（诉讼法学专业论文）两大法系审前程序的变革对构建我国审前程序的启示.pdf

郑州大学硕士学位论文 两大法系审前程序的变革对构建我目审前程序的启示 内容摘要 民事诉讼作为解决民事纠纷的公力手段，体现了国家对私法的干预。 但是由于各国历史源流的不同，其干预程度也不同。作为民事诉讼程序的 审前程序，它在整个民事诉讼中的地位和作用是不可忽视的。在内容上， 审前程序具备发挥程序功能所需的一切要素和解决纠纷所需的一切程序 资源，是一种不依赖于其他程序仅靠自身构造就有能力解决民事纠纷的自 足性诉讼程序形态；在功能上，审前程序在强调明确争点、固定证据以确 保庭审之需外增加了促进和解、解决纠纷的功能，实现了功能单一化到多 元化的转变。构建民事审前程序，是我国民事诉讼法修改的重要内容之一， 研究民事审前程序的理论和实践，有助于深化认识、加深理解，从而对我 国民事审前程序的构建有所裨益。 本文由引言、正文、结论及参考文献组成，正文由四部分组成。 第一部分主要研究民事审前程序的基本理论。文章首先对民事审前程 序的概念进行了界定，随后逐一探讨了民事审前程序的内容、价值和功能 问题。 第二部分主要是用历史与比较的方法，对两大法系代表国家英、美、 德、日的民事诉讼审前程序的变革及现行的审前程序进行考察，并对两大 法系审前程序的异同进行比较分析，并在此基础上得出，尽管审前程序在 两大法系确立的背景和发展演进中面临的具体问题迥然有别。但是，审前 程序的完善乃近代以来两大法系民事诉讼制度改革的共同课题。 第三部分主要是对我国民事诉讼审前准备程序的历史进行回顾，并分 郑州大学硕士学位论文 两大法系审前程序的变革对构建我国审前程序的启示 析了我国民事审前准备程序立法和司法改革实践，提出了我国现行审前准 备程序存在的问题。 第四部分论述国外审前程序对构建我国审前程序的启示，在此基础上 提出构建我国民事诉讼审前程序的必要性、我国审前程序的模式选择及构 建我国审前程序应该处理好的几对关系问题，最后对于我国民事诉讼审前 程序的构建提出了具体的建议。以期构建较为合理有效的我国民事诉讼审 前程序，充分发挥审前程序的作用，实现审前程序的促进庭审集中化和促 进和解的功能与价值，提高诉讼效率与公正。 关键词：民事诉讼审前程序变革构建 郑州大学碗士学位论文 两大法系审前程序的变革对构建我田审前程序的启示 触am e a 吼m0 fp u b l i cf b r o es o l v i n gc i v i ld i s p u t e ，c 砌l i t i g _ a t i o n e n l b o d i t h ei l l t e 疵r e n c et l l a tt h es t a t ee x e n s 鲫p 出a t el a w h 0 w e v e r ，d u et o t h ed i f c b r e n c eo fh i s t o r i c o r i g i na m o i 毽t h e u n 仃i e s ，t h ed e g r e eo ft h e i n t e 向e n c ei sa l s o 醐& r e n t 触t h ep r e 拄i a l p r e p a r a t o r yp r o c e s so fc i v i l p r o c e d u r e ，i t sr m e 姐ds t a t l l s i nt h ew h o l ed v i ll i h g a t i o ns h o u l dn o tb e m 霉e c t e d 1 _ h et r a d i t i o 矾lf l l n c i i o n0 fp r e t r i a lp m c e d u r ei s t od e d d et h e c o n t r c i v e r s i a lp o i n t s 柚dt of i xe v i d e n c ef o rm e p r e p a r a t i o no fc o u nt r i a l n a w t l l et e n d e n c yi st om a k ee v i d tt l l ef l l n c i i o no fp r e t r i a lp r o c c d u r eo fr e s o l v i n g a l l d d i s t r i b u t i n ga c t i o ns o u r c c s l e g i s l a t i v e l y ，t h ec o n s t m c t i o no fp r c t r i a l p r o c e d u r ei so n eo ft h eb 雒i cs u b j e c t si i lt h e ( 靳i lp r o c c d u f el a wo fc l l i n a t h i sp a p e ri s m a k i n gu pb yt h ef o r e w o r d ，m a i np a 鸭c o n c l u s i o n 锄d