（法学专业论文）民事诉讼证人出庭作证制度研究.pdf

内容摘要 由于证人证言是重要的证据，因此，我国自古以来即在民事诉讼中对证人问 题相当关注，审理案件必须有证人的出庭作证和对质。可以说，在整个中国封建 时代，就民事诉讼证人出庭作证问题，可谓陈陈相因，基本制度相沿不改。清末 变法修律后，民事诉讼证人出庭作证制度顺应历史发展的潮流，一方面承传历史 传统，另一方面也吸收了许多西方近现代法律精神、原则和制度，体现了和整个 法律制度协同进化的特点。新民主主义革命时期的民事诉讼证人出庭作证制度， 从总体而言，仍然体现了这种承继性的发展趋势。然而，在新中国成立前夕特别 是建国后的相当一段时期内，我国的民事诉讼证人出庭作证制度的发展过程则历 经磨难，命运多舛，甚至出现历史性的倒退，如片面强调证人出庭作证的义务， 对证人的权利如拒证权、出庭作证费用的补偿等缺乏明确规定，对证人及其近亲 属的人身、财产安全保护的规定过于原则、笼统，与此同时，对证人无正当理由 不出庭作证也没有规定相应的强制性措施，从而使这一制度在实施的客观效果上 差强人意。造成这种在立法上出现重大缺陷的原因主要是：对传统旧法认识上的 偏差；重整体传统思想文化被发展到极致；程序正义的观念游离于公众的思维意 识之外使得诉讼法制充满交数显得脆弱不堪等等。因此，继承历史传统，借鉴国 外经验建构新型民事诉讼证人出庭作证制度就成了必然的选择。 构建这一新型制度必须贯彻程序正义的理念，以程序保障为前提和出发点， 同时坚持直接言词原则、证据辩论原则、证据裁判原则等证据法原则的贯彻落实。 就这一制度的基本框架而言，笔者以证人的适格性为起点，以证人的出庭作证( 特 别是强制证人出庭作证) 为核心，以证人的权利保障为基础构筑相应的制度体系。 关于证人的适格性，笔者认为证人应以自然人为限，单位不宜做证人，同时强调 证人的亲历性。关于证人的出庭作证，笔者论述了强制证人出庭作证的必要性和 可行性。关于证人的权利保障，笔者认为，首先应赋予证人获得告知权，就是说 人民法院在传唤证人出庭作证时，应当告知证人其所享有的权利和承担的相应义 务以及权利行使、义务履行的具体方式和保障措施。在证人出庭作证费用的补偿 上，应坚持承担主体的双重性和支付主体的单一性，即就承担者丽言，应以当事 人承担为主、以法院承担为补充，也就是先由提供证人的当事人向法院预交这一 费用，案件审结后，由败诉方承担( 如果败诉方是对方当事人，法院可强制其缴 纳) ，若当事人的确无力承担或承担能力不足，其差额部分由法院来承担，对于法 院承担的这一部分可由国家财政以预算的方式予以保障；就支付主体而言，则统 一由法院向证人支付。在证人拒证权的赋予上，应从我国的现实国情出发，不宜 过于宽泛。就证人因与当事人之间存在亲属关系而享有的拒证权而言，应限于近 亲属( 配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女) 范围内。在证人及其近亲属的司法保护和社会保障请求权上，应制定专门的证 人及其近亲属保护法，同时构筑完善的证人及其近亲属权益保障社会体系。 关键词：民事诉讼 证人出庭作证拒证权 a b s t r a c t s i n c et h ew i t n e s s t e s t i m o n yi st h ei m p o r t a n te v i d e n c e t h ew i t n e s s s y s t e mw a s p a i ds p e c i a la t t e n t i o nt oi nt h ec i v i lp r o c e d u r ei nc h i n af r o mt h ea n c i e n tt i m e ：w i t n e s s s h o u l da p p e a ri nc o u r tf o rc r o s s e x a m i n a t i o ni nt h ec o u r s eo fc o u r th e a r i n g w ec a ns a y , d u r i n gt h ew h o l ec h i n e s ef e u d a lp e r i o d ，t h es y s t e mo ft h ew i t n e s sp r e s e n ti nc o u r ti n c i v i lp r o c e d u r e ，i n h e r i t e dw i t h o u ta n yc h a n g e a f t e rt h er e f o r m a t i o na n dc h a n g eo fl a w d u r i n gt h ee n d i n gp e r i o do fq i n gd y n a s t y , t h i ss y s t e mw a sa l s or e f o r m e da l o n gw i t ht h e t i d eo fh i s t o r y , w h i c hi n h e r i t e dt h eh i s t o r i c a lt r a d i t i o no no n eh a n d ，o nt h eo t h e rh a n d a s s i m i l a t