（民商法学专业论文）论我国胎儿利益的民法保护.pdf

中文摘要 自古罗马法时期，保护胎儿利益的法律就初见端倪随着社会的发展和进步， 法律文化也在不断深化胎儿作为孕育中的“人一逐渐受到世界各国尤其是法治 建设先进国家法律的重视，。肯定胎儿享有法律利益”渐成主流这也是现代人类 e 1 益追求其内在生命价值、尊重人权思想的体现虽然各国对胎儿问题都有所重 视，但在理论上和立法上颇有争议现代社会工业的高速发展给社会带来了更多 的风险因素而风险因素的增加也导致了司法实践中胎儿损害赔偿案的数量不断 增加。涉及胎凡利益保护的案件引发了众多法律、道德上的讨论而在我国，立 法上相对不够成热，以至于我国司法实践面临许多问题。而我国在立法上仅仅规 定特殊情况下胎儿的继承权是远远不够的本文希望通过对胎儿利益民法保护问 题的研究，借鉴国外对胎儿利益保护的立法和判例成果，提出立法建议，以求更 好地解决胎儿利益的保护问题。 本文共三万余字，分引言、正文和结语三个部分。 第一部分为引言由我国司法实践中遇到的问题引出研究胎儿利益保护问题 的意义和目的以及研究方法。 正文部分又分为以下四个部分： 第一部分，胎儿利益保护的立法和理论研究状况在这一部分中笔者用相当 多的笔墨讨论了胎儿在法律意义上的概念以及胎儿利益的概念，谈到了两者的不 同，这是整篇文章的前提。接着谈到自古罗马时期到欧州中世纪时期以及近现代 时期大陆法系国家的立法状况、民法典的相关条文规定和英美法判例成果的发展 过程以历史研究的方法总结了关予骀儿利益保护的历史及现状。 第二部分，胎儿应受保护的民事权利在本部分，介绍了胎儿受侵害而依法 请求赔偿的理论学说，。权利能力说”、“法益说“人身利益延伸保护说”和“请 求权保护说”详细分析了这几种学说的优点和缺点，在经过比较之后。仍然认为 。权利能力说”是解决胎儿利益问题的较佳途径法律在某些情形下应赋予胎儿 l 民事权利，并将这些民事权利明确具体化。在讨论了胎儿有无生命权和精神损害 赔偿请求权以后，认为应确定胎儿的健康权、继承权、受遗赠权和受赠与权、受 抚养权、依契约受益权和诉讼方面的权利。 第三部分，我国立法方面存在的不足及应当选择的立法体例。我国关于胎儿 保护之立法，仅有继承法第2 8 条的规定是远远不够的，解决不了司法实践中 出现的诸多问题。因为我国人口众多，要实施可持续发展战略必须实行计划生育 国策。鉴于上述原因，建议我国采取个别保护主义立法体例 第四部分，胎儿民事权利保护的实现。对胎儿实施侵权的特殊性。责任归属 也颇具有特殊性。胎儿受侵害致健康受损的情形、胎几受侵害死亡的情形以及父 母到底能否成为侵权主体的情形。 结语部分：总结主旨，结束全文 关键词：胎儿利益；民事权利；侵权行为；请求权 a b s t r - a c t t h el a ww h l e h p r o t e c t e dt h ef c - t u s sb e n e f i t s 印p 嘟司f r o mt h er o m a tl a wt i m e a l o n gw i t hs o e i e - t y sd e v e l o p m e n ta n dt h ep r o g r e s s ，t h el e g a l e t t l t u r ei sa l s o u n c e 勰i n g l yd c c l , e l l i n g a s t h ep e r s o n ni nb r e e d i n g ，f e t u sg r a d u a u y 批a p p r e c i a t e db y v a r i o u sc o u n t r i e si n p a r t i c u l a r t h e g o v m e n t s t h a th a da d v a n c e dl a w e o m t r u e t i o n 。a f f l m l i n gt h a t & f e t u sm j o y st l a cl e g a zb c n e t i t s 。g r a d u a l l yb e c o n l ct h e m t t i n s l x c a m t h i sa l s om a n i f e s t st h 砒t l a em o d 翻al a l m u a n i t yp u l s e si t si n t r i n s i cl i f o v a l u ea n d 代s p bf o rh u m a nr i g h t sd a yb yd a y a l t h o u g hv a r i o u s 嘣器a l lt a k e f e t u s sb e n e f i t ss e r i o u s l y ，t h e r e 躺s t i l ld e b a t e si nt h e o r e t i c a la n di nl e g i s l a t i o n t h e h i 啦s p 。e dd e v e l o p m e n to f i n d u s t r yi ni l l o d ns o e i e - t yh a sb r o u g h ti d i i o i 宅r i s kf , 破o r st o t h es o c i e t y b u tt h er i s kf h d c o 培a l s oc a u s e dt h eq u a n t i t yo ff e t u sd a m a g ec o m p e n s a t i o n c a s 岱t oi n c r e a s ei nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h ec a s 嚣c 哪e dm u c hd i s c u s s i o ni n l e g i s l a t i o n a n dm o r a l i t y b u ti no u r c o u n t r y ，t h el c g i s l a t i o n i sn o tm a t u r e i m u t t i e i e n t l y ，w h i e l ac a t l t 8t h a tj u d i c a t u r ep r a c t i c ef a c e dw i t hm a n yq u e s t i o n s b u t o l 盯c o