r e f e r e 】1 c e 1 1 1 em a i n p a r tc 蛆b ed i v i d e di n t of o l l rp a n s p a f to n es y s t e i n i c a l l yr c s e a r c h e dt h eb a s i cp r i i l c i p l eo fp r e t r i a l 唧d u r e i tg a v eab r i e fs u 删m a 巧t ot h e n c 印t ，( b n t e n t ，f u n c t i o n 锄dv a l u eo f p f c t r i a l p r o c c d u r e p a r tt 、) l r om a i n l yu s e dm eh i s t o i ya n dc o m p 解a t i v em e t h o d s t h ea u t h o r m a k e sad e t a i l e dr e s e a r c ：ho nt h ee v o l u d o no ft h ep r c t r i a lp r o c e d u r e si nf o r c i g n c 0 聃t r i e ss u c ha se n 酉a 1 1 d ，a m 嘶c 锄，g e 瑚觚a n dj a p a n b e c a u s eo fm e d i 斌e r e n c ei nw h e t h e ra r ej u r o r s ，l h eb a c k g 阳u n d so f p r e t r i a lp r o c c d u r c s e s t a b l i s h i n e n ti n 柳om a i n l c g a lf a u f n i l i e s 锄dt l l e p r o b l e m s i nt h e i r l i i 郑州大学硕士学位论文两大法系审前程序的变革对构建我田审前程序的启示 d e v e l o p m e n t sa r et o t a l l yd i 如啪t b u tp e r f e c t i o no ft h ep r c t r i a lp r o c e d u r e si s m e i rc o m m o nt a s k p a r tm r c el o o l 【e db a c kt h eh i s t o r ) r 她dt h cc u 玎to fp r e t r i a lp r o c e d u r ei i l o u rc o u n t 锄dt h e na n a l y z e dl e g i s l a t ea i l dt l l ej u d i c a t o r yp r a c t i c eo fo u r p f e t r i a lp r o c e d u r e ，f i l l a l l yp o i l l t e do u tt h ec x i s t e n tp r o b l e m s p 盯t 五叫rd i s c u s s e se n l i g h t e no ff b r e i g i lp r e t r i a lp r o c e d l 玎e b u i l d i n g0 u r o w ns t a t ep r e t r i a lp r o c c d u r e o nt h eb a s i so ft l l i s ，t od i s c u s st h en e c e s s i 哆t o b u i l d0 u ro w ns t a t ep r e 虹i a lp r o c e d u r eo fd l i t i g a t i o l l ，w h a t 皿1 0 d e lo fp r e t r i a l p r o c e d u r es h 叫l db eu s c d ，l l er c l a t i o n sh a v et ob eb a l a n c e di nt l l ec o u r s eo f b 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为英美法系的代表国家，美国对民事诉讼审前程序规定得最为完备，其对世界各国立 法的影响也最大。它的证据开示制度和审前会议制度，既较好地保护了当事人诉讼权 利，也在一定程度上防止了当事人滥用诉权而造成的诉讼迟延，提高了诉讼效率，在 程序正义和实体正义之间找到了一个较佳的结合点。作为传统的大陆法系国家，德国 和日本在相当长的时间里并不十分重视审前程序，但在其上个世纪八九十年代进行的 司法改革中逐渐开始重视审前程序，注意发挥当事人的作用，弱化法官的职权。 两大法系的审前程序出现不断地相互靠近、彼此融合的趋势。在立法技术上不断 地融合，不断地相互借鉴，不断变革，取长补短。