e dal o to fw e s t e r nm o d e ml e g a ls p i r i t ，p r i n c i p l e sa n dr u l e s t h er e f o r m a t i o n h a se m b o d i e dt h ec h a r a c t e r i s t i c st h a tt h ew h o l el e g a ls y s t e m sc o m m o n l ye v o l v e d d u r i n gt h ep e r i o do fn e wd e m o c r a c yr e v o l u t i o n ，t h es y s t e mt h a tw i t n e s sb ep r e s e n ti n c o u r tf o rh e a t i n g ，i ng e n e r a l ，s t i l le m b o d i e dt h et r e n do fi n h e r i t a n c e h o w e v e r , j u s to n l y b e f o r et h ee v eo ft h ef o u n d i n go fp r ca n da l o n gp e r i o da f t e rt h ef o u n d i n go fp r c ，t h i s s y s t e mi nc h i n ah a dar e t r o g r e s s f o re x a m p l e ，o n l ye m p h a s i z i n gt h ed u t i e so f w i t n e s si n c o u r t ；n oc l e a ra n dd e f i n i t er e g u l a t i o n sa b o u tw i t n e s s t i g h t ss u c ha sr e f u s i n gt ob e a r w i t n e s s ，t h ec o m p e n s a t i o nf o rb e i n gp r e s e n ti nc o u r t ，t h eu n c l e a ra n di n d e f m i t e r e g u l a t i o n sa b o u tp r o t e c t i n gt h ep e r s o n n e la n dp r o p e r t ys a f e t yo fw i t n e s sa n dh i s r e l a t i v e s ，w h a t sm o t e ，t h e r ea r en om e a s u r e sa b o u tc o m p u l s o r i l yr e q u i t i n gw i t n e s st o a p p e a ri nc o u r ti fh ed o e sn o tw i t hn oa n yr e a s o n a b l eg r o u n d ，t h u st h ef u l f i u m e n to ft h e s y s t e mc o u l dn o tm e e tw i t hs a t i s f a c t i o n t h er e a s o n st h a tc a u s e d s u c had e f e c ti n l e g i s l a t i o na r et h a t ，t h ed e v i a t e dc o g n i t i o no ft r a d i t i o n a ll a w , t h et r a d i t i o n a lc u l t u r a l o p i n i o no fe m p h a s i so ng r o u pi n t e r e s tb e i n gd e v e l o p e di n t oi t su l t i m a t e ，t h es e n s eo f p r o c e d u r a lj u s t i c eb e i n go u to fp e o p l e sh e a d ，e t e t h e r e f o r e ，i n h e r i t a n c eo ft h e t r a d i t i o n a ls y s t e ma n da s s i m i l a t i o no ff o r e i g ne x p e r i e n c e sb e c o m en e c e s s a r yc h o i c ef o r r e c o n s t r u c t i n gn e w - p a t t e r ns y s t e mo f w i t n e s sb e i n gp r e s e n ti nc o u r ti nc i v i lp r o c e d u r e t h es e n s eo fp r o c e d u r a lj u s t i c es