（民商法学专业论文）论不动产登记机关的赔偿责任.pdf

引 言 i 目目 录录 摘摘 要要 abstract 引引 言言1 1 一、不动产登记机关赔偿责任的性质一、不动产登记机关赔偿责任的性质 2 2 （一）不动产登记的性质2 （二）赔偿责任的性质12 二、不动产登记机关赔偿责任的归责原则二、不动产登记机关赔偿责任的归责原则1515 （一）不动产登记机关的审查义务15 （二）归责原则22 三、不动产登记机关赔偿责任的承担机制三、不动产登记机关赔偿责任的承担机制2525 （一）不动产登记机关的责任认定25 （二）登记机关的责任承担26 （三）赔偿的范围和标准27 （四）赔偿资金的保障29 （五）诉讼程序的设计30 （六）追偿机制31 结结 论论3333 参考文献参考文献3535 致致 谢谢3737 攻读硕士学位期间发表的学术论文目录攻读硕士学位期间发表的学术论文目录3838 引 言 i 摘摘 要要 不动产登记作为不动产物权变动的公示方法，在我国被确立为不动产物权 变动的生效要件，对整个不动产物权制度起着基础性的作用。我国物权法赋予 了不动产登记的公信力，一旦不动产登记发生错误，善意第三人往往因受到公 信力的保护并不会遭受损害，而真实权利人的合法利益将因登记错误而遭受重 创，必须予以适当的救济。物权法规定了因登记错误，给他人造成损失的，登 记机构应当承担赔偿责任。但由于当前理论界和实务界对不动产登记行为本身 性质的理解存有重大分歧，对不动产登记机关承担的审查义务也有不同认识， 导致司法实践中对不动产登记机关承担赔偿责任的责任性质、归责原则、具体 的救济程序适用等方面都有很多模糊不清的地方，需要予以澄清。 文章第一部分为不动产登记机关赔偿责任的性质分析，反思了“行为机关 决定行为性质”的思维路径，认为行政行为说受制于登记机关的性质，忽视了 登记行为的根本价值仍在于其私法意义，过分强调公法的干预，且容易导致登 记错误的救济困难，实不可取。司法程序说不符合我国的法制现实，亦不足取。 反之，坚持“行为功能决定行为性质再决定机关设置”的思维模式，探讨登记 行为的本质内涵，应将不动产登记行为界定为民事法律行为。以此为前提和立 足点，文章讨论了在目前的状况下，统一不动产登记机关，可改变由某一行政 机关担任的思维路径，真正恢复不动产登记的民事行为性质的本来面貌。并分 析了由公证机关担任不动产登记机关的可行性和优越性。澄清不动产登记行为 的性质后，在发生登记错误时，不动产登记机关承担的责任就是民事侵权责任。 文章的第二部分讨论了不动产登记机关应当承担的审查义务，从比较法的 角度考察了实质审查和形式审查的内涵和划分标准。在国外主要立法例下，不 动产登记机关的审查义务，无论在学术上被界定为形式审查还是实质审查，实 践中都借助于职能分流实现了一种快捷的窗口式审查。我国未来的不动产登记 立法理应总结先进立法经验，避免不动产登记对公民生活的过度干预，确立不 动产登记机关的审查义务为一种“窗口审查” ，真正实现促进交易快捷和保障交 论不动产登记机关的赔偿责任 ii 易安全的统一。在此基础上进一步论证了不动产登记机关承担的应当是一种过 错赔偿责任，其责任基础是对自己审查义务的违反。 文章第三部分为不动产登记机关赔偿责任的承担机制，通过分析实践中不 动产机关承担责任的情形和认定，指出不动产登记机关应该在违反审查义务、 因自身过错致使发生登记错误的情况下方承担赔偿责任。该责任是一种自己责 任、直接责任。文章还对不动产登记机关的赔偿范围和计算标准进行了分析与 探讨。对于赔偿资金的保障，提出我国应建立专门的赔偿基金，并可适当引入 保险机制。关于诉讼程序和追偿程序，文章提出对于不动产登记错误的赔偿案 件，应作为必要的共同诉讼，将不动产登记机关和登记名义人作为共同的当事 人并案审理。登记机关承担赔偿责任后可向存在重大过失的工作人员和其它不 当得利人追偿。 关键词：关键词：不动产登记 责任性质 审查义务 归责原则 责任承担 引 言 iii abstract real estate registration, as a publicly announce measure of immovable property real right alteration, has been established as effective condition of immovable property real right change by real right law of peoples republic of china. it has foundational effect on real right system. real right law of peoples republic of china gives public credibility to real estate registration , therefore, if the registration