大陆法系国家的审前程序呈现出越 来越浓厚的当事人主义色彩，英美法系的代表国家美国在其审前程序的设计上，也强 化了审前会议的作用。那种原先完全的当事人主义诉讼模式下的法官消极中立地位有 所改变，其作用被描述为“诉讼管理”、“管理型法官”。 我国自从八十年代初试行民事诉讼法以来，民事审判走过了一条曲折的道路。从 法官庭前调查阅卷、包揽证据调查，到后来的“一步到庭”，再到有条件的庭前证据交 换，反映出我国法律理论界和司法实践工作者不断对民事审判进行探索和思考。从最 初的以事实为依据，到以证据为依据；从重实体轻程序到程序与实体并重，反映出法 律理念的进步。从最初的中华人民共和国民事诉讼法到最高人民法院关于民事 经济审判方式改革问题的若干规定，以及最高人民法院2 0 0 1 年关于民事诉讼证据 的若干规定的颁布，反映出法律体系上的完善。但是，我国并没有建立真正意义上 的审前程序，审前准备活动的内容薄弱，难以保证为庭审做好充分的准备。并且存在 着没有相应的配套制度，所规定的证据失权效果过于强烈，缺乏保障当事人收集证据 的制度，以及审前准备的主体规定不明确等诸多问题。 我国民事审前程序发展的历史和现状告诉我们，构建民事诉讼审前程序是我国民 事诉讼发展过程中对于准备程序否定之否定后的客观要求。构建民事诉讼审前程序能 够有效解决我国民事诉讼现今存在的诸多问题。构建我国民事审前程序体现了对民事 诉讼价值的追求，体现了对民事诉讼运作机理的遵从，体现了我国民事诉讼走向现代 化、国际化的要求。 。旧 谷日安平著，王亚新、刘荣军译t 程序的正义与诉讼 。中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第3 0 页 1 郑州大学硕士学位论文 两大法系审前程序的变革对构建我国审前程序的启示 鉴于以上情况，笔者撰写此文。试图从比较法上的研究成果出发，运用历史的、 哲学的方法，论证了改革我国民事诉讼审前程序的必要性和可能性，对构建我国的审 前程序提出一些建议。 郑州大学硕士学位论文 两大法系审前程序的变革对构建我国审前程序的启示 1 审前程序的基本理论 1 1 审前程序的概念 对于审前程序概念的表述方式，世界各国民事诉讼法的规定不尽相同。美国联 邦民事诉讼规则称之为“p r e t r i a l ”，直译为“审理前程序”或者“审前准备程序”； 在英国称之为“p r e t r i a lc o n f e r e n c e ”，可译为“审前程序”；法国民事诉讼法称为 “i n s t r u c t i o n ”，译为“事前程序”；修正后的德国民事诉讼法规定了两种供选择的审 前程序：“书面准备程序”和“早期首次言词辩论期日”；日本在9 6 年新民事诉讼法中 规定了“争点及证据整理程序”。尽管各国民事诉讼法对审前程序的用语不尽相同，但 其基本涵义是一致的。日本称为“争点及证据的整理程序”；我国台湾地区则称之为“言 词辩论的准备”。 对于其具体涵义各学者的表述也极不统一，但总的来说，可以分为两类：一类是 从广义上对审前程序迸行定义，如：“审前程序即审理前的准备，是指法院受理案件 之后进入开庭审理之前所进行的一系列诉讼活动。”o 另一类是从狭义上对审前程序 进行定义，如：“民事诉讼审前准备程序，是指为了使民事案件达到适合开庭审理的 目的而设置的，让当事人在开庭审理之前确定争点、收集证据的诉讼程式。”o 上述两 类定义前者在于从形式上对审前程序作一个概括，其外延宽广而内涵相对空泛，是一 系列审前活动表象的描述，甚至没有将审前程序当作一个有机的体系化程序来考察。 这类定义比较适合我国现行审前程序。而后者突出审前程序的实质内容和精神，其目 的是超越现行民事诉讼法的规定从应然角度去刻画审前程序。这也是我们研究审前程 序所追求的。 笔者认为，审前程序应定义为：为使民事案件达到适合开庭审理的目的而设景的， 以当事人整理争点和收集证据为主要内容的，为庭审作辅助性准备的程序阶段。其性 质是与庭审相对的一个独立的阶段。 1 2 审前程序的内容 从国外相关国家的民事诉讼制度看，虽然都规定了审前程序，但其具体内容却不尽 相同。如英国民事诉讼规则第六章、第十章、第十五至十七章、第二十二章、第 三十一章规定了审前程序的内容，归纳起来，主要包括四项：传票令状的送达、案情 江伟、杨荣新主编：民事诉讼机制的变革) 人民法院出版社1 9 9 8 年版，第4 1 8 页 9 向忠诚：论我国民事诉讼审前准备程序的构建，载求索 ，2 0 0 0 年第4 期。 3 郑州大学硕士学位论文两大法系审前程序的变革对构建我国审前程序的启示 声明、证据开示、庭审指导，其基本目标是整理案件争点，确定诉讼请求、证据及审 理日程等问题。美国的联邦地区法院民事诉讼规则第二章、第三章与第五章规定 了审前准备程序，其内容主要包括诉答程序、证据开示程序和审前会议三项。日本民 事诉讼法第二章规定的审前准备程序包括三项内容即：书面准备方式、准备性口头 辩论、会议型的准备方式，主要由法官根据案情来决定适用哪种程序。德国民事诉 讼法典规定了具体的两种审前程序供法官选择适用；早期第一次口头辩论程序和书 面准备程序。 我国1 9 9 1 年民事诉讼法在“第一审普通程序”章中专节规定了“审理前的准 备”( 第1 1 3 一1 1 9 条) 。