h o u l db ea d h e r e dt oi nc o n s t r u c t i n gt h en e w p a t t e r ns y s t e m ，t a k i n gt h ep r o c e d u r a lg u a r a n t e ea sp r e m i s ea n ds t a r t i n gp o i n t ，a n d i n s i s t i n go nt h ef u l f i l l m e n to ft h ep r i n c i p l e so fe v i d e n c el a ws u c ha st h ep r i n c i p l eo f v e r b a lt r i a l ，t h ee v i d e n c ea d v e r s a r yd o c t r i n e ，t h ee v i d e n c ej u d g m e n tp r i n c i p l e ，e t c w i t h r e g a r dt ot h eb a s i cf r a m eo ft h es y s t e m ，t h ea u t h o rc o n s t r u c t e dt h er e l e v a n ts y s t e mb y t a k i n gq u a l i f i c a t i o no fw i t n e s sa sas t a r t i n gp o i n t ，t h ew i t n e s sb e i n gp r e s e n ti nc o u r t ( e s p e c i a l l yf o r c i n gw i t n e s sb e i n gp r e s e n ti nc o u r t ) a st h ec o r e ，a n dt h eg u a r a n t e eo f 1 1 1 w i t n e s sr i g h t sa st h eb a s i s w i t hr e g a r dt ot h eq u a l i f i c a t i o no fw i t n e s s ，t h ea u t h o r c o n s i d e r st h ew i t n e s ss h o u l d b el i m i t e da sn a t u r a lp e r s o na n dl e g a lp e r s o ns h o u l dn o tb e w i t n e s s ，a n da l s ot h ew i t n e s ss h o u l dh a v ee x p e r i e n c e w i t hr e g a r dt ot h ew i t n e s sb e i n g p r e s e n ti nc o u r t , t h ea u t h o rd i s c u s s e dt h en e c e s s i t ya n dp o s s i b i l i t yo ff o r c i n gw i t n e s s b e i n gp r e s e n ti nc o u r t w i t hr e g a r dt ot h eg u a r a n t e eo fw i t n e s s f i g h t s ，t h ea u t h o r c o n s i d e r st h a tt h ei n f o r m a t i o nr i g h ts h o u l d b ee n t r u s t e dt ow i t n e s s , t h a ti st os a y , w h e n s u m m o n i n gw i t n e s sp r e s e n ti nc o u r t ，t h ec o u r ts h o u l di n f o r mw i t n e s so fh i sr i g h t sa n d d u t i e sa n dt h ec o n c r e t ew a ya n dt h eg u a r a n t e em e a s u r e so ft h ee x e r c i s eo fr i g h t sa n d d u t i e s w i t hr e g a r dt ot h ec o m p e n s a t i o nf o rt h ew i t n e s sb e i n gp r e s e n ti nc o u r t ，i ts h o u l d b ei n s i s t e do no f d o u b l eu n d e r t a k e r sa n du n i t a r yp a y e r , a sf o rw h ow i l lu n d e r t a k et h e e x p e n s e sr e l y i n gm a i n l yo nl i t i g a n t sw h i l em a k i n gt h ec