（宪法学与行政法学专业论文）论行政委托.pdf

长春理工大学硕士学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的硕士( 或博士) 学位论文，论行政委托是本人在指 导教师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律 结果由本人承担。 作者签名：么：i 生尘2 d 年月丑日 长春理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“长春理工大学硕士、博士学位论文版权使 用规定”，同意长春理工大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和 电子版，允许论文被查阅和借阕。本人授权长春理工大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和 汇编学位论文。 作者签名：，氢j 竺 生星年上月堕日 指导教师签名：趁垄么 塑年土月巫日 内容提要 在我国由于存在着广泛的行政事务，从而诸多行政事务都存在着行政委托。1 9 9 6 年3 月1 7 口颁布的中华人民共和国行政处罚法第一次也对行政委托的有关问题 进行了明确规定。但是行政委托依然存在着委托的对象标准不一；委托权限不明；委 托程序和方式不规范；对行政委托事项监督不力等等问题。行政委托出现了系列困境 现象。行政委托作为行政法学研究领域中的一个理论问题，在行致诉讼法、行政处罚 法等颁布之后，受到了行政法学界的关注。行政委托的成立是行政委托理论的基础， 是研究行政委托效力的前提，行政委托成立应符合一定条件。在我国现实生活中，各 级行政机关特剐是基层行政机关，由于人员、经费以及地域等因索的限制，经常采用 行政委托这种方式。从实际效果来看，行政委托一方而弥补了行政机关自身存在的缺 陷，在贯彻执行国家方针政策方而发挥了重要作用：另一方面，由于现行法律、法规 对行政委托的规制不够，也出现了一些不良现象。研究探讨行政委托的有关理论问题， 对规范行政委托有重要意义。 关键词：行政委托基础成立构想 引言 行政委托作为行政法学研究领域中的一个理论问题，早已进入行政法学者的视 野。行政诉讼法、行政复议条例等法律、法规颁布之后，行政委托则备受行政法学界 的关注。但是，考察目的关于行政委托研究的状况，有关行政委托的研究尚处于概念 和特征的层面上，深层次有益的研究成果却不多见。这不仅不利于构筑行政委托的完 整的理论体系，而且，面对实践中层出不穷的理论需求显得无能为力。鉴于此，笔者 试图更进一步就行政委托的相关问题加以阐述。 行政管理的广泛性、复杂性和技术性，导致行政机关不可能对所有的行政事务都 进行直接而有效的管理。从节约行政管理成本、提高行政管理效率的角度考虑，行政 机关往往将一定的行政职权以行政委托的方式交由其他组织行使，行政委托渐渐成为 现代行政法发展的一个趋势。然而，实践中，关于行政委托的具体规定的缺失，致使 行政机关随意委托的现象时有发生，产生了诸多的社会问题。理论上，尽管行政委托 早已进入我国行政法学者的研究视野，但是对其真正关注和重视是在中华人民共和 国行政诉讼法和中华人民共和国行政处罚法等法律颁布之后才开始的。目前学 界对该论题的研究仍然比较肤浅、角度单一，大多数学者均是从几个方面进行阐述， 且主要集中在行政委托的概念、特征以及成立条件这一层面上，更深层次的、更系统 的研究成果实属鲜见。而且就以上几个方面的研究而言，学者的分歧仍然较大，至今 没有形成共识。由此可见，行政委托在立法、执法实践中的重要地位与我国行政法学 界对它的关注程度是远远不对称的。因此，对行政委托制度进行研究仍然具有重大的 理论意义和实践意义。 行政委托的界定 ( 一) 行政委托的概念 对于行政委托的定义，我国的法律中没有明确的规定，理论界也尚未达成共识。 就目前理论界对行政委托这一概念的不同认识而言，主要存在着以下几种观点： 第一种观点认为，“行政委托是指行政主体将其职权的部分，依法委托给其他 组织或个人来行使的法律行为”。o 第二种观点认为，“行政委托是指行政机关在其职 权职责范围内，依法将其行政职权或行政事项委托给有关机关、社会组织或个人，受 委托人以委托机关的名义实施管理行为和行使职权并由委托机关承担法律责任”。o 第 三种观点认为“行政委托是指出于管理上的需要，某一行政主体( 委托人) 委托另一行 政主体或其他组织( 被委托人) 以委托人的名义代行职权或其他事物。其行为效果归属 于委托人的法律制度”。圆第四种观点认为，“行政委托是指行政主体根据行政管理需 要，依法将自身执掌的部分职权委托给符合一定条件的组织或个人行使运用，并直接 承担相应的法律效果的一种具体行政行为”。上述四种观点对行政委托的界定都有一 定的道理，但又都有失偏颇。现试作如下具体分析： 1 、行政委托的主体即委托人应为行政主体，而不应仅仅将其限定为“行政机关”。 因为行政委托是行使职权的一种方式，只要是行政职权的拥有者均可行政委托。除行 政机关以外，法律、法规授权的组织都拥有职权，因此两者都能成为行政委托的主体。 而上述第二种观点认为只有行政机关才能成为委托人，这是欠妥的。 2 、行政委托的内容应当是“行政职权”而不应包括“某些事项”。我们认为，行 政委托实质上是行政职权的行使权的转移，是行政主体将自己拥有的全部或部分行政 职权委托给其他行政主体或组织予以行使的活动，因此，受委托人运用的是委托人的 职权，且只能以委托人的名义行使委托的职权。