，但在判例上 得到了广泛的承认，且判例对无效行政行为大多采取重大且明显说，即认为瑕疵重 大并且明显是行政行为无效的原因。而现行的行政案件诉讼法第 3 条第一线款 从正面承认了行政行为的无效确认诉讼，所以，行政行为的无效或者无效的行政行 为成为制定法上的观念。1当今也有学者将无效行政行为归结为现代民法理论对行 政法渗透的结果，这也不无道理。持该种观点学者认为：在民法理论上，民事法律 行为的无效一般有广义和狭义之分。广义的民事法律行为无效按其效力否定程度由 强至弱分为“ 无效” “ 可撤销” 和“ 效力未定” 等三种。其中，狭义无效的基本含义为自 始无效，当然无效及确定无效。2尽管作为公法行为的行政行为与作为私法行为的 民事法律行为在性质上有着很大的区别，但两者同为法律行为之具体形式，其内在 机理应是相通的。正如台湾学者所言，既然罹患违法瑕疵的民事法的意思表示原则 上都评定为无效，则同属法律行为的行政处分一旦罹患违法瑕疵，被评定为无效， 自非无可能3依此理论，无效行政行为有广狭义之分，广义的行政行为无效泛指一 切对行政效力否定性评价，它与行政行为有效相对称，与不具有效力同义，其形式 1 日盐野宏著： 行政法 ，杨建顺译，法律出版社 1999 年版，第 113 页。 2 李开国， 民法基本问题研究 ，法律出版社，1998 年版，第 182 页， 3 台湾翁岳生， 行政法 ，台湾翰芦图书出版公司 2000 年版，第 604 页 7 包括当然无效，被宣告无效或确认无效，因撤销而不具有效力，因废除而失效等若 干情形。狭义的行政行为无效指行政行为自始就完全不具有效力，没有法律效果和 约束力，公民不必服从，行政机关不得执行，任何人在任何时间都可以主张其无效， 在形式上一般包括当然无效和被宣告或确认无效两种。1 综观国内外学者相关论述，无效行政行为通常指因具有重大而且明显的违法情 形而自始不产生法律效力的行政行为，其内涵可从以下三方面来把握：1、无效行 政行为在性质上属于形式行政行为。无效是对形式上已经作出的行政行为效力的一 种否定性评价，其前提是行政行为在形式上已经存在。无效行政行为是违法行政行 为的一种，而违法行政行为与合法行政行为一样，也是一种行政行为。正因为无效 行政行为是一种形式行政行为，在大陆法系国家才建立了可以由行政法院进行审查 和确认的制度。2无效行政行为在范围上一般限于重大且明显的违法行政行为。 对于无效行政行为的范围，虽然理论上无法达成完全一致的意见，但是在大陆法系 国家和地区，支配着判例和学说的观点，主要是重大明显说。“ 即无效行政行为， 是指具备了行政行为所内在的瑕疵而违反了重要的法规，瑕疵的存在是明显的这两 个情形。” 2许多国家的行政程序法典关于无效行政行为的规定也表明，无效行政行 为是指重大而且明显的违法行政行为。例如， 联邦德国行政程序法第 44 条第 （1） 项规定：“ 行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者， 行政行为无效。” 我国台湾地区“ 行政程序法” 中也有类似规定。3、无效行政行为在 后果上表现为自始、当然、确定无效。具体包含三种含义：一是自始无效。即从行 政行为作出时就不具有任何法律效力。作出无效行政行为的机关或其他有权机关得 随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效。二是当 然无效。即无论相对人是否主张无效，法院或其他有权机关是否确认无效，无效行 政行为均属无效，任何人可以忽视其存在而不予尊重和执行。三是确定无效。即行 政行为的内容绝对不可能被法律所承认，它不仅从一开始就无效，而且不因事后的 追认、转换等补救而变为有效。 