makes mistakes ,the third person of goodwill wont be damaged , but the person has true right will be injured. that should be relieved. the real right law provides that registration authority must compensate for the mistake. however, people now have different view on registrations nature as well as registration offices investigative obligation. so there are much ambiguity on the registration authoritys responsibility nature、imputation principle and relieve procedures. all of that need be clarified. in this article ,the author recollect the thinking model of “subject decides action nature. the author thinks that administrative conduct theory is restricted by the characteristic of registration authority, emphasizes the influence of public law too much ,ignores the civil law significance, and makes relieve much harder. so it shouldnt be adopted. judicial procedure theory isnt proper according to legal system and institutions in our country. in the contrary, we should insist on the thinking model that conduct function decide its nature. if we analyses registrations basic meaning ,we ought to definite it as civil juristic acts. on the basis of that, the author discusses the problem of unifying registration authority, analyses the feasibility and superiority that notary office holds the post.after clarifing the nature of registration , it is apparent that the nature of registration authoritys liability when mistakes happen is liability for infringement of rights. in the second part of the article, the author discusses the investigative obligation 论不动产登记机关的赔偿责任 iv that registration authority should assume, and inspects the criterion between substantive examination and formal examination. the author concludes that the investigative obligation that registration authority should assume finally turns to be a kind of window-model examination in most foreign countries. it should be adopted in our country in order to promote transaction convenience and guarantee transaction safe. on that premise, the registration authoritys liability is a kind of liability for fault. in