u n t r yi nt h el e g i s l a t i o nm e r e l ys t i p u l a t e di nt h el ：i c c u l i a l c i r c u m s t a n c ee m b r y o s r i g h to fi n h e r i t 蛆e ei sb yf a ri m u t 五e i e n t t h i sa r t i c l eh o p e dt h r o u 曲t oe m i n y ob e n e f i t c i v i ll a wp r o t e c t i o nq u e s t i o nr e s 黜h ，m o d do v c a 螂t of e t u s sb e n e f i t sp r o t e c t i o n a n d1 c g a l 掣瓴撩| 铷ta e k i e v e m e n t ，p r o p o s i n gt h el e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n ，i no r d e rt o s o l v ef e t i 】s sp r o t e c t i o np r o b l e m t h i sa r t i c l ea p p r o x i m a t e l yi sm o l et h a n3 0 ，0 0 0c h a r a c t e r s ，w h i e l ad i v i d e st h r e e p a r t s ，t h ep r e l u d e ，b o d ya n dp o s t s e l i p t t h ef i r s tp a r ti sp r e l u d e t h e s 罄i n j u d i c i a lp m c l i d r a wo u tt h es i g n i f i c a n c e a n dt h eg o a la sw e l l 勰t h er e s e a r c ht e c h n i q u et h a tt h ea u t h o rs t u d yt h ef e t u s sb e n e f i t s p r o t e c t i o nq u e s t i o n t h eb o d yi sd i v i d e di n t of o u rf o l l o w i n gp a r t sa g a i n ： i l l t h ef i r s tp a r t ，e o n d i t i o mi nl e g i s l a t i o na n dt h e o r e t i c a lo fp r o t e c t i o nt of e t u s s b e n e f i t s i nt h i sp a r t ，a u t h o rp a y sm a r l yw o r d st oi n t r o d u c ot h ec o n c e p t i o no ff e t u si n l e g i s l a t i o na n dt h ec o n c e p t i o no ff e t u s sb e n e f i t s t h ed i f f e r e n c ei sb e t w e e nt h e mi st h e b a s i so ft h ea r t i c l e t h e nt h ea u t h o rt a l k sa b o u tt h el e g i s l a t i o nc o n d i t i o n so fc i v i ll a w o o l i n t l i e s , r e l a t e da r t i e l os t i p u l a t i o no fc i v i ll a wa n dl e g a lp r e c e d e n ta c h i e v e m e n t d e v d o p i n gp r o e 嘲o f a n g l o - a m e r i c a al a wf r o mt h er o m a n t i m et ot h ee u r o p e a ns l a t e m i d d l ca g e st i m ea 3w e l l 鹤t l a om o d e mt i m o s u m m a r i z e st h ep r o t e c t i o no fl o t u s s b e n e f i t sh i s t o r ya n dt l a cp r e s e n ts i t u a t i o n t h es e c o n dp a r t f e t u s sc i v i ll i g h t sw l a i e l as h o u l db ep r o t e c t e d i nt h i sp a r t t h e a u t h o ri n t r o d u c e sf o u rt h e o r i e sa b o u tf e t m sr i g h t so fc l a i mw h e n h 矿i sv i o l a t e d 。c a p a c i t yo f r i g t l tt l a c o r y 。- 。l a wb e n e f i t st h e o r y t h el , c r s o n a lb e n e f i t so x t c a s i o n p r o t e c t i o nt h e o r y a n d 。