1 王太高， 无效行政行为制度研究 ，载河北法学 ，2002 年 3 月。 2 日盐野宏著： 行政法 ，杨建顺译，法律出版社 1999 年版，第 114 页。 8 1.3 无效行政行为与相关概念辨析 1、无效行政行为与行政行为不存在。行政行为不存在是指与行政行为相当的 事实并不存在，包括非行政机关的行为、不完全的行政行为、尚未付诸实施的行政 行为、非以发生行政法律效果为目的的行为以及已失效的行政行为等。它与无效行 政行为虽然在后果上极为相似，但区别亦是十分明显的： （1）从外观上来看，无效 行政行为是指行政机关已经作成了的行政行为，即已经具备了行政行为的外在形 式，只是在实质上因欠缺有效成立的要件或其他重大瑕疵而不能发生合法的效力； 而行政行为不存在是指在外观上并不存在行政行为的形式，在客观上也没有与行政 行为相当的事实。 （2）从救济法上来看，行政行为不存在因根本缺乏讼争的标的而 不能提起行政复议或行政诉讼，即使提起，也会因缺乏诉讼标的而被驳回；而无效 行政行为因其外形上仍是行政行为，所以在提起行政复议或行政诉讼时，相关的行 政机关或法院不得以缺乏诉讼标的而驳回。1 2、无效行政行为与行政行为的撤销。 行政行为的撤销是指行政机关对自始违法行政行为的废弃，它与无效行政行为有许 多相似之处。如都具有行政行为的“ 外观” ，行政行为一旦被撤销也自始无效。两者 的区别主要表现为： （1）无效行政行为不具有公定力，不论有否进行无效宣告，都 不产生任何法律效果。而可撤销的行政行为在被撤销之前尽管有违法情形，但仍具 有暂时的公定力；只是在被依法撤销之后，才使效力追索到行政行为作出之时，视 为自始无效。 （2）无效的行政行为对任何人都没有约束力，若无效行政行为对相对 人授予权利，第三人也没有尊重义务，并能否认这种权利。2而可撤销的行政行为 只有有权的国家机关才能对之作出撤销判决，在被撤销前，相对人及其他关系人和 有关国家机关都必须受其约束。 （3）无效行政行为没有时效上的限制，任何人在任 何时候都可以主张其无效， 如行政机关执行无效行政行为， 相对人可随时寻求救济。 而对于可撤销的行政行为，相对人申请行政复议或提起行政诉讼均有一定时间限 1 台湾林纪东， 行政法 ，三民书局 1994 年版，第 327 页 2 台湾陈敏， 行政法总论 ，三民书局 1998 年版，第 356 页 9 制，超过此时限即不能申请撤销相应行为，除非作出该行为的机关主动撤销或有权 的机关通过法定监督途径撤销。 3、无效行政行为与行政行为的废止。行政行为的废止是指原已成立并生效的 无瑕疵的行政行为，基于法律上、政策上或事实上的原因，决定将其废弃，使其自 废止时向将来丧失效力的行为。行政行为的废止一般表现为由行政机关作成另一行 政行为，明确表示废止原行为，也可表现为原机关或其上级机关作成一个内容与原 行为相抵触的新行政行为来实现。行政行为的废止与无效行政行为的区别有： （1） 行政行为的废止是向后发生效力，即自废止之日起失效，对该行为被废止前的效力 没有影响。换句话说，相对人依该行为已履行的义务不能要求行政主体给予任何补 偿，同样该行为已经给予相对人的利益也不再收回；而无效行政行为是自始无效因 无效行政行为而产生的权利义务关系的变化一律恢复到该行为实施前的状态。 （2） 无效行政行为给相对人造成损害的，行政主体要承担赔偿责任；而行政行为废止给 相对人造成损失，行政主体一般不负赔偿责任。 4、无效行政行为与违法行政行为。违法行政行为与合法行政行为相对应，而 行政行为无效与行政行为有效相对应，是从效力标准来评价行政行为的，它只是否 定了行政行为的效力，本身并不包括行政行为合法与否的内容。对行政行为有效与 否的评价，可以因事酌定从而包含着多种法律后果，如有效、无效、非当然无效、 部分无效和全部无效、补正、撤销及错误行政行为的转换，而非如同行政合法与违 法那种非此即彼的判断。