o u r ts u b s i d i a r y , t h a ti st os a y , t h e l i t i g a n tw h or e q u i r e sw i t n e s sb e i n gp r e s e n ti nc o u r ts h o u l dp a yf o rt h ee x p e n s e si n a d v a n c e ，a n da f t e rc o n c l u d i n gt h et r i a lo fc a s e , t h el o s i n gp a r t ys h o u l dp a yf o rs u c h c o s t s ( i ft h el o s i n gp a n yi st h eo p p o s i t ep a r t y , t h ec o u r t c a nf o r c eh i mp a yf o ri t ) a n di f t h el i t i g a n tr e a l l yh a sn oe n o u g hm o n e y , t h ec o u r tw i l lu n d e r t a k et h eb a l a n c e ( f o rt h i s b a l a n c e ，t h es t a t ew i l lp a yf o rw i t l li t sb u d g e t ) w i t hr e g a r dt ot h ep a y e r ，o n l yt h ec o u r t c a nb eap a y e rt op a yt ow i t n e s s w i t hr e g a r dt ot h ee n d o w m e n to fw i t n e s s r i g h to f r e f u s i n gt ob ep r e s e n ti nc o u r t ，w es h o u l dt a k eo u rc o u n t r y sc o n d i t i o ni n t o c o n s i d e r a t i o na n di ti sb e t t e rn o t t o om u c hl e n i e n t w i t hr e g a r dt ot h ew i t n e s s r i g h to f r e f u s i n gp r e s e n ti nc o u r tb e c a u s et h ew i t n e s si sr e l a t i v eo ft h el i t i g a n t ，t h er e l a t i v e s s h o u l db el i m i t e di nt h ec l o s er e l a t i v e s ( s p o u s e ，p a r e n t , c h i l d r e n ，b r o t h e r sa n ds i s t e r s ， g r a n d p a r e n t ，g r a n d c h i l d r e n ) w i t hr e g a r dt ot h er i g h to fe l a i mf o rj u d i d a la n ds o c i a l s a f e t yo fw i t n e s sa n dh i sc l o s er e l a t i v e s ，w es h o u l dl a yd o w nas p e c i a ll a wn a m e dt h e a c to fs a f e g u a r d i n gw i t n e s sa n dh i sc l o s er e l a t i v e s ，m e a n w h i l et oc o n s t r u c tap e r f e c t s o c i a ls y s t e mo fp r o t e c t i n gt h er i g h t so fw i t n e s sa n dh i sc l o s er e l a t i v e s k e yw o r d s ：c i v i ll i t i g a t i o n ，w i t n e s s ，a p p e a ri nc o u r ta saw i t n e s s ，r i g h tt or e f u s et o b e a rw i t n e s s 引 言 诉讼法制是现代法治的重要内容和标志之一，也是依法治国的重要保障。我 国法制建设的历程已经证明，诉讼制度是否存在、是否完善，直接决定着实体法 律的实际效力：没有相应的诉讼制度作为依托，实体权利只能是“水中花、镜中月”； 没有完善的诉讼制度予以保障，实体法律将无法如期所愿地实现其追求的立法目 的。更为重要的是，诉讼法制的完善程度如何，将直接反映和体现着一个国家、 个民族进步、文明、民主和法制的程度，是区分进步与落后、民主与专制、法 治与人治的标志。在现代法治国家，诉讼制度作为法治的个重要环节，受到了 前所未有的重视。