其中包含的审理前准备内容主要有：第一，起诉状和答辩状的 提交与交换。人民法院应当在立案之日起5 日内将起诉状副本发送被告，被告在收到 之日起1 5 日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当从收到之日5 日内将答 辩状副本发送原告。向当事人送达受理通知书和应诉通知书，是告知双方当事人原告 起诉的案件人民法院已经正式立案受理，当事人应当做好参加诉讼的准备。向被告发 送起诉书副本和向原告发送答辩状副本，是人民法院贯彻辩论原则，保护当事人辩论 权的重要方面。第二，通知必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼。通知必须参加诉讼 的当事人参加诉讼，是全面保护当事人的合法权益，彻底解决当事人之间争议的需要。 必须参加共同诉讼的当事人不论是原告还是被告，凡没有参加诉讼的，人民法院都应 当通知其参加诉讼。如果人民法院通知后该当事人不愿参加诉讼的，可按下列情况处 理：第一种情况，如被追加的是共同原告，该原告表示放弃实体权利的，可以不追加 其原告，诉讼继续进行。如该原告未表示放弃实体权利，又不参加诉讼，经传票传唤 又不到庭，可以缺席判决。第二种情况，通知追加的是共同被告，人民法院通知其参 加诉讼，如果不是必须到庭的被告，经传票传唤拒不到庭的，可缺席判决。第三种情 况，如被通知追加的被告是必须到庭的，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭，人 民法院可以采取强制措施对其拘传。第三，调查收集证据，包括勘验、鉴定等。证据 是人民法院审判的基础，也是解决当事人纷争的关键。根据民事诉讼法的规定， 证据主要由当事人提供，人民法院在当事人承担证明责任的前提下收集部分必要的证 据。所谓“必要的证据”是指当事人提供客观上有困难，法院认为审理案件又需要的 证据。第四，告知当事人有关的诉讼权利和义务。第五，其他必要的活动，如审查有 关的诉讼材料，了解应当适用的有关法律以及有关专业知识；进行繁简分流。民事诉 讼法规定的这些准备工作，全部是“人民法院”这一主体的任务，对什么问题进行准 。江伟主编：民事诉讼法学) 。复旦大学出版社2 0 0 2 年版，第3 3 3 页 4 郑州大学硕士学位论文 两大法系审前程序的变革对构建我国审前程序的启示 各也是法官份内的事，仍带有较强的职权主义色彩，完全忽视了当事人作为诉讼主体 的职能作用及诉讼积极性，当事人的参与性不强，所能做的主要是向法院提出起诉状、 答辩状以及一些证明材料。 1 3 审前程序的价值 “价值”这个概念是指在主体与客体的相互关系中，客体的存在、作用以及它们 的变化对于一定主体需要及其发展的某种适合、接近或者一致。每这就是哲学上的“价 值”的基本含义。美国著名法理学家庞德曾经指出，“价值问题虽然是一个困难的问题， 它是法律科学所不能回避的。在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里， 对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的使用，都曾是法学家们的主要活动。”固著名法 哲学家博登海默也认为，“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定 社会结构和经济结构相对性的基本价值。”回从当今各国在民事诉讼架构上设置审前程 序来看，其价值主要体现在以下几个方面。 1 3 1 审前程序的公正价值 美国学者罗尔斯曾说：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要 价值一样。一种理论无论多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正； 同样，法律和制度不管他们如何有效率和条理，只要它们不正义，就必须加以改造和 废除。作为人类活动的首要价值，真理和正义是决不妥协的。”固诉讼作为解决争议的 活动，实际上也就是在当事人之间合理地分配程序性和实体性权利和利益的过程，它 本质地要求将公正作为其最高价值。 公正包含程序公正与实体公正两个方面。 ( 1 ) 程序公正 程序公正最早出现在十三世纪英国普通法中，美国学者富勒指出：审判的实质在 于那些将受到审判所决定直接影响的人，能通过一种形式参加审判，为得到有利于自 己的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。程序公正是民事诉讼程序的价值之首， 是法的正义性直接和具体的体现，代表了法律的基本价值，也代表着所有诉讼程序的 基本价值。 程序公正分为个别公正和一般公正，前者通过司法来完成，后者则是立法来实现。 