the third part of the article, the system of assuming compensatory liability is discussed. the author analyses circumstances that registration authority should assume compensatory liability, points out that it should assume liability when it defies its investigative obligation and commits fault. it is a kind of direct liability and liability of ones own. then the compensatory rang and standard are researched. after that ,the author studies how to guarantee the compensatory funds , indicates that we should establish special compensatory fund and draw in insurance properly. at last, procedures and prosecution are designed. the author thinks that the sue to real estate registration should be treated as collective lawsuit. after the registration authority assuming compensatory liability, it can make complete its loss through investigating other persons who have true fault or get unjust enrichment. key words: real estate registration；nature of liability；investigative obligation imputation principle；assume responsibility； 引 言 1 引引 言言 由于物权的排他性，物权的变动必须以一定的方式为外界所知悉，以保护 交易安全，此即物权的公示原则。对于物权变动方式，当今各国虽在效力上有 不同的认识，但无一例外的选择了将登记作为不动产物权变动的公示方法，而 以交付作为动产物权变动的公示方法。所谓不动产登记，也就是不动产物权的 登记，即不动产物权的各种变动在不动产所在地的专门机关所设立的专门的登 记簿册上予以记载的事实。 中华人民共和国物权法 第 9 条第 1 款明确规定了： “不动产物权的设立、 变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另 有规定的除外。 ”由此可见，我国物权法不仅肯定了不动产物权变动需要以 登记的方法予以公示，而且在登记的效力方面原则上采用了登记生效主义的立 法模式。一般认为在此模式下，不动产登记主要有以下三个方面的作用：第一、 权利的正确性推定作用，即登记权利发挥着表现实际权利的正确性的作用。第 二，公信作用，即登记权利具有法律规定并加以保护的公共信服力。第三顺位 保护作用，即由登记决定的顺位，对物权以及其他权利人的顺位权利得到法律 的保护。 物权法第 16 条规定： “不动产登记簿是物权归属和内容的根据。 ” 第 17 条规定： “不动产的权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产 权属证明记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证 明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。 ”这些推定都肯定了不动产 登记的权利正确性推定原则，也为不动产登记的公信力打下了坚实的基础。因 此物权法虽没有明确规定物权的公信原则，但理论和实务界都承认公信原 则的效力。 在物权法采纳了不动产物权变动公示、公信原则的立法模式下，不动产登 记作为不动产物权成立、变更、消灭的生效要件，无疑成为了整个不动产物权 制度最为基础的配套制度之一。不动产制度能否很好的发挥作用，在很大程度 是取决于不动产登记制度是否完备、 是否运转流畅。 诚如有的学者所指出的：“在 孙宪忠： 德国当代物权法 ，法律出版社 1997 年版，第 130 页。 孙宪忠： 德国当代物权法 ，法律出版社 1997 年版，第 135 页。 