美国联邦最高法院法官威廉道格拉斯曾谈到，“权利法案的大多 数规定都是程序性条款，这一事实绝不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意 的人治之间的基本区别。”然而，我国在建国后的相当长时间内，对于程序法制 的重要性并未引起足够的重视。就我国当前的证人出庭作证制度而言，无论是其 立法水平，还是实旌的实际效果都不能令人满意。其具体表现在：证入的主体地 位迟迟得不到确立，证人出庭作证难成为困扰我国诉讼审判方式改革的一大顽疾， 直接言词原则和正当程序原则无法得到贯彻，当事人的诉讼权利得不到保障，这 种现象还直接影响到法院的权威和定纷止争的诉讼审判功能的发挥。对此，我国 著名法学家范忠信教授曾明确指出“近代以来确立的许多制度，特别是新中国以来 的一些制度，实际上已割断了自己的两根脐带，一根是中国传统法文化的脐带， 另一根是大陆法系的脐带。割断了脐带以后，又未能完全自主独立地生长和发育 一一。一种兼采西方法制文明精华和中国法律传统精华的新的法制体系并末产生， 这就是我国法制今天面临的尴尬”。 针对这种状况，在最近几年里，我国学者纷 纷提出了诸多解决此问题的思路和方案。但这些建议的不足也是相当明显的，主 要是重法律移植，轻传统继承；重结论的阐述，轻理由的论证。其结果大多是回 答了是什么的问题，而在为什么的问题上则明显不足。 实际上，证人出庭作证制度的缺陷是随着审判方式改革的深入以及公众民主 意识、权利意识的日渐增强而逐渐暴露出来的。同时，我国已相继加入经济社 。转引白季p 东著：法律程序的意义，载比较法研究总第2 5 期。 。范忠信著：中两法文化的暗合与差异( 自序) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年1 2 月第1 版。 会文化权利国际公约和公民权利和政治权利国际公约，并成为世贸组织成员。 为了履行所承担的国际法义务和适应对外交往不断扩大和深入的新形势，完善证 人出庭作证制度已是势在必行。另外，刚刚通过的宪法修正案明文将“国家尊重和 保障人权”写进宪法；也为完善这一制度提供了根本法依据。 应当说，证人出庭作证制度的缺陷在我国三大诉讼法领域中普遍存在并具有 相当的共同性，限于篇幅，笔者对民事诉讼证人出庭作证制度予以关注和思考。 在借鉴外国立法例和我国台湾地区在这一制度上的相关规定的同时，着重对我国 传统法律文化进行了分析和借鉴，以期为我国完善这一制度提供历史根据并结合 对建构民事诉讼证人出庭作证制度的诉讼目的和相关证据法原则的论述，来具体 同答这一制度中普遍存在的诸多是什么和为什么的问题。其基本思路是：以我国 证人出庭作证制度的历史沿革为线索，以证人的适格性为起点，以证人的出庭作 证( 特别是强制证人出庭作证) 为核心，以证人的权利保障为基础构筑相应的制 度体系。 一、我国民事诉讼证人出庭作证制度的历史回顾 由于证人证言是重要的证据，因此，我国自古以来即在诉讼中对证人问题相 当关注，审理案件必须有证人的出庭作证和对质。 早在西周时期的散氏盘铭文中就有“矢氏侵犯散氏土地所有权赔偿案”的记 载，该案中双方证人共计达二十五人之多。其中，且、武夫等十五人为矢氏一方 的证人，而戎等十人作为散氏的证人。因为这二十五人都是当时田界勘定的参加 者，清楚田界的四至，因此，诉讼发生后，他们是有力的证人，必须到庭作证对 质。 从秦律中则可以看到，在诉讼中司法官必须询问证人，弄清案件事实。如睡 虎地秦墓竹简封诊式“出子”记载了两妇女因殴斗造成其中一孕妇流产的诉讼案 件。孕妇甲流产是在殴斗后回到家中才开始的，因此，最知情的是孕妇甲的家属。 为了弄清案情，司法官必须“讯甲室人，甲到室居处及复( 腹) 痛子出状”，即讯问 孕妇甲的家属，其到家以后的生活和腹痛流产的情况。 。参见李交发著：中国诉讼法史，中国检察版社2 0 0 2 年儿月第1 版，第1 4 61 4 7 页。 相比秦律而言，汉代法律更加重视在审讯中对证人的询问，并依法律程序进 行。从此以后，整个中国封建时代，在证人出庭作证的问题上可谓陈陈相因，基 本制度相沿不改。 另一方面，也应看到，由于专制制度的本性，其对证人出庭作证问题的重视 又是与其残暴的特征相关联的。证人的主体资格地位始终没能确立，而一直是诉 讼的客体，成为随意拘传、逮捕、囚禁和刑讯逼供的对象而少有权利可言。从可 靠资料表明，拘传强制措施在战国秦国和秦朝时期已经出现。当初主要是司法机 关以强制手段拘传被告人，到了宋代除依律拘传被告外，还拘传证人。及至明清 两代法律也规定在诉讼进行需要时，对停待别处的证人可以依法拘传，而且规定 了期限，违者要承担法律责任”。就逮捕而言，古代中国的逮捕措施与前述的拘传 强制措施往往难以泾渭分明，逮捕的对象包括诉讼当事人双方的原告、被告和证 人。囚禁的对象也包括证人。同时，为了获取证人的证言，司法官通常不顾路途 的远近，不考虑人数的多少，甚至也不惜刑讯拷掠，以取得证人的证言为要务。 虽然历代统治者陆续都认识到上述做法的弊端，为了减轻证人的磨难，相继采取 了一些限制性措施并有不少上升为法律规范，但在当时的历史条件下，其实施效 果难以彰显。 清末变法修律后，中国法制开始向近现代转型。一方面，承传历史传统；另 一方面，也吸收了许多西方近现代法律精神、原则和制度。就民事诉讼证人出庭 作证制度而言，在坚持传统的强制证人出庭作证的同时，在具体手段上渐趋文明。 