江伟主编：中国民事审判改革研究，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第4 0 页 肖建国著：民事诉讼程序价值论) ，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第5 8 页 美 庞德著：通过法律的社会控制法律的任务 ，商务印书馆1 9 8 4 年版第5 5 页 美 博登海默著：法理学法哲学及其方法，中国政法大学出版杜1 9 9 9 年版，作者致中文版前言 美 罗尔斯著：正义论) ，中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，第l 页 睬桂明著：诉讼公正与程序保障) ，中国法制出版社1 9 9 6 年版，第2 页 5 郑州大学硕士学位论文 两大法系审前程序的变革对构建我国审前程序的启示 程序个别公正是司法将普遍公正的程序规范运用于具体案件和具体情况的产物，个别 公正以立法的公正为前提，通过法官的司法活动来实现，法官是程序个别公正的人格 载体。回程序一般公正的实现，需要立法者在制定程序规范时，必须尽量满足以下两个 前提条件：一是当事人意思自治原则；该原则是私法理念的核心，它在本质上界定了私 法与公法的区别，即“私法最重要的特点莫过于个人自治或自我发展的权力，它的核心 是尊重当事人的自主意思。”。二是承认法官的司法权威地位。程序的一般公正有着最 低限度的要求，表现为两方面： 在实现一般公正的诉讼构造方面，有法官中立和当事人平等两个原则 程序公正首先要求法官处于中立地位。中立性原则是现代程序的基本原则，是“程 序的基础”。法官的中立是相对于当事人和案件而言的，它表明在诉讼构造中，法官 与双方当事人保持同等的司法距离，对案件保持超然和客观的态度。中立是对法官最 基本的要求。不中立便是偏私，便是法官与当事人的角色混淆，其结果的不公正乃是 必然的。法官中立原则包含以下两项内容：第一，法官不得审理与自己有利害关系的 案件；第二，法官须与诉讼双方保持同等的司法距离，不能对任何一方有偏见。特别 是应当避免法官在庭前对争议事实形成预断。在审前程序中，中立性要求当事人自主 决定审判对象，争点范围，以及所要提出的证据的种类与数量。提出证据的责任在于 当事人双方，法官不能主动地调查收集证据。如果法院主动调查收集证据，而这些证 据肯定是要么对原告有利，要么对被告有利，这无疑会造成“法院在帮一方当事人收 集证据，帮一方当事人打官司”的印象，有失中立性。 当事人平等原则是法律面前人人平等原则在诉讼中的体现。其要求当事人双方应 有平等地参与诉讼的机会和手段，法官应当对当事人双方的意见给予同等的关注。诉 讼在制度上以两方当事者的对抗性辩论作为基本结构，双方以对等力量展开积极的攻 击防御才构成程序的实质性内容。因此，当事人平等最关键的是武器的对等，即攻防 力量的平衡。只有法官中立和当事人地位的均衡才能产生实在的对抗。假如当事人地 位不平等，那么对抗便不免产生一种一方以卵击石的担心。回但在实际情况中由于经济 地位、法律素养等原因，诉争双方的力量往往存在差距，从而产生诉讼攻防的失衡。 审前程序虽然不能从根本上解决这一问题但审前程序可以对这种失衡起到一个缓解 作用。例如通过证据交换。诉讼能力较弱的一方可以在审前知晓对方的主张和举证， 。洪彦、陈颖：简论民事审前准备程序的正当性k 载辽宁教育行政学院学报，2 0 0 4 年第3 期 。 德 罗伯特霍恩等著：德国民商法导论) 。中国大百科全书出版杜1 9 9 6 年版，第9 0 页 。季卫东：程序比较论) ，载比较法研究 ，1 9 9 3 年第l 期 。贺卫方著：司法的理念与制度) ，中国政法大学出版社1 9 蚰年版，第9 0 页 6 郑州大学硕士学位论文两大法系审前程序的变革对构建我国审前程序的启示 从而扩大自己的诉讼信息量。特别是在争点和证据整理过程中法官通过行使阐明权， 帮助诉讼能力较弱的一方，以缩小双方的差距。此外，在环境污染诉讼、产品责任诉 讼等现代型诉讼中，由于双方在持有证据、专业知识等方面的明显失衡，若不通过完 善的证据收集和交换制度，当事人的平等无从说起。 在实现一般公正的动态过程方面，有程序参与原则、程序公开原则和程序维持 原则 日本学者谷口安平对程序参与原则的内容作了以下描述：“与程序的结果有利害关 系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己 的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。这就是正当程序原则最基 本的内容或要求，也是满足程序正义的最重要条件。”回在英美法中，程序参与原则又 称为“获得法庭审判的机会”。实证研究显示，一个人在对自己的利益有着影响的判决 制作以前，如果不能向法庭提出自己的主张和证据，不能与其他各方及法官展开有意 义的辩论、证明和说服等，就会产生强烈的不公正感，这种感觉源于他的权益受到了 裁判者的忽视，他的道德主体地位遭受法官的否定，他的人格尊严遭到了贬损。o 而且 当事人仅仅是形式性的参与诉讼还不够，必须要求其诉讼活动对法官的裁判能够产生 实质性的影响。主张权利、收集并提出证据证明自己的主张、反驳对方的主张、进行 辩论是当事人参与诉讼程序的主要方式并构成了程序的主要内容。审前程序正是在这 一点上体现了程序参与原则的要求。 审前程序设置的基本构想是案件非经当事人双方的充分准备就不进入庭审，以保 证当事人对对方的主张和举证有充分辩论的机会。