论不动产登记机关的赔偿责任 2 肯定人之有限理性的前提下，由特定人所主导和操作的不动产登记行为同法院 的裁判一样，难免会发生错误。 ” 由于社会生活本身的复杂及各种人为因素的 存在，使得不动产登记簿记载的权利表象与不动产实际存在的权利实像之间不 可避免的存在一定差距，即现实生活中不动产的登记错误不可能完全排除。此 时由于不动产登记所具有的权利正确性推定作用和公信效力，使得善意第三人 往往因受到公信力的保护并不会遭受损害，相反，真实权利人的权利被不当的 妨害，必须予以救济。对此各国立法一般都规定了诸如更正登记、异议登记和 损害赔偿等救济手段，我国物权法第 18 条、19 条和 21 条分别对这些救济 途径作了规定。本文对于前两种救济手段不予讨论，而主要讨论一下损害赔偿 这种最终的救济方式。 物权法第 21 条规定： “当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损 害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损失的，登记机构应当承 担赔偿责任。登记机构赔偿后可以向造成错误的人追偿。 ”该条虽对不动产登记 错误的损害赔偿责任进行了规定，但在责任的性质、归责原则、责任的具体承 担方式等方面，都显得过于原则、操作性不强。在理论和实务界对于该条的理 解也不尽一致，甚至可以说各种主张十分混乱，给司法实务带来了很大的困难， 也使得很多当事人的合法权益无法得到有效的保护，对不动产登记制度乃至整 个不动产物权制度的功能发挥也造成了一定的阻碍，需要予以解决。本为作者 拟在前人研究的基础上进行一定的梳理，并提出一点自己的看法，希望能建立 一套较为完整的损害赔偿机制，为理论研究和司法实务提供一点借鉴。 一、不动产登记机关赔偿责任的性质不动产登记机关赔偿责任的性质 （一）不动产登记的性质（一）不动产登记的性质 所谓不动产登记机关的赔偿责任是指在不动产登记错误的情形下, 不动产 登记机关对于由此给实际权利人造成的损失所需要承担的损害赔偿责任。它是 由登记行为引起的一种责任。因此登记行为的性质直接决定了登记机关赔偿责 任的性质，讨论登记机关赔偿责任的性质首先必须讨论登记行为本身的性质。 常鹏翱： 也论不动产登记错误的法律救济 ， 法律科学2006 年第 5 期。 一、不动产登记机关赔偿责任的性质 3 目前，理论界和各国的法律实践对于登记行为的性质主要有以下三种观点： 1、程序行为说 此为德国法学界当前的通说。德国当前大多数学者根据不动产登记对不动 产物权变动具有程序意义，认为登记是一种程序司法行为或者司法程序行为。 如有学者指出，申请是当事人做出的希冀登记机关进行登记的表示，属于纯粹 程序行为，而非法律行为, 法律行为制度不能直接适用与申请，比如即使当事 人并没有申请登记的真实意愿，但只要向登记机关递交了登记申请以及相关文 件，登记机关办理了登记，就足以表明申请已经运行并因为最终效力的产生而 失去一了意义，这意味着只要申请到达登记机关，即可生效。 我国也有学者认为登记申请、审查、处理等行为环环相扣，共同推动程序 的运行，只要一个环节中断，整个登记将丧失意义，在这种事物发展过程的意 义上，登记是一种程序，作为其组成部分的诸种行为均为程序行为。 2、行政行为说 这一学说为我国当前的通说。认为登记属于一种公法上的行政行为，它体 现了国家对不动产物权关系的干预，以明晰各种不动产物权，依法保护物权人 的合法权益。 持该说的主要理由有以下几个方面： （1）主体具有特定性，并非 一般民事主体。如我国当前的登记机关主要是土地管理部门、房地产管理部门、 林木管理部门等，都是国家的行政管理部门。 （2）不动产登记所取得的强大 的公示效力来自于国家公权力的介入，正是国家公权力的介入才赋予了不动产 登记以强大的公示效力。 （3）我国实行不动产强制登记制度，从有关法律的 规定来看，登记是当事人遵守法律的必然要求，当事人并没有自主选择登记与 否的自由，强制登记制度反映了登记的公法性质。 （4）不动产登记程序由当事 人申请启动，但当事人的申请并不能产生登记的法律效果。程序启动的意思表 示并不等于行为的意思表示，不决定行为的性质。登记是由登记机关的意志决 孙宪忠： 中国物权法总论 ，法律出版社 2003 年版，第 220 页。 holzer-kramer,grundbuchrecht,verlag c.h.beck,1994， 转引自常鹏翱： 也论不动产登记错误的法律救济 ， 法律科学2006 年第 5 期。 德鲍尔，施蒂尔纳： 德国物权法 ，张双根译，法律出版社 2004 年版，第 310 页。 常鹏翱： 也论不动产登记错误的法律救济 ， 法律科学2006 年第 5 期。 崔建远等著： 中国房地产法研究 ，中国法制出版社 1995 年版第 82 页。 蔡晖、王辉： 抵押物登记行为的性质及登记部门的责任 ， 人民司法2001 年第 1 期。 孙鹏： 物权公示论以物权变动为中心 ，法律出版社 2004 年版，第 147 页。 