如果从行政行为是否有效和行政行为是否合法的双重角度 来分类的话，行政行为既存在有效和无效两种形态，又有合法与违法之分，在它们 之间可能存在交叉的情形如果仅对行政违法行为从效力上来评价的话，就会有有效 的行政违法行为与无效的行政违法行为类别。1具体地说，行政行为违法与行政行 为无效的区别主要有： （1）判断标准不同。违法行政行为以行政行为是否符合行政 法律规范的规定为标准，其在形式上是对行政规范的违犯，在本质上是对行政法律 关系和行政管理秩序的破坏；而无效行政行为则是以是否具有重大且明显的瑕疵为 判定依据，它只是不符合法定的生效要件，其本身并不必然存在对行政法律规范的 1 杨解君， 行政违法论纲 ，东南大学出版社 1999 年版，第 128、146 页 10 违反和对行政管理秩序的破坏。 （2）处理方式不同。对于违法行政行为，有权主体 既可宣告其无效，还可以通过撤销使之失效；而对于无效行政行为，任何人都可以 无视其存在，有权机关也可以随时宣告其无效。 （3）法律后果不同。违法行政行为 是一种客观的、有一定危害性和侵权性的行政行为或不作为，它总是会造成一定的 侵害后果，它与法律责任和法律制裁相联系，因此，违法行为的法律后果是意味着 它在法律上不应当发生于其内容相当的效力，它本身并不一定造成侵害后果，无效 在违法行政行为与法律责任之间往往处于中间环节，无效本身就是违法行政行为的 法律后果之一。因此，无效行政行为的法律后果是自始不发生效力。 11 2 无效行政行为制度的理论基础 2.1 公民抵抗权理论 抵抗权本是政治和宪法意义上的一个专有概念，特指公民拥有的，必要时可以 对由国家法律所产生的义务，采取不服从以至抵抗的权利。1 “ 行政行为无效的法 律制度，实际上是在法律上赋予人们直接根据自己对法律的认识和判断，公开无视 和抵制国家行政管理的权利。 ” 2行政法上的无效行政行为制度与政治和宪法上的公 民抵抗权理论具有内在的客观联系，公民抵抗权理论是无效行政行为制度的基础， 通过无效行政行为制度确立的相对人抵抗权则是公民抵抗权的制度化表现之一。3 公民抵抗权思想源于西方基督教的信仰体系和朴素的自然法思想。世俗化的进 程虽然在一定程度上削弱了宗教基础，但公民在某些情况下对实定法或者行政命令 的不服从或抵抗权，却依然得到学说上和制度实践上的认同。4在西方近代宪政思 潮和现代宪政实践中，肯定人民拥有反抗政府权利的理论依据主要是社会契约论、 人民主权论和天赋人权论。 按照社会契约论和人民主权论，整个国家的存在和运作类似于一个契约的签 订。“ 任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的惟一方法，是同其他 人协议联合组成一个共同体，以谋他们彼此间的舒适、安全和和平的生活，以便安 稳地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯。无论人数 多少都可以这样做，因为它并不损及其余人的自由，后者仍然像以前一样保有自然 状态中的自由。当某些人这样地同意建立一个共同体或政府时，他们因此就立刻结 合起来并组成一个国家，那里的大多数人享有替其余人作出行动和决定的权力。” 5 人民不仅是这个契约的签订者，以形成公意，同时也是契约和公意的服从者。至于 1 陈新民， 德国公法学基础理论 ，山东人民出版社 2001 年版，第 603 页 2 于安， 德国行政法 ，清华大学出版社 1999 年版，第 127 页。 ） 3 金伟峰， 无效行政行为研究 ，法律出版社 2005 年版，第 48 页 4 沈岿：“ 法治和良知自由 行政行为无效理论及其实践之探索” ，载中外法学2001 年第 4 期 5 英洛克著： 政府论 （下篇） ，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆 1964 年版，第 5960 页。 12 政府只不过是公意的执行者，其权力是人民委托的。人民和政府的关系，“ 完全是 一种委托，是一种信用；在那里，它们仅仅是主权者的官吏，是以主权者的名义在 行使着主权者所托付给他的权力，而且只要主权者高兴，就可以限制、改变和收回 这种权力。” 1 天赋人权论认为，每个人都有与生俱来的、不可剥夺的权利。“ 人们既然都是 平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。” 2法律不是限 制自由，而是扩大和保障自由，即保障基本人权。如果政府不尊重基本人权而滥加 侵害，人民自然可以起而反抗，以保障其源于自然法的天赋人权。“ 所以当立法者 们图谋夺取和破坏人民的财产或贬低他们的地位使其处于专断权力下的奴役状态 时，立法者们就使自己与人民处于战争状态，人民因此就无需再予服从，而只有寻 求上帝给予人们抵抗强暴的共同庇护。” 3最早规定公民抵抗权是 1776 年美国弗吉 尼亚人权宣言和美国独立宣言 。经过长期的发展，至今许多国家相继在宪 法中确立了公民抵抗权。其中以德国基本法的规定最为典型。德国在 1968 年 6 月 24 日公布的第十七次基本法修正案中，增加了基本法和第 20 条第 4 项，规定对于 任何意图排除基本法第 1 至 3 项之秩序者，在别无其他救济程序时，任何德国公民 皆拥有抵抗权。宪法规定公民抵抗权的本意是允许公民为维护宪法秩序，防止政府 专制，在特别必要时，反抗专制的法律，抗拒国家机关的违法，但为了防止公民滥 用该权利，宪法对公民抵抗权的行使也规定了非常严格的条件。如根据德国基本法 第 20 条第 4 项的规定和宪法法院的判决意见，公民抵抗权的行使条件包括： （1） 宪政秩序之侵害； （2）严重公然之侵害； （3）最后手段。4 2.2 有限公定力原理 无效行政行为理论与长期以来形成的行政行为效力理论，特别是公定力理论有 着紧密的联系，这对传统的公定力理论在事实上形成了极大的挑战，并在很大程度 1 法卢梭著： 社会契约论 ，何兆武译，商务印书馆 1982 年版，第 7576 页。 2 英 洛克著： 政府论 （下篇） ，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆 1964 年版，第 60 页。 3 英 洛克著： 政府论 （下篇） ，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆 1964 年版，第 133134 页。 4 陈新民， 德国公法学基础理论 （下册） ，山东人民出版社 2001 版，第 613618 页。 13 上促进了公定力理论的发展和完善。 行政行为的公定力是指行政行为自成立之后，不管合法与否，对所有的机关、 组织或个人就产生了拘束力；在未经有权机关依照法定程序，根据法定理由撤销之 前，无论是行政行为的作出机关，行为所指向的相对人，行为所涉及的利害关系人， 还是其他国家机关、组织或个人，都在尊重它的义务，不得任意对抗或否定之。1 奥托 麦耶认为， 行政行为是有权限的行政厅为了公共利益而自我确认合法事项并加 以实施的，因此与审判判决一样，其自身临其境具有权威，其合法得以推定。2美 浓部达吉认为公定力乃国家意思有优越效力使然，他说：“ 关于行政行为，一般说 来行政厅的组织完备，行政厅被赋予依据法规处理行政行为的权威，并且因为行政 厅代表国家或者公共团体的权力，所以，其行为暂且被推定为合法，便是当然的事 情了。” 