通过庭前事实和证据的披露，使当 事人相互了解对方的主张和举证，以避免打无准备之仗。否则，面对对方突然抛出的 证据，必将措手不及，难以展开实质性的对抗，所谓的当事人参与也只能成为善意的 谎言。此外，审前程序本身就是一个当事人收集并提出证据、当事入确定争点的过程， 当事人参与原则在其中即得到了充分的体现。在对准各阶段当事人参与权充分保障的 基础上，将争点和证据予以固定、冻结，使当事人自己对裁判的最终形成负责，这也 是审判获得正当性的最关键因素。 程序公开包括；诉讼行为( 主要指庭审行为) 在一定场合中公开进行；作为裁判 基础的事实以及裁判的法律根据向当事人及社会公开。 还包括诉讼主体行为的相互公 开。正如季卫东所说：“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交 。 日】谷口安平著，王亚新、刘槊军译z 程序的正义与诉讼) ，中国政法大学出版杜1 9 9 6 年版，第1 2 页 。陈瑞华著t 刑事审判原理论，北京大学出版杜1 9 9 8 年舨第6 3 页 。陈桂明著t 诉讼公正与程序保障 ，中国法制出版社1 9 9 6 年版，第“页 7 郑州大学硕士学位论文两大法系审前程序的变革对构建我国审前程序的启示 涉性。”国民事诉讼是双方当事入之间以及当事人双方与法院之间围绕纠纷的解决进行 理性对话的过程。对话的合理性主要取决于两个说服的过程：一个是当事人通过法庭 辩论说服法官的显在过程，另一个是法官在此基础上考虑如何说服当事人各方、上级 法院、社会一般成员的潜在过程。国这就要求，当事人必须能够及时地预见其行为的诉 讼后果，以采取相应的对策。一方面，在当事人之间，应当相互了解对方当事人的主 张和举证，以进行充分的准备，防止来自对方的突袭；另一方面，在当事人和法官之 间，当事人应当能够及时地了解法官对案件的见解，以防止来自法官的突袭。 程序维持原则是关于诉讼行为及其效力设置的一项程序公正标准，它是指诉讼行 为一旦生效之后要尽量维持其效力，不能轻易否定其内容。程序维持原则是程序本质 特征的要求，这一点在审前程序中得到了集中的体现。审前程序在充分保障当事入主 张和举证机会与手段的基础上，为当事人的主张和举证划定了一定的期限。一旦审前 程序结束，法官和当事人都要受已整理的争点和证据的限制，当事人原则上不能再提 出新的事实和证据，法官不能超过其范围进行审判。这样就使得争点和证据的整理、 法庭辩论以及案件事实的最终判断，环环相扣，层层推进，避免了以往由于新证据的 提出而不得不重新开始，法院判决长期处于不确定状态。 ( 2 ) 实体公正 无论我们如何强调程序公正的独立价值，都不能抹杀实体公正的意义，这是由人 类活动的有目的性决定的，结果的公正既是诉讼活动应有的要求，也是当事人的期望 所在。实体公正可以从两种意义上理解：一是指立法者对人们实体权利和义务的公正 分配，这是实体一般公正；二是指司法者根据实体一般公正的要求，通过在民事诉讼 程序中行使自由裁量权而达到公正的裁判结果，这是实体个别公正，即裁判结果对于 实体一般公正的追求和趋近。实体个别公正必须是法官经由民事诉讼程序做出的裁判 而达成，因而表现为裁判结果的公正或“结果公正”。公正的裁判结果是法院或法官通 过整个民事诉讼过程所达到的一种理想结果，它的实现取决于两点，一是作为判决小 前提的真实地再现争执的事实，另一个是作为判决大前提的法律的正确适用。审前程 序在这两方面发挥着重要的作用。 案件真实的发现是正确适用法律的基础，实体公正实现的前提。诉讼开始时，案 件己经发生，案件事实的再现只有借助于证据。当事人是争议的亲历者，他们不仅最 了解纠纷产生的过程，而且也掌握各种证据或者证据线索；同时，当事人双方利益的 。季卫东著t 法治秩序的建构) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 0 页 。季卫东著；法泊秩序的建构 ，中嚣政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 l 页 。肖建国著t 民事诉讼程序价值论，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第1 8 9 页 8 郑州大学硕士学位论文 两大法系审前程序的变革对构建我国审前程序的启示 对立性和获得胜诉判决的强烈动机，促使他们提出有利于自己和不利于对方的证据材 料。准备阶段证据收集手段的赋予，无疑会增加案件所能获得的证据的总量，而且能 够使当事人获得大量依靠庭审所不能获取的证据。特别是在现代型诉讼中，主张、证 明权利所必要的事实证据多在被告所支配的独占领域，证据手段的充实对案件真实的 发现就显得更为重要。另一方面，争点和证据的整理使当事人知彼知己，庭审时的证 据调查和言词辩论更具有针对性。这样一来案件的不同方面就会得到充分反映，法官 对案件事实的认识在双方的对抗中得到升华，从而使法官的判定变得全面、正确。此 外，争点和证据的整理还有利于促进审理的集中化。在集中审理下，法官可以集中于 特定的争点事实，集中进行证据调查，当事人也可以集中质证、辩论。