行政主体委托其他行政主体或组织完 成“某些事项”，受委托人为了完成委托的事项，运用的实际上是自己的职权，而且 由此产生的法律效果亦由其自己承担。有人称其为“事项委托”，也有学者称之为“行 m 罗豪才： 。千连吕： 。胡建淼： o 周公法： 行政法学，北京大学山版社1 9 9 6 年版，第7 6 页。 行政法学，中国政法人学出版社1 9 9 6 年版，第6 0 页。 行政授权，载中国法学，1 9 9 4 年第2 期。 论行政委托，载行政法学研究，1 9 9 8 年第3 期。 政协助”。o 这同行政委托中受托人以委托人的名义行使职权，显然存在着根本的区别。 因此，行政委托的内容只能是“全部或部分职权”，而不应包括“某些事项”在内。 因此上述第二、三种观点将“某些事项”也包括在行政委托的内容之中是不合理的。 3 、行政委托的对象应是“符合法定条件的其他行政主体或组织”。受委托的对 象必须符合法定的行使受委托职权的条件，行政主体不得将行政职权委托给不符合条 件的对象行使。由于个人很难具备行使行政职权的条件，为了保证行政职权的正确行 使，不应将行政职权委托给个人行使。此外，行政主体也可以成为受委托人，但前提 是行政主体本身不具有这种职权。因此，上述第一、二、四种观点的表述是值得商榷 的。 4 、行政委托是一种双方合意行为，须经受委托人同意才能成立。行政委托不同 于行政协助，也不同于行政命令，委托的成立必须征得受委托入同意，当受委托人拒 绝时，委托人不能强制对方接受委托。 基于以上考虑，笔者对行政委托给出如下定义：行政委托是指行政机关为了实现 行政管理的目标，在自身不能亲自行使所执掌的部分行政职权的情况下，依法将该部 分行政职权委托给符合条件的行政机关以外的组织或者个人行使运用，并由行政机关 直接承担相应的法律后果的一种法律制度或法律行为。 ( 二) 行政委托的特征 从行政委托的定义中，可以看出，行政委托具有如下几个特征： l 、行政委托的委托人只能是行政机关。法律、法规授权的组织不能成为委托人。 2 、行政委托的受托人可以是行政机关或行政机关以外的组织或者个人。在受托 人中组织占多数，委托个人行使行政职权通常要受到法律的严格限制。 3 、行政委托应当出于必要，其目的在于实现行政管理的目标。行使行政职权是 行政机关不可推卸的职责，没有特殊情况任何行政机关都应当亲自行使国家设定的行 政职权。只有在自己确实无法行使行政职权因而影响到行政管理目标实现的情况下， 行政机关才能将自己的行政职权委托给符合条件的组织或者个人去行使。行政机关不 应以实现行政管理目标以外的其他目的把自己的行政职权委托给他人去行使。 4 、行政机关只能把自身执掌的部分职权委托给受托人。行政委托只是根据实际 需要而派生的职权行使的辅助方式，行政机关不能将其职权全部委托他人行使。行政 叩| 必丰：行政法学，武汉人学出版社1 9 9 6 年版，第9 6 页。 一3 一 机关的有些行政职权，依据法理是行政机关只能自己行使而不得委托他人行使的。如 行政立法权、对行政相对人实施涉及其人身自由的行政处罚或行政强制措施权、颁发 营业执照或其他重要许可证权等。 5 、行政委托的受托人应当符合特定的条件。行政委托存在的原因，就在于受托 人行使该项行政职权有较之行政机关更为有利的条件。因此，如果组织或者个人不具 备特定条件，就不应成为受托人。如行政处罚法对行政机关委托实施行政处罚的 组织的条件就有规定，要求受委托组织必须是依法成立的管理公共事务的组织，具有 熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；有一定的技术检查或者技术鉴定能力。 概括地讲，受托人应当具备的条件是，具有与被委托的行政职权的行使相适应的行为 能力。 6 、行政委托的受托人以委托行政机关的名义行使行政职权。由此产生的法律效果 直接归属委托人。受托人只能在受委托的范围内，以委托人的名义行使行政职权。实 施行政行为，是行为主体；而其行使委托的行政职权引起的法律后果，则由委托人承 受。受托人并不因为行政委托行为而取得行政主体资格。受托入以自已名义从事的活 动，不能视为委托人的行为，而应看作受托人自己的行为。受托人行使行政职权超越 委托范围的，其实施的行为由受托人负责还是由委托人负责，法律没有规定。为了促 进委托人对受托人的监督，笔者建议由委托人先向行政相对人负责，而后依据行政委 托协议由受托人向委托人承担责任。 7 、行政委托必须有法律依据，必须依法委托。根据行政合法性原则，一切行政 职权均须依据法律，切行政职权的行使亦必须符合法律，所以委托行政机关依法取 得的行政职权必须依法行使，而无权在没有法律依据的前提下随意委托。此处“依法 委托”中的“法”的范围限定为法律、法规、规章为宜。 8 、行政委托一般须经受托人同意，是一种双方合意行为。行政权力是一种支配 他人的力量，且行使行政权力还可享有一定的行政优先权，因而受托人通常会乐于接 受。但受托人可不可以拒绝? 笔者认为如果委托是普遍的、无例外的，则受托人不得 拒绝，否则要承担不利的法律后果；如果委托是个别的、可选择的，则受托， 有权拒 绝委托，但需书面说明理由。 ( - - - - ) 行政委托与相关概念的辨析 l 、行政委托与行政授权 在我国行政法理上，行政委托是指出于管理上的需要，某一行政主体( 委托人) 委 托其他行政主体或组织及个人( 被委托人) 以委托人的名义代行职权或其他事务，其行 为效果归属于委托人的法律制度。