3 行政法学界通常都认为行政行为一经成立就具有公定力，即行政主体作出的行 政行为不论合法还是违法都应被推定为合法有效，相关的当事人都应加以遵守或服 从，这是行政效率原则的要求。4然而，是不是违法的行政行为就全部、当然地具 有法律效力呢？目前行政法学界观点不一，其中最有代表性的主要有“ 完全公定力 说” 和“ 有限公定力说” 。 “ 完全公定力说” 认为行政行为不论存在着什么样的瑕疵，在被依法撤销前都具 有公定力，即使具有重大且明显的瑕疵，也只能由有权且有能力辨认的法定国家机 关来判断并加以否定。如果赋予相对人自己判断行政行为是否有效和决定是否遵 循，那么行政管理的秩序将是不可想象的；认为无效行政行为与一般的可撤销的行 政行为难以区别， 承认无效行政行为必然导致相对人无所适从， 加强相对人的责任， 并被人利用从而导致社会混乱。5只有坚持完全公定力理论，才能对公共利益及其 代表者表现出足够的信任和尊重，从而实现行政法所要求的良好秩序。 “ 有限公定力说” 认为行政行为一般具有公定力，但有重大且明显瑕疵的行政行 1 翁岳生， 法治国家之行政与司法中国台北月旦出版公司 1997 年版，第 18 页。 2 杨建顺， 日本行政法通论 ，中国法律出版社 1998 年版，第 381 页。 3 日美浓部达吉， 行政审判法 ，东京有斐阁 1929 年版，第 21 页。 4 罗豪才主编， 行政法学北京大学出版社 1996 年版，第 113 页。 5 叶必丰，“ 论行政行为的公定力” ， 法学研究1997 年第 5 期，第 19 页。 14 为除外。该说承认行政行为的公定力具有一定的合理性，认为如果无论多么严重的 违法行为，行政相对人都不能及时对其进行抵抗，那么无疑极不合理，因此，应承 认严重且明显违法的行政行为不具有公定力，是无效行为。日本学者杉村敏正教授 认为“ 行政处分被承认具有公定力，乃是因为欲求其充分发挥功能，并亦能经由行 政处分适时而不迟延公益之实现，避免行政法关系陷入纷乱；若某行政处分有重大 且违反法规的瑕疵存在，且该瑕疵客观上又系明白，这时如果照样坚持其公定力理 论，恐有过分偏重行政权利益之讥” 。他认为，坚持完全公定力，将导致“ 与个人之 自由及权利之尊重的对立” ，“ 事实上，那些有重大且明显瑕疵的行政处分，若仍被 认为有公定力，是即强调行政处分的公定力，且将个人的自由及权利之限制及侵害 过分要求个人来承担。据此吾人宁谓：凡有重大且明显的瑕疵之行政处分，应不具 有公定力。” 1该说是德、日等大陆法系行政法学，或受大陆法系影响较大的行政法 学上的通说。 笔者赞同“ 有限公定力说” 并将之作为无效行政行为理论存在的理论基础。在任 何情况下，对有瑕疵的行政行为都承认公定力的存在，势必会不当地限制行政相对 人的合法权益，尤其是对于那些存在严重且明显瑕疵的行政行为，如依旧赋予其公 定力，则有维护行政专制之嫌，显然与现代法治要求相悖，这既是行政行为公定力 的界限问题，同时也是现代行政法与传统行政法在公定力问题上的根本区别，现代 行政法的理念就是要保障公民权益不受行政权的肆意侵害。因此，在强调行政法治 的今天，行政行为的公定力只能是有限的、相对的。“ 有限公定力说” 并未完全否定 行政行为具有公定力，而只是主张在行政行为的违法重大且明显的情况下不具有公 定力。如果在行政行为重大且明显违法时仍然坚持行政行为的公定力，则意味着使 人们明知行政行为违法但还要服从，那么，相对人的权益明显将会陷入一种不安定 状态，2这既不符合法治正义观，容易使人们对法律产生排斥感，同时也不利于对 行政相对人合法权益的保护，甚至会给相对人造成难以弥补的损失。 1 杉村敏正，“ 论行政处分之公定力” ，载于法学研究1997 年第 5 期，第 13 页。 