论不动产登记机关的赔偿责任 4 定的，而我国现时的登记机关是行政机关。 （5）从不动产登记的内容和程序上 看，法律对不动产登记的内容和程序做了明确的规定，当事人并不能自主的决 定或约定，也反映了登记的公法性质。 （6）登记机关的行为除了因申请而引 起之外，还存在基于其它官方机关的嘱托或登记机关依据职权而发生的情形。 在此种情形下，当事人甚至不动产登记机关都没有意思表示的自由，属于公权 行为。 （7）在我国不动产登记除了负担公示的功用以外，还有为国家征收赋 税、保护耕地、限制用地、维护国有资产等国家治理活动提供保障的重要作用。 3、民事行为说 近年来，我国也有少数学者对不动产登记的行政行为说提出了质疑。认为 不动产登记的性质应为民事行为，其理由主要如下： （1）登记行为源于登记申 请人的请求行为，该申请权及所为的意思表示当为民事领域范围。 （2）登记的 功能主要表现为权利确认功能和公示功能，其本质是为了确保当事人的合法物 权，以及保护交易的安全和稳定而设计出来的法律制度。 （3）从世界范围来看， 诸多登记行为产生的诉讼，当事人向法院提起的是民事诉讼，而非国家赔偿之 诉；登记机关所承担的是民事责任，而非国家赔偿责任。 （4）登记与交付是物 权变动的公示方法，也是民法物权的重要内容，动产的交付是典型的民事行为， 与之相并列的登记如果定性为行政行为，则不伦不类。 （5）在国际上，很多 国家也将不动产登记的性质界定为民事行为，登记是民法不可缺少的组成部分。 4、各种观点的评析 对于司法程序说，笔者认为其在德国的背景下具有合理性，但对于我国而 言其并不适合。首先，在德国由于物权理论的缘故，把有关不动产登记的法律 分为物权程序法或者不动产程序法。按照物权行为理论，登记是不动产物权变 动的生效要件，所以它是必要条件。相对于不动产物权变动的实质要件来说， 登记就成了程序要件，在德国民法中成了不动产物权的程序法。 究其实质，在 德国民法中，其立法完全吸纳了物权行为理论，固守了物权的独立性和无因性， 3、 4、 5 条理由参见谢伟东： 试论我国不动产登记的性质和效力 ， 社会科学论坛 2006 年第 9 期 （下） 。 常鹏翱： 也论不动产登记错误的法律救济 ， 法律科学2006 年第 5 期。 以上理由引自李明发： 论不动产登记错误的法律救济以房产登记为重心 ， 法律科学2005 年第 6 期。 孙宪忠： 德国当代物权法 ，法律出版社 1997 年版，第 55 页。 一、不动产登记机关赔偿责任的性质 5 物权合意登记成为了一个完整独立的物权行为。而在德国的土地登记法（即 不动产登记法）中又技术性的采用了“登记同意”替代“物权合意”的机制， 因此在不动产登记法领域登记同意登记事实也就成就了一个完整的物权行 为，并且由于物权的无因性（抽象原则） ，使得该登记的效力独立于登记的原因 关系，即使作为原因的债权行为乃至物权合意本身有瑕疵，登记本身仍然得以 成立。这也就使得不动产登记能够独立于实体法而成为一个完整的程序法。有 研究成果显示，德国法中的物权行为抽象原则为顺畅且不涉及实体问题的不动 产登记程序提供了保证。 而众所周知，我国虽接纳了物权行为的概念，但并未 完全接纳物权行为理论。在物权行为理论上，我国更接近瑞士法的规定，虽承 认物权行为的独立性，但并未承认其无因性。一旦原因行为有瑕疵，往往也就 导致物权行为的无效。在这点上我国也就无法严格区分物权实体法和程序法。 因此，在这样的立法背景下，把不动产登记行为界定为程序司法行为或司法程 序行为也就有失偏颇。 其次，在德国不动产登记机关为地方法院，登记官是一种类似与法官的专 职司法人员“司法官” 。正是因不动产登记局属法院性质，故其进行的不动产登 记行为是司法行为，其行为结果和法院初审判决的效力等同，因不动产登记产 生的争议不必再起诉，而是直接向上一级法院的民事法庭上诉。 而在我国当前 不动产的登记机关大多为行政机关， 物权法 虽规定不动产登记机关需要统一， 但短期内该问题恐怕得不到有效解决。且笔者认为，即使将来不动产登记机关 实现统一，但由人民法院担任登记机关的可能性也微乎其微。因此，一旦登记 机关不是法院系统，则称不动产登记为司法程序说也是十分荒唐。 再次，虽不动产登记制度从形式上看包括了申请、审查、处理等不同环节， 在时间上具有间隔性和延续性，环环相扣一起推动了整个登记行为的完成，具 有程序上的外观；但究其实质，作为一个整体，不动产登记就是不动产物权的 公示方法，其功能和效力都体现在实体法上，仍然属于实体法的范畴。德国法 学家也认为，不动产登记一词的精确含义，在法律上包括两种意义： （1）不动 李昊、常鹏翱、高润强著： 不动产登记程序的制度建构 ，北京大学出版社 2005 年版，第 261266 页。 siehe. stadler, gestaltungafreiheit und verkehrsschutz durch abstraktion,j.c.b.mohr(paul siebck),1996,s.532. 