o 行政授权与行政委托这两种制度之所以容易被模糊、混淆，是因为两者都是对行 政权的某种处置，它们之间存在共性。这些共性主要表现在：两者都体现出行政职权 的“转让”关系的某些特征：在主体上，两者的职权受让者( 被授权者和受委托者) 也 都可以是行政机关，非行政机关的组织，两者的职权“转让”者( 授权者和委托者) 也 都可以是行政机关；两者都存在“转让”者对受让者的监督和指导关系；两者都限于 “转让”者自身的职权范围之内，所授职权或所委托的行政事项都必须在授权者或委 托者职权范围之内，不得超越其职权范围。行政授权与行政委托虽有不少共性，但它 们毕竟是两个不同的概念和权力转移方式，有许多区别。对于两者的区别，不少学者 从不同的方面进行了论述，但很少有学者对两者区分点的性质进行过分析，即哪些区 分点是实质性的，哪些区分点是形式的。形式性区分点是人们可以直接借助感官区分 的、表面的、直观性的区分点，而实质性的区分点则人们必须借助一定的理性思维才 能认识的、本质性的、非直观性的区分点。笔者认为，对行政授权与行政委托区分点 的性质进行分析是具有实践意义的，它至少有助于我们解决实际生活中不少名为授权 实为委托或名为委托实为授权的情况或者其他缺乏授权与委托的形式要件，但实质上 却为授权或委托的情况。我们在解决授权与委托不规范的问题时，就必须以实质性的 区分点为最终依据，而不能仅仅依据形式性的区分点。行政授权与行政委托形式上的 区分点至少有以下五点： ( 1 ) 两者发生的法定依据不同。行政授权导致行政职权的完全转移，通过行政 授权可以创设新的行政主体，因此行政授权在行使时受到更大的限制，必须有法律、 法规作为依据。如行政诉讼法第2 5 条第4 款规定：“由法律、法规授权的组织所 作的具体行政行为，该组织是被告”。行政处罚法第1 7 条明确规定：“法律、法规 授权的具有管理公共事物职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚”。行政复 议法第1 5 条第1 款第3 项规定“对法律、法规授# ：的组织的具体行政行为不服， 分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或国务院部门申请行 政复议”。而行政委托的依据不仅可以是法律、法规，还可以是规章以及规范性文件。 o 胡建淼：行政法学，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 7 7 页。 一5 如行政处罚法地1 8 条第l 款规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定， 可以在其法定权限内委托符合本法规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托 其他组织或个人实施行政处罚”。显然，法律、法规和规章都可以作为委托的依据。 另外，基于规范性文件在行政管理中的依据效力及其实际作用，。我们认为，规范性 文件亦可以作为行致委托的依据。 ( 2 ) 两者的条件和程序不同。法律对行政授权条件和程序的设定严于对行政委 托条件和程序的设定。一般来说，行政授权必须有法律、法规的明文许可，而且事后 必须公告授权关系，但对于委托，没有这些特别要求，它更多地受行政委托合同规则 的约束。 ( 3 ) 两者的行使方式不同。行政委托主要是通过委托方与受托方以行政合同的 方式进行，行政合同行为是行政委托的行使方式；而行政授权则主要是通过特定的书 面形式由授权方将自己全部或一部分行政职权授予有关组织的方式进行，除非法律另 有特别规定，口头授权无效。 ( 4 ) 从接受行政授权和行政委托的主体范围来看，接受授权行政的主体应为某 一机关或社会组织，不包括公民个人，因为理论认为个人不能成为行政主体；而行政 委托中受托方则既可以为机关或组织，也可以为公民个人。行政委托中某些行政行为， 公民个人可以为受托方，主要在城市卫生检查、安全联防等社会公共事务方面，他们 往往办理某项行政事务或代行某项次要的行政职权。 ( 5 ) 行政权力运行上的不同。行政授权导致行政权力的转移，而行政委托并不 导致行政权力的转移。国内有的学者把行政授权与行政委托看成是行政权力( 行政职 权) 转移的两种情形。 这是误解，行政职权的转移只适用这两种情况：一、授权，授 权方的行政职权全部或部分转移给被授权方主体：二、行政机关的撤销、合并等，被 撤销、合并的行政机关的职权便转移给撤销主管机关或合并后的新机关。行政委托， 从法律上讲，并没有导致行政职权的转移。 2 、行政委托与民事委托 行政委托与民事委托也有一些共性，如受托人都需在代理权限内以被代理人的名 义进行行为；受托人没有完全的独立性。不承担行为的法律后果，均由委托人对受委 托的行为负责：所委托的职权或权利均是有限和明示的，并且越权之后的责任均应由 。周佑勇：行政法原论，中国方正出版社2 0 0 0 年版第2 4 8 页。 4 许崇德、皮纯协：新中国行政法学研究综述，法律出版社1 9 9 1 年版，第1 6 6 页。 受托人承担。但是，毕竟两者所涉及的法律关系所属的领域不同，行政委托与民事委 托有本质的区别： ( 1 ) 委托的目的不同 行政委托的目的在于通过行政委托提高行政效率，更好地实现行政管理目标和维 护社会公共利益。