2 日室井力， 日本现代行政法 ，中国政法大学出版社 1995 年版，第 96 页。 15 2.3 行政法治理论 法治与人治相对称,它是现代社会和人类文明发展的必然产物。1959 年在新德 里举行的国际法学家会议通过的德里宣言把法治概括为三条原则，其中第二条 为：“ 政府必须在法律范围内活动，法律应当为防止行政权的滥用提供保障，同时， 政府必须有效地维护法律秩序，积极推进社会福利，借以保证人们具有充分的社会 和经济生活条件。这一点显然是对行政法治原则的内容进行诠释。在当今任何一个 推行法治的国家，行政法治原则都是行政法最重要的基本原则。 行政法治原则是法治社会发展的必然结果，是法治原则在行政领域的具体体 现。在我国，行政法治原则要求行政机关进行行政活动时应遵循宪法、法律、行政 法规、地方性法规、自治条例和单行条例以行政规章等具有普通约束力的规范性文 件。这一原则是宪法一般原则在行政法领域中的具体体现。首先，行政法治原则以 依法办事为核心，体现了厉行法治的宪法原则。宪法第 5 条规定：“ 一切国家机关 和武装力量、各级政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切 违反宪法和法律的行为必须予以追究。” 行政法治原则体现了这一宪法原则。它要 求所有的行政机关及其工作人员在处理国家行政事务时，都必须严格按法定职责权 限和法定程序办事，不得超越权限、滥用权力。其次，行政法治原则注重明确职责 权限范围，体现了职权分工的宪法原则。宪法第 85 条规定：“ 中华人民共和国国务 院，即中央人民政府，是最高权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。” 第 105 条规定：“ 地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国 家行政机关。 ” 同时宪法第 89 条、 第 107 条还分别规定了我国各级行政机关的职权。 这些规定表明，在我国，只有各级行政机关才能行使国家行政权。行政法治原则的 具体要求，因各国法律制度的不同而有所不同。1总的说来，行政法治原则作为法 治原则的具体化，要求在国家行政活动中做到“ 有法可依、有法必依、执法必严、 违法必究” 。具体说来，行政法治原则的要求包括以下内容：1、行政权力的存在必 1 张尚旌主编： 走出低谷的中国行政法 中国行政法学综述与评价 ， 中国政法大学出版社 1991 年版， 第 67- 68 页。 16 须有合法的根据。首先，各级各类国家行政机关作为职权行政主体，其设立、变更 和撤销以及职权行使的范围、方式和程序等都必须依据宪法和有关组织的规定。其 次，非行政机关的社会组织（授权行政主体）行使行政权力必须基于合法的授权。 2、行政权力的行使必须符合法律规定。这里的法律规定既包括实体法的规定，还 包括程序法的规定。3、行政权力的行使违反法律规定即构成行政违法，须承担相 应的行政法律责任。如果行政权力的存在和行使既无行政组织法的根据，也无法律 或有权机关的授权，或者超越法律规定的范围，或者违反法定程序，均构成违法。 上述三个方面是行政法治原则的具体要求。但由于国家行政管理活动的复杂性，在 某些特殊情况下，行政行为即使形式上不符合法律规定或含有某些违法因素也不能 被视为无效。例如，在战争、社会动乱、自然灾害等紧急情形下，行政主体出于公 共利益需要，可以不受平时法律的制约采取某些行为。这些行为虽在形式上违法而 实为法律所特许。这是行政法上应急性原则的要求的体现。1根据行政法治原则， 只有合法的行政行为才会产生法律效力，而违法的行政行为应归于无效。这就意味 着，违法行政行为根本不应该具有法律效力，或者说法律应当对违法行政行为的效 力予以否