转引自李昊、常鹏翱、高润强著： 不动产登记程序的制度建构 ，北京大学出版社 2005 年版，第 27 页。 孙宪忠： 德国当代物权法 ，法律出版社 1997 年版，第 142 页。 论不动产登记机关的赔偿责任 6 产登记机关依程序法所进行的记录和涂销的活动。 （2）已经进行的记录，或者 未记录的状态。前者属程序法范畴，后者属实体法范畴。 在我国，在根本没有 物权程序法和实体法划分的情形下，不动产登记更多指的是实体意义的含义也 就顺理成章了。 最后，唯物辩证法认为事物都有形式和实质之分，前者指的是事物的外在 表现方式，后者指的是事物的实质内容。把不动产登记行为界定为程序行为， 在某种意义上也只是停留其外在的表现形式上，并未涉及其实质的内容，即并 未解决其是私法还是公法性质的问题。不动产登记最为实质的内容恐怕还是不 动产物权的公示方法，是其具有的民事实体法效力。因此，在实质上其还是民 事性质的，这与德国法中把登记的上诉放到民事法庭的做法也是契合的。 对于行政行为说，笔者认为其更不可取。在我国，行政行为说之所以能够 长期存在、并占主导地位，最主要的恐怕还是由于历史遗留和国情的原因所导 致。我国经历了长期的封建统治， “官本位”的思想根深蒂固。新中国成立后， 虽有所改善，但长期的计划经济体制，使得行政管理的色彩仍然充斥着整个社 会政治、经济、文化生活。加之，长期以来我国一直没有能制定诸如民法典、 物权法等民事基本法，登记行为一直由中华人民共和国土地管理法 、 城市 房地产管理法等法律和法规予以调整，这些法律、法规都带有明显的公法性 质。在这种政治环境，由国家机关依据公法规范所进行的登记行为被定性位行 政管理行为是再正常不过了。而如今在我国全力建设法治政府的背景下，在要 求政府由“管理者”更多地向“服务者”转变的语境下，在物权法已经颁布实 施，民法典正在制定的情况下，我们再回过头来重新审视我国的不动产登记行 为，恐怕不得不给其重新定位。 第一、把不动产登记界定为行政行为的做法，在逻辑上是有问题的。在这 里我们实际上走的是“机关决定行为性质”的道路，而正确的选择应该是“行 为的功能决定行为的性质，行为的性质决定实施机关”的路径。因此，上文列 举的主张行政行为说的第一条理由就不能成立了。 第二、持行政行为说的人认为，是国家公权力的介入使得登记具有了强大 dr. joachim kuntz/ dr. hans herrman usw. grundbuchrecht, verlag w de g,1991,seite 118. 转引自孙宪忠： 德国当代物权法 ，法律出版社 1997 年版，第 130 页。 一、不动产登记机关赔偿责任的性质 7 的公信力，因此登记是公权行为。这一点貌似正确，其实也是站不住脚的。因 为在这里国家公权力的来源是民法典、物权法等民事基本法的规定，登记公信 力的取得归根到底是法律规定的结果，而非公权力主体的行为。我们完全可以 设立一个民事主体来进行登记行为，而登记同样可因法律的规定取得应有的公 信力。 第三、在我国实行登记生效主义，从而出现了“登记强迫”的现象，但“登 记强迫”并不等于“强制登记” ，当事人完全可以选择不去登记，登记与否是自 由的，只不过当事人可能需要承担不登记所带来的私法上的不利后果罢了。因 此，上文所列举的支持行政行为说的第三条理由也是不成立的。 第四、不动产的登记是由当事人和登记机关共同的意志决定的，而非取决 与任何单方的意思表示。在不动产登记中，当事人申请启动不动产登记程序， 必须经过登记机关的审查、决定，不可避免的掺入了登记机关的意思表示；反 之，只要当事人的申请符合法律规定，证据、材料齐全，登记机关就必须予以 办理登记，而非有的学者认为的完全由登记机关的意志决定登记与否。由此， 上文所列举的支持行政行为说的第四条理由也是错误的。 第五、对于嘱托登记和依职权登记的情形，其只是不动产登记的例外情形。 当前各国，无不实行登记申请原则。因此，决定登记行为性质的申请登记行为 的性质，而非例外情形的嘱托登记和依职权登记。 第六、对于我国不动产登记制度所具有的为国家征收赋税、保护耕地、限 制用地、维护国有资产等国家治理活动提供保障的重要作用，笔者亦予以赞同。 但对于定性来说，笔者认为其只是事物的次要矛盾。不动产登记最重要的功能 无非是私法上的公示作用，这才是事物的主要矛盾，决定着登记本身的性质。 诚如有的学者所指出的， “不动产登记制度纵有保障国家权力机关课税的行使的 性质，但更多的还是与私权保护紧密相联。 ” 此外，行政行为说在登记错误的 救济方面也有重大缺陷，关于这点笔者将在下文赔偿责任的性质中予以详细阐 述，此处不再展开。 综上所述，笔者赞同民事行为说的观点，认为在建设服务型政府的新的历 史环境下，我国应该将不动产登记行为界定为私法行为，确定其民事行为的性 肖厚国： 物权变动研究 ，法律出版社 2002 年版，第 207 页。 