而民事委托的目的则在于通过委托更好地维护和实现委托人的利 益。 ( 2 ) 委托的主体不同 行政委托的委托方只能是行政机关，并且并非所有的行政机关都可以作为行政委 托的委托方。因为行政机关在决定是否委托时并不享有完全的意志自由。对行政机关 而言，其享有的权力也是其应当履行的职责，没有明确的法律依据，行政机关不能将 其职权委托给其他组织行使。而民事委托关系中，只要具备一定的民事行为能力就可 以成为委托方( 既可以是法人，也可以是自然人) ，且其在不触犯法律规定的情况下有 完全的意思自治权。 ( 3 ) 委托的内容不同 行政委托的内容是行政机关所享有的一部分行政职权。但并不是所有的行政职权 都可以委托行使。因为行政委托关系是公法性质的合同关系，应当适用“法无规定即 禁止”的公法准则，行政机关进行行政委托必须有法律依据。而民事委托的内容是委 托方的民事权利，涉及的内容非常广泛。因为民事领域依照的是“法无禁止即自由” 的规则，委托方在不违反法律强制性规定的情况下，对任何法律或非法律事务都可以 进行委托。 ( 4 ) 委托双方权利义务的对等性不同 在行政委托中委托双方的权利和义务是不对等的，委托行政机关具有行政优益 权。具体而言，包括委托合同履行的监督权，因公共利益的需要对委托合同内容的变 更或者解除权，以及对受托方不履行或不适当履行委托合同义务的制裁权。而民事委 托关系中，委托双方的法律地位是完全平等的，双方所享有的权利和义务一般也是对 等的。 3 、行政委托与行政职务代理 职务代理与行政委托都是一种内部的职权关系，但职务代理侧重于公务员之间 的职务关系，以行政职务为依托；而行政委托主要侧重于行政主体之间，以行政职权 为依托。行政职务代理，是指担任一定行政职务的公务人员由于某种原因，造成职务 无法履行或无法直接履行时，将职务的全部或一部分，依法定程序授予担任其他职务 的公务入员予以行使的法律制度国。由此可以看出，行政职务代理和行政委托都是为 了更为有效地执行职务，更好地实现行政管理的目标；并且行政职务代理人员和受委 托行使行政职权的组织都应当在“授权”的范围内行使职权。行政职务代理主要有法 定职务代理、指定职务代理和委托职务代理。法定职务代理是根据法律规定而产生的 代理。如美国宪法第二十五条规定：“在总统被免职、亡故或辞职的情况下，副总统 应成为总统。遇有副总统职位出缺，总统应提名一名副总统，经国会两院多数票批准 后就职。”指定职务代理即基于法定情况出现和行政机关首长的指定而产生的代理。 如日本内阁法第十条规定：“主管国务大臣发生事故或出缺时，由内阁总理大臣 指定的国务大臣l 临时行使该主管国务大臣的职务。”委托职务代理如中华人民共和 国宪法第八十二条第二款规定：“中华人民共和国副主席受主席的委托，可以代行 主席的部分职权”。 具体说两者的区别是： ( 1 ) 从事公务的名义不同。行政委托是以委托人的名义从事公务。行政职务代 理是以被代理职务的名义从事公务。 ( 2 ) 代理人( 受委托人) 的范围不同。行政委托中的受委托人是行政机关、非行 政机关的社会组织和个人。而行政职务代理人只能在担当职务的国家公务人员中选 任。 ( 3 ) 体现的内容不同。行政委托体现的是行政机关与非行政机关的组织或者个 人之间的关系。而行政职务协助体现的是国家与公务员之间的关系。 。叫。必丰：行政法学( 修订版) ，武汉人学山版社2 0 0 3 年版，第1 5 2 - 1 5 3 页。 一8 行政委托的理论基础 行政委托在现实中大量存在并有日益增多的趋势，是有其深刻的理论基础的，本 章作者将着重从行政分权理论和治理理论两个方面进行论述。行政委托并不是突然出 现的，产生的背景是随着商品经济向市场经济的转交而逐渐产生的。 ( 一) 行政委托产生的背景分析 1 、经济调控领域中的市场失灵 市场机制是现代经济运行的基本调节机制，在一定的历史条件下，它作为不可超 越的资源配置手段极大地推动了生产力的发展，但市场并非完美无缺，它不可能解决 一切问题，它本身具有功能缺陷和不足，即存在市场失灵，具体表现在以下几个方而： ( 1 ) 不完全竞争。完全竞争是指所有消费者和生产者都处于竞争状态，但是在 现实中完全竞争市场几乎是一个纯粹的理论假设，市场的不完全常常导致资源配置的 无效率，造成市场失败。即使是在完全竞争市场条件下能够使资源配置实现“帕累托 最优”，也不能保证这种资源配置同时符合整个社会的公共利益。实际情况是单纯的 市场既不可能实现社会资源的最佳配置，也不会产生社会上理想的平等效果。 ( 2 ) 市场垄断。优胜劣汰是市场竞争的必然结果，市场竞争在促进市场优化配 置、提高经济效率的同时，也必然导致市场中资源的集中和垄断趋势。当垄断形成后， 往往转而依靠维持垄断价格而不是像以往那样依靠提高经济效率实现自己的利润目 标，从而造成资源配置的无效率及全社会福利的损失。 ( 3 ) 市场无法满足社会对公共产品的需求。公共物品在消费中的非竞争性、非 排他性和外部经济使得“搭便车”现象普遍产生，也正因为如此，公共产品不可能像 私人产品那样，通过市场买卖行为使产品的供应者和购买者之间建立起联系。市场经 济的实践证明，私人不愿意，也无足够的财力担负提供公共产品的责任。 ( 4 ) 市场机制的事后性、自发性使得已很难保持宏观总量平衡，无法实现国民 经济的长期发展和产业结构的调整优化。 