如光绪三十三年十月二十九日( 1 9 0 7 年1 2 月4 日) 各级审判厅试办章程第6 8 条规定：“不论何人，凡于审判厅受理之民刑案件有关系或知其情形者，除后条规 定之限制外，皆有为证人之义务。”第7 0 条规定：“审判官须讯问证人时，得发传 票传讯。但证人有特别身份者，应就其所在地讯问之。”第7 1 条规定：“证人不遵 传票限期到庭，有因疾病自行声明者，审判官得就其住所讯问。若无疾病，又不 声明者，处以三十元以下罚金，仍发传票，勒令到庭作证。”。另外，该试办章程 对证人出庭作证费用的承担及标准、证人作伪证的法律责任等也都做出了明确规 。参见李交发著：中国诉讼法史，中国检察出版社2 0 0 2 年1 1 月第1 版，第8 3 8 5 页。 o 参见李交发著：中国诉讼法史，中国检察出版社2 0 0 2 年1 1 月第1 版，第1 0 8 页。 。西北政法学院法制史教研室编印：中国近代法制史资料选编( 第一分册) ，1 9 8 0 年1 1 月第1 版，第1 6 5 页。 定。随后的中华民国政府于民国二十四年二月一日公布、同年七月一日施行的民 事诉讼法关于证人出庭作证的规定与前者相比显得更为完善。其第3 0 2 条规定： “除法律别有规定外，不问何人，于他人之诉讼有为证人之义务。”第3 0 3 条规定： “证人受合法之传唤无正当理由而不到场者，法院得以裁定科五十元以下之罚锾。 证人已受前项裁定仍不遵传到场者，得再科一百元以下之罚锾，并得拘提之。拘 提证人，准用刑事诉讼法关于拘提被告之规定，证人为现服勤务之军人、军属者， 应以拘票嘱托该管长官执行。科证人罚锾之裁定，得为抗告，抗告中应停止执行。” 同时，其第3 1 2 条、3 1 3 条还对证人具结及要求、证人作伪证的法律责任以及审判 欧的事前释明告知义务均做出了详细规定。 新民主主义革命时期，在中国共产党的领导下，各革命根据地和解放区政权 在进行艰苦卓绝的反帝反封建斗争的同时，也开展了大规模的法制建设，一大批 民事诉讼法制随之产生，其中许多法律都有关于证人出庭作证制度的规定。综观 这一时期的民事诉讼法制中关于证人出庭作证制度的规定，主要呈现出如下几个 特点； ( 一) 具有明显的地方性。由于当时的艰苦环境所决定，不仅没有全国统一 的政权，就是各革命根据地和解放区也大都没能连成一片，而且处于敌对势力的 分割包围之中，因此，关于法制建设主要由各根据地和解放区政权根据需要来制 定并在各自的区域内实施。作为民事诉讼重要制度的证人出庭作证制度也同样体 现了这一特点。 ( 二) 有关规定不甚完善、统一。由于上述的地方性因素所决定，各根据地 和解放区政权所制定的民事诉讼法律规范中有关证人出庭作证的内容和整个法制 一样表现得不甚完善、统一。有的民事诉讼法律规范对证人出庭作证问题规定得 详细一些，有的则规定的相当简单，还有的对这一问题则根本没做规定。但总的 来看，对证人出庭作证问题及相应的强制性措施和保护证人正当权益等方面做出 相应规定是这一时期民事诉讼法制建设的主流。 ( 三) 体现了法律规定的历史传承性。证人出庭作证是我国民事诉讼法制的 一贯传统，并随着历史的演进这一制度在对待证人问题上渐趋文明，同时，对证 。西北政法学院法制史教研室编印：中国近代法制史资料选辑( 第三辑) ，1 9 8 5 年2 月，第1 0 9 贞。 人的正当权益也开始逐步有所关注。这一时期的民事诉讼法制在证人出庭作证问 题上的规定顺应了历史发展的潮流，如关于证人出庭费用的补偿、强制证人出庭 作证等制度在当时的一些法律文献中都有体现，这也为解放初期乃至当前完善这 一制度提供了历史依据。 另外，在这一时期，特别值得一提的是中华民国新民事诉讼法草稿的完 成。这部法律草案是解放战争时期在党领导下组织编写的一部民事诉讼法，全文 共3 7 5 条。“系将旧法不适用与不正当之条文删节归并，同时将于现时较有实用更 较正确之实际与理论，增设条文，以利实行。”。尽管该法律草案具有明显的过渡 性质，1 h 它对待l 叫法的科学精神和完善程度都是同时期的其巴民事诉讼法律制度 所不能比拟的。在证人出庭作证问题。卜，该草案总则编第四章第四节第五款( 第 1 2 4 条至第1 4 0 条) 用了大量的篇幅予以详细规定。其内容涉及证人出庭作证义务、 证人无正当理由不出庭的强制性措施、证人出庭费用的补偿及其标准和补偿人、 证人的拒证权及其限制、证人的具结及其例外、传唤及传问证人的方式、证人作 证的方式、证人无故拒绝证言的法德责任等。尽管这部法律草案未能付诸实施， 但它毕竟为建国后特别是当前我国的民事诉讼法制建设提供了珍贵的历史资料和 可资借鉴的合理成分，其历史作用和影响无疑是深远的。 新中国成立后，我国迟迟没能制定民事诉讼法典。作为指导民事诉讼的规范 性文件的效力位阶普遍较低，就总体而言大致可分为两类：全国性的规范性文件 和地方性的规范性文件。前者如：中华人民共和国诉讼程序试行通则( 草案) 、 最高人民法院关于各级人民法院民事案件审判程序总结、民事案件审判程序 ( 草稿) 等；后者如福建省各级人民法院办理刑民事案件暂行办法( 草案) 、 北京市人民法院民事案件审判程序等。上述规范性文件关于证人出庭作证特 别是强制证人出庭作证的规定显得十分薄弱。全国性的规范性文件对强制证人出 庭作证问题几乎均未做出规定，地方性的规范性文件则有的对此做出了规定，有 的则无所反映。