这样，法官就 可以根据证据调查和言词辩论的结果收集形成心证所必要的新鲜资料，从而形成自然 而正确的心证。而且，在当事人和其他诉讼参与人都在场且记忆犹新的情况下，法官 也可以及时化解当事人之间或当事人与法院之间的误解，尽量避免误判。 1 3 2 审前程序的效益价值 效益是表征成本与收益之间关系的范畴，程序效益也是如此。程序效益包括两个基 本要素：经济成本与经济收益。程序效益这一概念反映的正是经济成本与经济收益之 间的函数比值关系。经济成本是指程序主体在实旋诉讼行为的过程中所耗费的人力、 物力、财力和时间等司法资源的总合，它基本上类似于波斯纳所说的“直接成本”。经 济收益是指其收取的诉讼费用的数额；对当事人而言，则是指预期利益的实现或预期 不利益的避免。尤其对败诉人来说，只要不利判决所带来的结果优于其他解纷手段所 产生的结果，那么当事人就获得正效益。一般来说，以较少的经济成本投入获得既定 水平的经济收益，或者既定的经济成本投入达到较大的经济收益，都意味着程序效益 的提高。程序效益价值既适用于对单个诉讼程序的评价，也适用于对国家整个诉讼制 度的评价。4 程序效益所追求的是以最经济的方式来实现公正的目标。既要求当事人对 于是否诉诸诉讼解决纠纷作出合乎经济理性的选择，同时人民法院在审理案件时，也应 注意节约司法资源的耗费；在作出裁判时，应注意判决对人们未来行为选择的效益刺 激。同时，程序效益还要求立法机关在程序安排和程序设计时，应当在程序公正的基础 上，合理地选择程序规则，分配程序权利和义务，以利于社会资源配置效益的最大化。就 程序效益的实现而言，主要是通过调节经济成本来影响当事人利用诉讼程序的行动，以 达到社会总资源的优化配置。把民事审前程序作为一个子系统放到民事诉讼程序这个 大的系统中来考察完善民事审前程序符合并且提高了民事诉讼程序的程序效益。从诉 。章武生等著：司法现代化与民事诉讼制度的建构) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第8 8 页。 9 郑州大学硕士学位论文 两大法系审前程序的变革对构建我国审前程序的启示 讼的阶段性看，诉讼成本包括准备阶段的成本和开庭审理的成本，审前程序的实施， 可以避免开庭审理的多次重复，甚至可以使部分案件由于庭前和解或庭前判决而不进 入开庭审理，因此而减少庭审阶段法院和当事人双方的耗费。从诉讼主体来看，通过 审前程序法官对举证责任的分配，排除了法官的调查取证工作，节省了法院诉讼成本 的投入，同时做好充分的庭前准备工作，也能避免多次开庭耗费国家成本，并使当事 人的时间及物质消耗降低到最小。 1 4 审前程序的功能 在现代汉语词典中，功能一词是指事物或方法所发挥的有利的作用，或者说 效能。回从这一解释来看，功能与作用的区别似乎在于功能仅限于积极的、正面的、有 利的作用。其实不然，功能与作用是两个有着重大差别的概念，二者的界限是实质性 的。所谓功能，“就是指事物或现象由于其内部诸要素及其结构所决定的一种能力，而 作用则是事物或现象能力发挥出来的状态或结果。功能属于可能的范畴，是还没有实 现的东西，而作用则属于现实的范畴，是指已经成为实在的东西。功能是事物或现象 本身所固有的，而作用则不仅取决于事物诸要素及其结构所决定的功能，而且取决于 该事物功能发挥的具体条件。没有适当的条件，事物功能并不能成为现实的作用，正 如可能缺乏条件无法成为现实一样。某物有某种功能，但不一定能实现某种功能的作 用。”o 因此，将民事诉讼审前程序的功能等同于民事诉讼审前程序的作用是不正确的。 审前程序的功能取决于庭审的功能，并从根本上取决于一国的民事诉讼模式。随着我 国庭审方式乃至整个民事审判方式改革的不断深入。审前程序的功能也逐渐清晰起来。 一般认为，审前程序的功能主要包括以下几个方面： 1 4 1 案件争点与证据整理功能 关于案件争点的内涵，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定( 以下 简称证据规定) 第3 9 条第2 款的规定，即“通过证据交换，确定双方当事人争议 的主要问题。”主要包含着两层意思：第一层意思是，争点是这样一种事实，当事人双 方围绕其真伪或存在与否持有完全相左的主张，处于争执不下的状态。第二层意思是， 与上述特点直接相关，争点还必须是对于解决案件至关重要的事实，或者说是案件真 正的焦点。 无论在何种诉讼程序中，争议焦点的确定或明确是法院行使审判权解决案件的逻辑 。参见现代汉语词典 ，商务印书馆出版社2 0 0 2 年版( 增补本) ，第3 8 2 页。 。曹义孙：关于元法学基本问思的思考) ，载北京科技大学学报，1 9 9 9 年第3 期 。江伟主编t 比较民事诉讼法国际研讨会论文集) ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 0 0 页 1 0 前提，争议的焦点如果不明确法院就找不到案件纠纷的症结，就难以判断案件事实，并因 此而难以适用法律化解纠纷。可见，争点的整理与确定是审判进行的前提条件，也是 民事审前程序的首要功能。整理和确定争点，是将民事纠纷中纷繁芜杂的事实和权利 争议进行筛选，“澄清无关的争点直至仅保留与法律诉因相关的真正有争执的事实争点 被带入审判”。