此外，市场经济还具有信息不足，外部效应等问题，使得市场失灵成为市场经济 国家不可避免的现象。 m 奄尔斯沃尔夫：市场或政府一权衡两种不完善的选择，中国发展出版社1 9 9 4 年版，第1 7 页。 一9 一 因此可以看出市场的失灵需要政府的适当干预，政府不再只充当“守夜人”的角 色，行政权正日益扩大。行政权涉及的领域由秩序行政发展为保护行政、给付行政。 “广义的秩序行政作为公共行政的一个领域，指通过事前或事后抑制对公共社会秩序 有危险或者有害的行为，消极地维持秩序，或者积极地向着一定的方向整各社会经济 秩序，为谋求该领域的协调发展，而对私人自由、私人利益的追求行为予以规制性制 约，或者对私人财产权课以一定负担的公行政活动。狭义的秩序行政作用，是指以维 持国家或公共团体的存续为目的的作用，主要是防卫、警察和财政作用。”市场的失 灵及其破坏性要求政府实施保护行政。保护行政涉及环境保护行政、经济保护行政和 空间保护行政。环境保护行政目的在于防止市场主体如企业不顾一切的追求利益而忽 视生产过程中造成的各种污染比如说工业三废、噪音等，保护人们的健康，创造、保 全生活和自然环境。经济保护行政是根据预定的方向保护经济秩序，限制经济活动， tt 以期国民经济协调发展。在经济保护行政领域，多由法律阐明经济措施方针，由行政 权制定计划、准则。运用积极介入私人法律行为、单方形成法律关系的手段，如下达 命令、强制执行及行政罚等为达到限制目的，也可广泛运用非权力性的劝告、鼓励等 行政指导手段。空问保护行政则是针对现实中由于人口的增多、单位用地的增多而导 致的空间紧张的情况，对应当予以保护的空间，有计划地按一定方向进行创造和保护。 行政权除了命令强制外，还朝向服务发展，因而出现了给付行政。给付行政涉及：( 一) 通过公共设施、公共企业等进行的社会、经济、文化性服务的提供。例如，电力、煤 气、自来水等供给事业以及通讯、运输事业。( 二) 通过社会保障、公共扶助等进行的 生活保护、保障。( 三) 资金的交付、助成等，即通过授益性活动，积极地提高、增进 国民福利的行政活动。 市场失灵为政府干预提供了经济学基础。行政权的扩大成为必然与现实，行政权 几乎涉及到人们生活、社会生活的方方面面，不仅要管社会、单位，还要管个人。但 政府机构、人员是有限的，并且由于成本的原因，一直在进行精简政府机构，因而行 政权的扩大与政府机构的有限成为矛盾，这就迫切需要行政委托，需要行政权委托给 其他社会组织或个人。m 2 、政府失灵导致行政委托 为了弥补市场的缺陷和纠f 市场失灵，现代市场经济国家在社会经济生活中扮 单晓华：论行政委托，沈口i 师范学院学报( 丰十会科学版) 2 0 0 0 年第1 期。 1 0 演着公共物品的提供者、收入和财富的再分配者、市场秩序的维护者和宏观经济的调 控者等角色。但同样政府本身的行为也有其内在局限性，政府同样也会失败。一方面， 市场失灵导致对政府需求的增大，另一方面，出现政府失灵，政府满足市场需求的能 力受到各种主客观条件的限制。如何解决这种矛盾呢? 一是将基础性的工作交给政府 管理，以提高政府的有效性；二是政府可以把非基础性的工作委托给社会其他组织与 私人。也就是说，政府不是唯一的提供服务者，社会其他组织甚至私人机构也可以参 与到提供行政管理和公共服务的行列中来。因此政府失灵也是行政委托的现实基础。 政府失灵主要表现在： ( 1 ) 政府“寻租”行为无法避免。寻租指用较低的贿赂成本获取较高的收益或 超额利润。在市场经济中，政府实际上并不总是公正无私的，政府官员也是“经济人”， 各种“寻租”行为无法避免，这是政府干预最大的失败。政府官员并不都是公正无私 者，为了寻求个人利益最大化，他们往往会利用手中权力收受贿赂，不仅会使生产经 营者在提高经济效率方面的动力消失，而且还会导致整个经济的资源大量地耗费于寻 租活动，并且通过贿赂增大经济中的交易费用。 ( 2 ) 效率低下。行政机构设置不合理、机构重叠、层次过多、职责不清，造成 政府部门之间推诿扯皮，同时政府机构缺乏竞争机制、办事烦琐而僵化、存在严重的 官僚作风，这些都导致效率低下，而效率低下导致决策实施失灵。 ( 3 ) 政府决策失误。政府对经济生活干预的基本手段是制定和实施公共政策。 公共选择理论认为，公共政策作为非市场决策有着不同于市场决策的特点。市场决策 以个人作为决策主体，并通过完全竞争的经济市场来实现，而公共政策以集体作为决 策主体，以公共物品为对象，并通过有一定政治秩序的政治市场实现。因此，公共政 策是一个复杂的过程，存在各种困难和制约因素，使政府难以制定并实施好的或合理 的公共政策，导致公共决策失误。 ( 4 ) 经济问题政治化损害经济效率。分权制衡的政治制度是民主政治的内在要 求，但是这种制度用来指定经济政策时，往往会因为其低效率而导致政策的无效。如 政府一项宏观调控政策的出台，往往要经过议会、政府间几上几下的讨论、争执，等 到各方之间达成某种妥协，制定出经济政策时，这项政策所依据的现实经济状况往往 已经发生很大的变化，政策自然无效甚至有害。这种缺陷来自分权型的权力系统，而 这种分权型的权力系统又是防止政府从干预经济走向政治独裁的保证。 面对某些事务，市场失灵和政府失灵可能会同时出现，为了防止社会经济处于失 控的无序状态，应在市场这只“看不见的手”和政府这只“看得见的手”之外，引入 “第三只手”一中间调节机制。也就是说政府大力发展社会力量如社会中介组织，而 后政府把部分权力委托给这些社会力量行使，以最大的努力减轻政府负担。