论不动产登记机关的赔偿责任 8 质。 首先，不动产登记的民事行为性质从根本上说是由登记的功能决定的。 这 才是正确的逻辑，而不动产最根本的功能就在于其作为不动产物权公示的方法， 保护交易安全的作用，这无疑属于民事行为范畴。应摒弃传统的官本位思想， 减少不动产登记的行政管理色彩，还不动产登记以应有的面貌。 其次， 物权法颁布之后，不动产登记作为与交付并列的物权公示方法而 存在，其实施的依据和法律效力都是来源于物权法的规定，民事性质尽显 无疑。 再次，在私法公法化的背景下，民事规范融入一些公法因素本身就是很正 常的情形。况且不动产对一国政治、经济生活的意义重大，在不动产登记中体 现一定国家意志也就不足为奇，决不能以登记所包含的公法色彩来否认登记本 身的民事性质。 最后，不动产登记界定为民事行为在登记错误的救济上具有重大的意义， 正好可克服行政行为说在救济上的弊端，关于该点详细的论述见下文关于赔偿 责任性质的分析。 按物权行为理论，物权合意登记构成了一个独立的物权行为，登记同样 是一种法律行为。 进而言之，不动产登记是一个民事法律行为。通说认为，民 事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。 不动产登记符合民事法律行为的构成： （1）它是民事主体实施的以发生民事法 律后果为目的的行为。当今各国都实行登记申请原则，在申请登记的情形下， 登记申请人或者是对不动产享有一定物权的人，或者是通过交易即将取得不动 产物权的人，他们都是民事主体。而申请登记的目的在于进行法律要求的公示， 彰显、确认或取得对特定不动产的物权，都是以发生民事法律后果为直接目的。 （2）登记行为以意思表示为构成要素。登记意思表示是不动产登记的必要前提 条件，一般来说，登记意思表示包括登记机关的登记许可、当事人以及相对人 提出的登记申请、登记机关在登记时所作的其他为登记必须的意思表示、当事 李明发： 论不动产登记错误的法律救济以房产登记为重心 ， 法律科学2005 年第 6 期。 孙宪忠： 德国当代物权法 ，法律出版社 1997 年版，第 133 页。 魏振瀛主编： 民法 ，北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版，第 135 页。 一、不动产登记机关赔偿责任的性质 9 人或者相对人为支持和补充登记申请所作的其他意思表示。 （3）不动产登记 是合法行为，受到法律的保护。当然，根据申请不动产登记的登记申请人的不 同，以参与登记行为人数的多寡为标准，可以进一步将不动产登记界定为双方 行为和多方行为。前者是指非依交易法律行为取得不动产物权的情形，如依继 承、受遗赠或自行合法建造等取得不动产物权而申请登记的，没有相对人，此 时只有权利人和登记人双方，为双方法律行为。后者是指依交易法律行为取得 不动产物权的情形，这里存在交易双方当事人及登记机关，在实行共同申请的 原则下，登记需要三方当事人共同参与方能完成，是为多方行为。 5、民事行为性质下我国不动产登记机关的法律建构 诚如上文所述，当前对于不动产登记行为性质的不同认识很大程度上都源 于不动产登记机关大多属于行政机关的缘故。因此，要想厘清不动产登记的性 质，必须对不动产登记机关的建构给予一定的关注。尤其是在我国的法制环境， 如果未来的不动产登记机关仍然由行政机关来担任，恐怕不动产登记的性质还 会长期争论下去。虽然新的物权法规定： “国家对不动产实行统一的登记制 度，统一登记的范围、登记机构和登记方法，由法律、行政法规规定。 ”但未来 统一不动产登记机关的路还有很长，笔者拟在前人研究的基础上略提一点个人 的拙见。 关于不动产登记机关的设置，各国立法并不统一，主要由三种模式：一是 由司法机关主管，二是由专职机关主管，三是有房地产行政管理部门负责。 但 不动产登记机关在一国范围内必须统一的特性国内外学者已达成共识。 物权 法也明文规定不动产登记机关需要的统一，在此背景下，法学界对未来我国 不动产登记机关的法律建构提出了种种建议，总结起来主要有以下几种主张： （1） 、不动产登记由不动产所在地的县级人民法院统一管辖。理由主要是借鉴 国际立法经验，维护不动产登记地籍资料的统一性。 （2）在我国现有的登记 机关之中进行，主要是统一到房地产登记机关。认为这样的选择具有继承性， 我国的房地产登记机关经过长期的锤炼，储备了丰富的登记经验，从业人员具 孙宪忠： 德国当代物权法 ，法律出版社 1997 年版，第 133 页。 王利明： 中国物权法草案建议稿及说明 ，中国法制出版社 2001 年版，第 185 页。 梁慧星： 中国物权法草案建议稿条文、说明、理由、参考立法例 ，社会科学出版社 2000 年版，第 143 页。 论不动产登记机关的赔偿责任 10 业务。有相应的素质，这样的选择成本最低，且实践中诸如上海、深圳等城市 的土地和房屋登记机关已经统一，具有可行性。 （3）由社会中介组织公证机 构担任不动产登记机关。