国 证据整理是在法院的主持下就案件有关证据的提出，证据交换、鉴定等等事项加以 处理的程序。证据整理与案件的争点整理是同时进行的。因为争点的明确需要根据事 实，而事实的提出又必然涉及证据。证据是诉讼的核心，没有证据，当事人双方就无 法进行攻击和防御，法官就无从做出公正裁判，而若要使双方的攻击和防御更加集中 更具针对性，避免证据突袭，同时也能保证法官在经过短时间的集中审理后即做出判 决从而使得结论具有更高程度的正当性，那么，在审前使证据能够最大程度地被集中 就具有至关重要的意义。因此，收集证据的功能理所当然地成了审前程序的重要功能 之一。从此点考虑，审前程序应当具备使案件事实资料齐备从而最大限度地保证查明 真相的功能。如各国都以不同的方式为当事人收集证据设置了强有力的手段与措施， 以保障开庭审理时双方当事人的攻击和防御能够建立在有充分证据材料的基础上，从 而使裁判尽可能地接近案件的真实。同时，通过审前准备程序为当事人提供获取证据 的有力措旋，也是“公平竞争”和程序公正的需要与体现。 1 4 2 促进和解功能 审前程序并不仅仅是为开庭审理做准备，它是纠纷解决程序中的重要阶段，本身 具有消解纠纷的功能。审前程序之所以能够促进和解，在于审前程序是一个相对开放 的体系，当事人在进入开庭审理前有反思和选择的机会，当事人之间达成和解就有了 更大的可能性。因此，促进和解成为审前准备程序的又一重要功能，并且越来越为众 多国家的立法所重视。不少国家允许通过非正式开庭的方式进行审前准备，这可以为 当事人双方进行实质性的平等对话创造一种较为缓和的气氛，从而有利于促进和解， 特别是对那些主要因情绪对立而引发的诉讼，可以有效地防止诉讼扩大蔓延。实践表 明，这样有助于促使双方当事人达成和解。现在美国有将近9 5 的民事案件在审前准 备程序中以和解而告终，进入法庭审理的不超过5 。 从1 9 7 5 年起，向来对和解持消 极态度的日本也开始积极适用和解。特别是近年来，日本实务界广泛采行的“辩论兼 。 美 史蒂文苏本、玛格瑞特伍著，蔡彦敏、徐卉译；美国民事诉讼的真谛：从历史、文化、实务的视角) 法律出版社2 0 0 2 年版，第1 2 2 页 。江伟主编：民事诉讼法学 ，复旦大学出版社2 0 0 2 年版第3 3 6 页 。江平主编：t 民事审判方式改革与发展，中国法制出版社1 9 9 8 年版。第2 4 l 页 1 1 郑州大学硕士学位论文 两大法系审前程序的变革对构建我国审前程序的启示 和解”的审前准备方式，已明确将劝试和解作为一项重要内容，法官之间相互戒为“和 解法官”的传统观念己大大改变。 1 4 3 开庭审判保障功能 在审前程序阶段，法院可以集中处理妨碍开庭审判的事项，以保障开庭审理的顺 利进行。原则上，法院对案件受理主要是形式要件的审查，可能也有不符合立案条件 而立案的情形，或有其他阻碍案件正常审理的因素出现。审前准备对于这些非正常情 况的处理是在有充足的程序措施的基础上进行的，既能够体现对当事人的程序保障， 又体现了司法权行使的保障，避免在立案阶段对案件受理条件的诸多规定和审查有碍 当事人程序权利保障之嫌。 已如前述，审前程序可以有效地防止证据突袭，另外还能防止其他的诉讼突袭行 为，有利于查明事实，保障开庭审理的顺利进行。第一，审前程序通过促使当事人尽 量于审前准备阶段提出攻击防御方法，且通过争点的整理，使当事人为庭审做好充分 的准备，能够有效地防止诉讼突袭，达成诉讼公正。第二，通过审前程序的准备，使 庭审更能发现事实，查明真相。 此外，审前程序还可以进行其他保证开庭顺利进行的准备性的诉讼活动，比如法 律文书的送达、通知当事人到庭等。 郑州大学硬士学位论文两大法系审前程序的变革对构建我国审前程序的启示 2 两大法系审前程序的变革 任何事物都有其产生的背景和发展演变的过程，民事诉讼审前程序也不例外。近 现代以来各国，尤其是英美法系国家民事诉讼制度的改革基本上都是围绕审前程序进 行的。在当今世界各主要国家的民事诉讼中，都有关于审前程序的规定。概括而言， 奉行当事人主义的英美法系各国，由于诉讼制度的构建是以陪审团审判为基础的，并 且实行集中审理制，其审前程序比较完善。而在大陆法系国家，情况则有不同，有些 国家的审前程序规定的比较完善，也有其相应的法律后果，而另外一些国家对审前程 序的规定不尽详各，还处于发展中。 2 1 英美法系审前程序的变革 2 1 1 英国审前程序的变革 英国人传统保守的民族特性决定了其民事诉讼制度发展相对于美国要迟缓。英国民 事诉讼制度有两个突出的特点：一是固守非法典化的传统，体系庞杂，缺乏系统性； 二是坚守古老的传统，具有极强的历史延续性，以至于难以区分民事诉讼制度的渐进 演变以及各种新观点的发生和发展。自1 9 世纪末英国经历过司法改革和民事诉讼程 序改革以至第二次世界大战的约6 0 年间，英国的民事诉讼制度几乎没有什么大的变动。 英国民事诉讼程序较大变化开始于第二次世界大战以后，到1 9 9 9 年英国新民事诉讼规 则出台，其民事诉讼程序发生了根本性的变革。在英国1 9 9 9 年4 月新民事诉讼规 则出台以前，要求对旧民事诉讼改革的呼声已经一浪高过一浪。1 9 8 8