有时政府 把某些权力委托给社会力量行使有利于加强政府与市场主体的交流和沟通，减缓社会 矛盾。如委托行业组织管理行业价格权，可能比由市场自发形成或变动以及由政府强 制性规定制约都要简单或平缓得多。在奥地利就有一个协调委员会，被委托负责物价 和工资问题的解决。因此有的学者提出“市场社会国家”的三元架构，并特别指 出应在“市场”与“国家”之间突出“社会”这一维度。o ( 二) 行政分权理论 行政分权是指在政府的职能改革中，将原属于政府所享有的部分行政职权，通过 授权或委托的方式转移给社会公共组织行使。 1 7 世纪末欧洲启蒙运动的先驱洛克开创近代分权理论，他将国家权力分为立法 权、执法权和对外权，并且主张立法权是至高无上的，但是不能由同一批人共同行使 立法权和执法权，否则，“就会给人们的热点以极大的诱惑，使他们动辄要攫取权力”。 孟德斯鸿则是分权理论的集大成者，他指出一条万古不易的经验，“每个有权力的人 都趋于权力，而且还趋于把权力用至极限”，而解决之道便是“权力制约权力”。因此， 他认为，最可靠的政府就是立法、行政、司法三权彼此独立，并委托给不同的人或群 体的形式。以上我们所说的是广义上的分权。我们这里要研究的行政分权是指公务分 权，即狭义的行政分权。公务分权是指在横向方向上的分权，将一部分行政权转交给 独立的自治的社会机构和私人。 为了更好的了解行政分权，我们有必要了解一下行政权发展的历史，从而明白行 政分权的必要性。西方国家行政权发展大体经历了四个阶段：限权、授权、控权、分 权。可见分权是行政权发展到第四个阶段的产物。2 0 世纪中后期以后，现代行政民 主化浪潮要求在行政权的行使过程中加强政府与相对人的合作、沟通，实现管理主体 的多元化，进行民主、参与行政。因此各国都逐步进行了减政放权，把行政权以各种 方式( 如授权与委托等) 下鬏给非政府的社会力量来行使，而将有限的政府资源用于从 事最基础最根本的宏观管理。这样，一方面提高了政府的工作效率，降低了成本，另 一方面更好地实现了民主行政及自治。我国政府的职能从建国起就很庞大，没有经过 。陈伯礼：授权立法研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 5 页。 1 2 由消极行政向积极行政转变的历史。在计划经济体制下，国家行政机关享有广泛的行 政权，扮演着全能政府的角色，而且行政权处于悠意行使的阶段，缺乏法律规制。在 市场经济体制下，我国一方面颁布了许多控权性的法律规范，加强了对行政权行使的 控制。另一方面，行政体制改革也要求精简机构，同时实行行政分权，将一部分行政 权委托给非政府的社会力量来行使，以充分发挥社会力量的作用，使管理主体多元化， 更好的完成行政管理任务。 1 、行政分权在现实中出现的原因 ( 1 ) 行政权的扩大。行政权涉及的领域由秩序行政扩大到保护行政和给付行政， 行政活动关系到人们生活的方方面面。但出于成本的考虑，不可能建立无限庞大的政 府机构。人们既需要得到方方面面的照顾，又需要少而精的政府，如何解决这一矛盾， 只能把一部分行政权委托给非政府的组织行使。 ， ( 2 ) 行政权的性质发生变化。行政权的性质随着社会的发展而发展。现代社会 发展的客观需要要求现代行政的主要内容是服务与授益，“行政权作为一种服务权， 不同于1 9 世纪的命令权，并不以相对人的服从为目的，而应以为相对人提供服务为 目的。因而政府的行政活动主要是保护与给付，集中在服务性和授益性行政领域。 前者如为公民提供日常生活的水电、通讯、交通、文化、卫生等，后者如提供社会福 利、社会保障、行政救助。这种服务性或授益性行政比起秩序行政更适宜由非政府组 织来行使，因为它不需要以国家强制力为后盾，更具简便性与柔和性。这些社会力量 不带有强制力，执法时态度温和，执法人员的形象更加柔和，易于行政管理任务的执 行。 ( 3 ) 行政管理内容的专业化。行政管理涉及社会生活的方方面面，必定会出现 专业性、技术性较强的行政事务。要很好的办理这些行政事务，往往需要专业人士、 专业技术及相应的设备。而政府由于财力有限，无力提供这些，因而必须借助社会力 量来完成日益复杂的行政任务，即授权或委托专业化的组织代行这部分行政权。 2 、行政分权的作用 ( 1 ) 可以降低成本。即把部分行政权委托给社会力量来行使比起专由行政机关 行使具有更低的成本。行政委托可以实现通过少而精的政府提供多数量和高质量的服 务，可以在管理越来越多的公共事务的同时精简行政机构，减少政府开支压缩预算。 。张越：英国行政法，中国政法人学出版种2 0 0 4 年版，第4 0 3 4 0 6 页。 这样更符合经济原则，能以最低的成本满足社会需求。因为行政机构的经费来源是财 政支出，并且其入员数额巨大，成本一定很高。而社会组织的经费主要来自成员缴费， 并且人员少规模小，成本一定低于政府。而且委托也方便了执法，节省了不必要的交 通费、设备购置费等。另外，将一部分行政权委托给社会组织行使有利于降低执行成 本。减少采取强制住措施所需的开支。众所周知，政府的行为越得到衽会成员的认可 和自觉服从，它的统治成本就越低。社会组织易于取得相对人支持与合作。行政相对 人会从心理上对行政行为予以接受与认可，从而自觉执行或者配合执行行政决定就 能避免行政权运行过程中可能产生的障碍与摩擦。政府与公民之间形成良好的合作关 系，许多行政活动可以顺畅执行，不需要采取任何强制性的措施，管理成本必然会降 低 ( 2 ) 可以发扬行政法的人文精神。