主要理由包括：公证机构作为不动产登记机构是以国 家的信誉和国家行为的严肃性作为保障，能够使登记具有社会公众信服的法律 效力。公证机构是专门办理非诉业务的机构，由公证机构办理不动产登记，与 其职能相符。从法律定位上，公证机构是具有独立性、中立性的事业法人，有 法律赋予的公证权，最适合成为不动产登记机构。从公证队伍的结构、公证人 员的素质、公证业务的管理、公证行为的质量上看，公证机构也能胜任不动产 登记的业务。此外由公证机构进行不动产登记，在效力上、效率上及纠纷预防 上都有优越性。 对于由法院担任不动产登记的主张，王利明教授曾指出其不妥之处，表现 在：第一、由于目前我国各级法院承担着繁重的审判任务，如果再让它承担繁 重的登记工作，未免负担过重，尤其是要它承担登记的实质审查工作，就必须 投入大量的人力和物力，这可能是它难以胜任的。第二、在物权发生争议的情 况下，法院要确定真正的权利人，必须审查登记的真实性问题，然而如果由法 院进行登记，登记的结果必然对法院最后的裁判产生影响。登记部门的登记对 法院的最终确定权也会产生一定的影响。第三、由法院承担登记义务，如果法 院的工作人员没有按登记规则进行登记，玩忽职守或徇私舞弊，或在登记中运 用欺骗性手段而造成登记错误的，按理应当承担相应的责任，但如果由法院追 究责任，将十分困难。即使追究责任，也会影响到司法的权威性，因为受害人 有可能起诉作为登记机关的人民法院。这有损于司法的权威。 王教授的理由可 谓一彧中的，笔者虽认为将来的登记机关无需承担实质审查义务，但亦认为繁 重的登记任务是人民法院所无法承担的。因为在德国虽然由地方法院主管不动 产登记，但不动产登记局既不是普通法院，也不是特别法院，其管辖范围只是 不动产登记，对一般的刑事和民事案件都没有管辖权。且担任不动产登记官的 也是类似与法官的专职司法人员“司法官” 。 所以他们能够胜任繁重的登记工 常鹏翱： 也论不动产登记错误的法律救济 ， 法律科学2006 年第 5 期。 陈宏榕： 立法上应确立统一的不动产登记机构 ， 引进与咨询2002 年第 6 期。 王利明： 试论我国不动产登记制度的完善 ， 求索2001 年第 6 期。 孙宪忠： 德国当代物权法 ，法律出版社 1997 年版，第 142 页。 一、不动产登记机关赔偿责任的性质 11 作，这与我国的国情是不同的，值得注意。当然，我们自没有必要为移植制度 而移植，特意培训一部分专职人员放到法院内去从事登记工作。所以，在我国 由法院担任不动产的登记机关的做法是不可取的。而新出台的物权法对于 登记机关的规定没有采纳由法院担任的建议，在很大程度上也认同了这一点。 对于选择现行的登记机关之一担任不动产登记机关的做法看似可行，但深 入探究也是不可取的。首先，如上文分析，不动产登记本质上应是民事法律行 为，在建设法治型、服务型政府的今天，未来的立法理应明确不动产登记的民 事性质，如果再让行政机关去担任不动产登记机关恐将成为立法的一大败笔。 其次，如有的学者指出的，物权交易中的巨大经济利益使得各个部门对登记都 抱有极大期望，哪个部门都不愿失去自己的既有利益，因此登记机关的选择， 是物权登记立法中利益冲突最为明显的地方。事实早已表明，我国已颁布的许 多法律都是部门利益博弈的结果。如果某一部门利益受到影响，该项立法草案 往往会搁浅而迟迟得不到通过。所以选择现有的部门来担任登记机关的难度很 大。再次、选择行政机关担任不动产登记机关，难以将财产的管理职能和物权 登记的公示职能截然分开，也就免不了公权对私权的不当干预，不利于对物权 的保护、对交易安全的维护和促进交易迅捷。最后，选择现行的任一行政机关 作为物权登记机关，该机关在人员的素质和数量、财力、物力等方面都将难以 胜任。 笔者赞同由作为社会中介机构的公证机构担任不动产登记机关的观点，上 文所列举的理由已十分充分。值得一提的是，德国从事登记工作的“司法官” 不同与法官，而恰恰是对从事法院之外司法工作（如公证）的从业人员的称呼。 公证制度在德国、法国、瑞士、意大利等国的物权登记中都被作为一种前置性 程序起着巨大的作用。 在我国无妨走得更远， 直接赋予登记机构不动产登记权。 以现行公证机构的设置、经验和人力应该是最能胜任的，登记机构事业单位的 性质也切合登记行为的民事性质。且登记机构长期作为证明机构，具有一定的 准司法性，由其担任登记机构，相信广大的人民群众也能从心理上认同和接受。 至少还看不出何种理由证明公证机构一定不能担任登记机关，因此结合我国国 尹中安： 论我国物权登记机构的法律构造以不动产物权登记为中心 ， 政法论丛2006 年第 6 期。 汤维建、陈巍： 物权登记与法定公证制度 ， 法学论坛2007 年第 1 期。 论不动产登记机关的赔偿责任 12 情，无妨做个探索，直接由公证机构来担任不动产登记机关。 （二）赔偿责任的性质（二）赔偿责任的性质 由于长期以来对不动产登记行为性质的认识不同，导致了理论和实务界对 登记机关