尽管如此，强制证人出庭作证制度在新中国成立初期的立法和司 法实践中仍然是存在的，这也能从1 9 5 5 年7 月关于北京、天津、上海等十三个 。中国社会科学院法学研究所民_ ；击研究室民诉组、北京政法学院诉讼法教研室民诉组合编：民事诉讼法参考 资料( 第一二辑第一分册) ，法律出版社1 9 8 1 年8 月第1 版，第1 1 5 页。 。参见中国社会科学院法学研究所民法研究室民诉组、北京政法学院诉讼法教研室民诉组台编：民事诉讼法 参考资料( 第二辑第一分册) ，法律出版社1 9 8 1 年8 月第1 版，第1 4 6 1 5 1 页。 大城市高、中级人民法院民事案件审理程序的初步总结中得到印证。即“经人民 法院决定必须出庭的被告人或证人，经传唤二次以上无正当理由而不到庭的，可 以拘传。拘传用拘票，一律由院长批准，以示慎重。加但在经历了1 9 5 7 1 9 7 7 年 的非正常时期后出台的新中国第一部民事诉讼法( 试行) 对强制证人出庭作证 问题则只字未提。从此，这一在中国延续了二千多年的诉讼基本制度在我国的立 法和司法实践中彻底消失、踪迹难觅。 二、解决民事诉讼证人出庭作证制度的缺陷日益成为倍受关注的现实 课题 ( 一) 民事诉讼证人出庭作证制度的缺陷 1 9 8 2 年3 月8 日五届全国人大常委会第2 2 次会议通过的中华人民共和国民 事诉讼法( 试行) 关于证人出庭作证的规定相当粗简，仅在第6 1 条规定：“凡是 知道案件情况的人，都有义务出庭作证证人确有困难不能出庭的，经人民 法院许可，可以提交书面证言。”这一规定显然存在着重大不足，即证人的诉讼主 体地位在我国的立法上并未得到确立，因为，在学理上尽管存在着对诉讼主体和 诉讼法律关系的主体的不同看法，但就主体与权利和义务相联系而言则是共同的。 而该规定片面强调证人出庭作证的义务，对证人的权利如拒证权、出庭作证费用 的补偿等均未做出明确的规定，对证人的人身保护的规定过于原则笼统，与此同 时，对证人无正当理由不出庭作证也没有规定相应的强制性措施，从而使该规定 在实践中很难实施，实际上造成证人既无真正的权利也无正真的义务。及至1 9 9 1 年4 月9 日七届全国人大四次会议通过的中华人民共和国民事诉讼法与试行 法相比在这一问题的规定上并无二致，缺陷依旧。 ( 二) 造成民事诉讼证人出庭作证制度缺陷的原因 民事诉讼证人出庭作证特别是强制证人出庭作证制度本是我国长期以来相沿 不改的一贯传统，但自从1 9 8 2 年民事诉讼法试行以来，这一制度一直存在着重大 缺陷，究其原因，主要可概括为以下几个方面： 1 、对传统旧法认识上的偏差 。法学教材编辑部民事诉讼法资料选编编选组：民事诉讼法资料选编，法律出版社1 9 8 7 年5 月第1 版 第2 6 5 页。 如前所述，传统旧法对证人出庭作证制度的重视是与司法的专横、恣意相关 联的，因此，它理所当然地要受到新生的人民政权的批判和抨击。但在批判和抨 击的同时，新生的人民政权在对待旧法的具体做法上应当说是很不辩证的。如在 对待国民党六法全书的认识和具体做法上就是例证，刁i 能因国民党的六法全书有 某些似是而非的所谓保护全体人民利益的条款，而应把它看作是基本上不合 乎人民利益的法律。国民党的六法全书应该废除。棚这种认识和做法既使中华 民国新民事诉讼法( 草稿) 未能付诸实施，又对以后的诉讼法制( 当然包括证人 出庭作证制度) 建设产生不良影响。诚如范忠信先生所言“近代以来确立的许多制 度，特别是新中幽以来的些制度，实际l 一已割断了自己的两根脐带，一根是 l 国传统法文化的脐带，另一根是大陆法系的脐带。，割断了脐带以后，又未能完伞 自主独立地生长和发育。种兼采西方法制文明精华和中国法律传统精华的 新的法制体系并未产生，这就是我国法制今天面临的尴尬。”。我国当前的民事诉 讼证人出庭作证制度的现状又何尝不是如此呢? 2 、重整体传统思想文化被发展到极致 纵观中国传统社会的产生、演革，它无疑经历了从氏族( 部落) 到宗族( 家 庭) 和从宗族( 家族) 到国家( 社会) 两个大的发展阶段。如果说前一阶段是集 团本位观念的形成时期，那么后一阶段则是集团本位观念的发展时期。集团本位 必然孕育着重整体传统思想文化，也就是要求在全社会范围内注重维护国家利益、 集体利益，要求社会成员的个人利益服从整体利益。同时，整体利益的维护又需 要个体成员间的和谐为基础，儒家伦理思想因适应对和谐价值的追求而逐步成为 重整体传统思想的组成部分。这种文化特征必然要反映在相应的法律制度上，就 民事诉讼证人出庭作证制度而言，传统法律在强制证人出庭作证的同时，又在一 定范围内赋予证人的拒证特权( 当然，拒证特权经历了从容隐义务到容隐权利再 到拒证权的长期演变过程) 。 新中国成立后，重整体的思想观念被发展到极致，片面强调国家利益、集体 利益，个人利益被空泛地认为是与国家利益、集体利益是一致的。也就是说，维 。见中国共产党中央委员会关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示( 1 9 4 9 年2 月) 。范忠信著：中西法文化的暗台与差异( 自序) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年1 2 月第1 版。 o 参见张中秋著：中西法律文化比较研究，南京人学出版社1 9 9 9 年6 月第2 版，第3 卜3 9 页。 