行政法的人文精神倡导服务与合作、信任与 沟通。委托社会组织来行使一部分的行政权，去掉了强权性的色彩，使得行政权的行 使者更具亲民色彩，更能认真听取行政相对入的意见，相对入也会毫无顾虑的反映真 实情况，总之更加易于沟通。双方间的信任度增强。经过充分沟通的行政行为也会更 具有可接受性，即便不利于相对人。行政相对人会认为行政行为有理有据从而真正从 心理上认可并予以执行，成为行政权行使者的良好合作者， ( 三) 治理理论 由于治理概念越来越广泛地被运用于各种范围领域，以至于许多治理理论都宣称 在如今全球化不断加速的时代，“治理社会”已经来临。然而，治理的意涵却存在着 相当大的分歧，所有有关治理的理论从来就没有、也很难给治理下一个统一的、普遍 使用的确切的定义，不同领域的学者从自己的学术背景出发必然产生有所差异的理 解。据统计，目前全球的研究机构和学者提出的治理概念不下2 0 0 个。其中影响较大 的、有代表性的定义包括世界银行的定义、全球治理委员会的定义、詹姆斯。罗西瑙 ( j a m e sn 。r o s e n a u ) 对治理的界定、罗茨( r 。r h o d e s ) 在新的治理中的观点、 格星。斯托克( g e r r ys t o k e r ) 的五种观点等等，笔者在这些权威定义的基础上，对当代 治理理论的主要特征进行了系统的总结，最后得出结论，主要将其概括为以下几个方 面： 1 、 传统统治将政府组织视为中心和主体，两治理则认为在公共管理中政府并 不是唯一的主体，公民个人、私营部门、非政府组织等同样也是公共服务管理的主体， 它们共同承担着公共事务治理的责任。 2 、在治理中，社会的运行不仅只靠上行下达的行政命令，更多的时候是靠各行 为体在互信、互利、相互依存的基础上进行持续不断的协商谈判，参与合作，求同存 异，化解冲突和矛盾，维持社会秩序，在满足各参与行为体利益的同时，最终实现社 会发展和公共利益的最大化。o 3 、治理明确肯定了在涉及集体行为的各个社会公共机构存在着权力依赖。进一 步说，致力子集体行为的组织必须依靠其他组织为达到目的，各个组织必须交换资源、 谈判公共的目标；交换结果不仅取决于各参与者的资源，而且也取决于游戏规则以及 进行交换的环境。 4 、治理意味着参与者最终将形成一个自主的网络。这一自主的网络在某个特定 的领域中拥有发号司令的权威，它与政府在特定的领域中进行合作，分担政府的行政 管理责任。 在治理理念看来，治理的成功实施离不开一个繁荣、活跃的公民社会，离不开政 府能够释放出公民组织的自主管理能力。因为，公民组织发展和公民积极参与公共事 务共同治理是治理得以运转的必备前提。所以，治理理念要求政府放松对社会的过度 管制，逐步授权给社区，授权给公民，大力发展公民自组织社区管理，不断增强公民 的参与意识。在实践中，政府向社会分权，鼓励公民参与地方或社区的公共事务管理， 倡导培育和提升公民自主管理能力，则成为当代治理变革政策的重头戏。 综上所述，治理是一系列不同于传统管理的社会观念和政府治理理念的总和。治 理适应了时代变化的要求，突破了传统公共行政模式，满足了公共管理发展的要求。 o 高平叔：蔡元培语言及文学论若，河北人比出版社1 9 9 5 年版，第1 4 8 页。 行政委托成立要件分析 行政委托的成立是指行政机关与受委托人( 包括个人、组织或者行政机关) 之间权 利义务关系的形成。行政委托一旦成立，对双方当事人具有法律约束力，非因法定理 由不得随意解除。委托的成立，是受委托人行使行政职权的基础和前提，是行政机关 承担受委托人行使委托行政职权引起的法律后果的基础和依据，否则个人、组织的活 动其后果应当自负。 关于行政委托成立的有效要件，行政处罚法对行政处罚中的委托条件的规定， 是具有历史意义的尝试，并必将带动学理研究和实践的深入发展。中华人民共和国 行政处罚法第1 8 条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在法定 权限内委托给符合本法第1 9 条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其 他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应 当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行 政机关的名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。”第 1 9 条又规定：“受委托组织必须符合以下条件： 1 、依法成立的管理公共事务的事业性组织； 2 、具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员； 3 、对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件有组织进行相应 的技术检查或者技术鉴定。” 以上关于行政委托的规定，包含三方面的条件内容，一是行政委托的法律依据问 题：二是转委托的问题；三是受委托组织的条件问题。当然，从严格意义上讲，上述 规定仅限于行政处罚权的委托条件，其他行政职权的委托应不受此限。那么其它的， 一般的行政委托的成立需要什么要件昵? 在这里，我们以行政处罚法的规定为基础， 从三个方面进行讨论。 ( 一) 行政委托的法律依据 行政机关的行政职权是国家依法赋予的，行政机关必须亲自实际行使，无权擅自 转让。只有在法律、法规或规章规定行政机关可以将部分行政管理职能委托给其他组 。姜明安：行政诉讼法学，北京人学出版卒十1 9 9 6 年版，第1 3 7 页。 织行使时，方可以委托行政。例如治安管理处罚条例规定，在农村，没有公安派出所 的地方，警告、5 0 元以下罚款，公安机关可以委托乡镇人民政府裁定。基于这一法 律规定，公安机关可以委托乡镇人民政府裁定，否则，委托行政无效。也有学者认为 行政委托不需要有明文的法律依据，认为行政委托与行政授权不同，委托后被委托人 的行为概由委托方负责。这是一种自然的监督机制，使得委托的行政主体不敢随意 滥用委托，因为它委托得越多，其责任就越大，于是已不需要用“明文法律依据”加 以限制。但依据行政合法性原则，一切行政职权均须依据法律，一切行政职权的行使 亦必须符合法律，所以委托行政机关依法取得的职权必须依法行使；而无权在没有法 律依据的前提下随意委托。 另外，从我国的宪法体制上讲，宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力 属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。” ， 这一规定从根本上概括了我国的政体，落实到行政法上便是行政机关的组成、职权均 依据人民代表大会制度，行政机关的职权一旦确定，没有相应人民代表大会通过的法 律加以更改，行政机关是没有权力任意委托行政职权的，所以说行政委托就我国的政 体而言也是应有明文的法律依据的。 ( 二) 被委托人的条件 关于被委托人的条件，行政处罚法中第1 8 条和第1 9 条主要有两方面内容：一是 被委托人只能是事业性组织，而不能是行政机关或个人；二是被委托人必须具备相应 的技术和人员条件。那么问题是，被委托组织是否应仅限于事业性组织? 被委托人所 具备的条件的规定是否可以推而广之，适用于所有的行政委托? 第一个问题，即受委托人除了事业性组织外，可否是行政机关和个人? 国际上的 做法亦不统一，如德国的行政委托既包括行政机关的委托，也包括行政机关对社会组 织的委托；而日本的权限委托仅限于行政厅之间的委托。从行政法学理上讲，应主张 行政委托中的被委托人，可以是行政机关，也可以是非行政机关( 各种社会组织) ，法 律法规另有规定的除外。9 那么，行政委托中的受托人是否可以是个人呢? 行政处罚法 排除了这种可能性，但应当说，行政委托的列象可以是个人。因为行政委托与行政授 权不同，行政授权的效果是创设行政主体，而行政主体只能是组织，不能是个人；但 行政委托的效果则是创设行为主体，而不是行政主体，行为主体可以是组织，也可以 。千连吕：行政法学，中国政法人学出版社1 9 9 6 年版，第6 0 页。 。姜明安：行政诉讼法学，北京人学山版社1 9 9 6 年版，第1 3 7 页。 是个人。这正是行政委托与行政授权的一个重大区别。 第二个问题，被委托组织是否必须具备一定条件? 这个答案是肯定的，问题在于 具体条件是什么。虽然行政处罚法的第1 9 条已有了明确的规定，但是这一规定能否 成为所有被委托组织的条件。这里涉及的主要是两方面条件，一是人员条件，二是技 术条件。应当说，这里的条件不能一概而论，而应针对具体的被委托职权的性质和与 公民私益的关系来具体分析，行政处罚法中的这一规定是比较严格的规定，在比较简 单的受委托职权行使中，亦可放宽条件的要求。这需要单行的行政法律对具体的行政 受委托职权行使的条件作具体的界定。 被委托主体是否可以把被委托的行政职权再行委托给其他主体? 在这一问题上， 行政委托同样适用行政授权中的“一次授权原则”和民事委托中的不得转委托的原理， 即受委托人未经委托方同意，是不能再行委托的，行政委托应受这一规则的约束。我 国行政处罚法已经表明了这一态度。 ( 三) 委托人的条件 委托人根据我国现行法律规定，只能是行政机关。问题是行政主体中的另一类主 体一行政授权性组织能否成为委托主体。从学理上讲，授权组织是不能再委托。这是 因为授权性组织往往行使比较单一的被授予的行政职权，因而无需也不应再把单一的 职权再委托出去。另外，被授权组织往往具有技术和人员上的特殊条件，如果将职权 委托出去，则不能保证被委托人也具有与授权组织同样的技术和人员上的条件。最后， 被授予的行政职权不是固有职权，亦应对这种非固有职权的委托严加限制。 除了以上四个方面的问题以外，对于可委托的事项也应有严格的限制。目前的法 律规范中对此并无限制，那么，这种不加限制地对行政职权委托，不仅会导致行政职 权的滥用，更极易危害公民的合法权益。行政机关之所以把行政职权委托出去，是基 于亲自执行确有相当大的困难，那么对受委托人的监督必然会有流于形式之嫌，根本 无法保障切实监督，于是给受委托者滥用权力创造了机会；一旦侵犯了公民权益，引 起刑事责任的时候，受委托者可能会受到刑事责任的追究，但对于给公民造成这种损 害的根本原因的行政滥”委托及委托机关的责任却往往被忽略。或者虽然适用“两 罚”原则来制裁该违法行为，但行政委托人所受到的处罚，相对于相对人的人身与财 产损失而言，是不成比例的，而这种不成比例均源于行政委托。所以，我们对可委托 的事项必须严格加以限制，以防止委托出去的权力构成对公民合法权益的严重危胁。 以上是从实体方面讨论行政委托成立的要件的。但就依