7 护了国家利益、集体利益也就维护了个人利益；当二者发生冲突时，当然以牺牲 个人利益( 往往是无代价地) 为代价，家国界限被打破，公权无限扩张。而作为 传统法律中证人拒证权观念基础的儒家伦理被斥之为封建的糟粕，遭到彻底否定。 这种现象在1 9 5 7 年一1 9 7 7 年的中国大地上表现得极为突出和明显，“左”倾思想泛 滥成灾并对此后相当长时期的中国社会产生了消极影响。民事诉讼证人出庭作证 制度的缺憾与此不能不说存在着莫大的关联。 3 、程序正义的观念游离于公众的思维意识之外使得诉讼法制充满变数显得脆 弱不堪 “程序的正义观念是以发生、发达于英国法并为美国法所继承的正当程序思 想为背景而形成和展开的。其思想系谱可溯及到1 2 1 6 年制定的英国大宪章，正当 程序概念本身据说最早出现于1 3 5 4 年爱德华二世的时代。原来这一词语只是指刑 事诉讼必须采取j f 式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩大了其 适用范围，意味着在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自 己意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则。关于正当程 序的观念与程序的正义观念有何关系，因两个概念本身的多义性而构成了困难的 问题。但只要把正当程序的内容如上文一样理解为“冶当的告知和听取，则其与 程序的正义在内容上有所重合这一点是无疑的。换言之，在英美法里，满足正当 程序要件的程序才是合乎程序正义的程序，反过来说合乎程序正义的程序就是正 当程序。“美国哲学家罗尔斯进而把程序的正义分为三种：第一种称为“纯粹的程 序正义”。指的是关于什么才是合乎正义的结果并不存在任何标准，存在的只是一 定程序规则的情况。换言之，只要那里的规则并不有利于某个特定的参加者，是 否合乎正义就只取决于程序而不取决于结果。第二种称为“完全的程序正义”，指的 是在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准，且同时也存在着使满足 这个标准的结果得以实现的程序这样的情况。第三种是“不完全的程序正义”，指的 是虽然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准，但是百分之百地使满足这 个标准的结果得以实现的程序却不存在。罗尔斯关于程序正义的这三种分类可以 说比较恰当地反映了程序正义的性质。其中，纯粹的程序正义体现着程序法的独 。( 日) 谷口安平著：程序的正义与诉讼，土亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1 9 9 6 年1 月第1 版 第4 页。 立价值，完全的程序正义在现实生活中也往往表现为纯粹的程序正义，不完全的 程序正义则是对程序正义自身的正确认识，同时也鼓励着人们在探索程序正义的 道路上进行不懈的努力。正是由于深厚的程序正义理念的支撑，才使得诉讼法制 显得成熟、完整、富有理性，司法裁判的权威才得到人们广泛的认同。 反观我国，虽然有着漫长的成文法传统，但以法律现象为研究对象的法学却 迟迟得不到发育、成长，诉讼法学更是积贫积弱，程序正义的理念就当前而言仍 仅存在丁少数专家、学者的思维意识之中而远未成为社会公众的主流意识，这就 使得诉讼法制因缺乏相应文化土壤的培育显得单薄孱弱。民事诉讼证人出庭作证 制度的缺憾也同样j “生f 这种文化意识方面的原因。 ( 三) 民事诉讼证人出庭作证制度的缺陷所造成的负面影响 由于上述民事诉讼证人出庭作证制度的缺陷，使得在诉讼实践中广泛存在着 证人不作证、证人不出庭作证，证人作伪证等不正常现象，其负面影响是相当严 重的。 1 、证人的权利得不到有效保护，致使证人不敢或不愿作证 由于欠缺对证人权利的有效保护机制，使得在诉讼实践中证人遭受打击报复 的情形时有发生，其本人及近亲属的人身和财产经常处于不安全状态，这使得证 人往往不敢作证。尽管我国的民事诉讼法及相关司法解释均明确规定了对证人打 击报复的各种制裁措旌，构成犯罪的还要依法追究刑事责任。笔者认为这些举措 是必要的但同时又是不充分的，因为这些措施对于打击报复者而言意味着威摄和 制裁，对证人的保护客观上也能起到一定的作用，但对于证人及其近亲属已造成 了人身损害( 甚至已付出生命的代价) 和财产损失等来说则起不到良好的补救作 用，有时甚至就于事无补。另外，证人因作证所支出的费用得不到有效补偿也使 其不愿作证特别是不愿出庭作证。一方面，民事诉讼法对此只字未提；另一方面， 司法解释又未能及时地予以弥补完善，从而造成证人出庭费用经常得不到补偿。 虽然最高人民法院已经出台的关于民事诉讼证据的若干规定对这一问题做出 了大致规定，即“证人出庭作证的费用，由提供证人一方当事人先行支付，由败诉 当事人负担。”但这一规定对于证人来说仍是很不够的，如果提供证人的一方当事 人不能预先支付相应费用，那么证人出庭作证将可能面临相应费用的支出无法得 9 到补偿的窘境；如果不出庭作证，则违背其应当履行的法定义务，这就使证人陷 入两难的境地。 2 、法制的权威无法建立 我国的民事诉讼法虽然明确规定“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务 出庭作证。