r i g h t so fc l a i mp r o t e c t i o nt h e o r y a t t e rc o m p a r i n gt h em e r i t a n ds l a o r t e o m i n go f t h e s et h e o r i e s ，t h ea u t h o rt h i n k s “c a p a c i t yo f r i g h tt a e o r y i st h e b e t t e rw a yt os o l v et h ep r o b l e ma b o u tf e t u s s b e n e f i t s t h el a ws h o u l de t t d u ef e t u sc i v i l r i g h t su n d e rc e r t a i ns i t u a t i o n s ，a n dt h ec i v i lr i g h t ss h o u l db es p u l a t e ds p e c i f i c l ya n d p a r t i c u l a r l y a f t e rd i s c u s s i n gw h e t h e rf e t u sh a st h er i g h to f l i f ea n dt h er i g h to f m e n t a l c o m p e n s a t i o n ，l _ i g h tt oh e a l t h ，r i o l to f i n h e r i t a n c e ，一g b tt ol e g a c ya n dr i g b tt ob e b e s t o w a l e d ，r i g h tt ob eb r o u g h tu p ，r i g h tt op r o f i t sb yc o n t r a c t sa n dr i g h tt os u i t t h et h i r dp a r t ，t h el e g i s l a t i o ni no u re o u a t r yi si n s u f f i e i e ya n dl e g a ls t y l e 眦 s h o u l dc h o o s e t h ea u t h o rt h i n k st h el e g i s l a t i o no fp r o t e c t i n gf e t u s sb e n e f i t s ，w l a i e l a o n l ye o n t a i mt h e2 8 t l as t i p u l a t i o ni s i n s u f f i c i e n tb y 缸，i tc a n n o ts o l v em a n ya 脯 w h i c ha p p e a r si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e b e c a u s eo ft h es p e c i a ln a t i o n a lc o n d i t i o n ，t h e l a r g ep o p u l a t i o n ，a l s oi nv i e wo ft h ef a c tu n d e rt h es p e c i a ln a t i o n a lc o n d i t i o nw e i m p l e m e n t t h eb i r t hc o n t r o lt h en a t i o n a lp o l i c y o u rc o u n t r ys h o u l da d o p tt h ei n d i v i d u a l p r o t e c t i o n i s ms t y l e t h ef o u r t hp a r t ，r e a l i z a t i o no f p r o t e c t i o na b o u tf e t u s sc i v i lr i g h t s a c to f t o r tt o t h ef o e t u si sp a r t i c u l a r ，t h er e s p o n s i b i l i t yo w n e r s h i pi sa l s op a r t i c u l a r f e t u si sv i o l a t e d t db e i n j u r e d t od e a t ha n dw h e t h e rp m - e n t sc , a nb es u b j e c t so f t o r t p o s t c r i p t ：m n n m a f i z i n gt h eg i s t , a n dt h ea r t i c l ei so v e r k e y w o r d s ：f e t u s sb e n e f i t s ；c i v i lr i g h t s ；a c to f t o r t ；m g h to f c l a i m v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的对所研究酌瀑题有新酌见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成粟，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学住或证书面 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名：叠蒸：蔓 2 0 d 7 年5 月巧日 学位论文指导教师签名 论我国胎儿利益的民法保护 引言 随着社会的不断发展，人类的文明程度已经有了很大的提高，驻之人们的 法律意识也在不断得到增强社会之所以需要法律，走进相对结构合理的法律 时代，也是事物发展的规律的体现在法律社会，作为社会主体的“人越来 越受到重视和尊重，并且。人”的价值也正逐步地体现在复杂的社会关系当中。 也因此自然人在私法发展进步的今天作为一个权利主体光明正大地出现在民法 体系当中，其各种权利随着国际社会对人权提倡呼声愈来愈高也逐渐纷繁浮出 水面然而，作为自然人的必经发展阶段一一胎儿，却没有受到足够的重视和 保护，胎儿能否作为权利主体，是否具有民事法律主体资格，世界各国对此立 法不一，而在我国，只有继承法 的第2 8 条规定了有关胎儿的继承法益，再 无对胎儿权益保护的法律规定。法律对胎儿利益的保护几乎是空白，这使得我 国近年来出现的胎儿受损案件出现了在司法实践中难以解决的尴尬局面。例如 有名的“南山计生中心诈骗案”、“脑瘫婴儿索赔案“婴儿请求抚养权案”等 这些纠纷的发生让审判机关因无法可依丙无所适从纵观其他国家的立法情况， 很多国家早已经立法对胎儿进行了比较周密的保护，德法日等国的民法典以及 英美国家的判例法都明确认可了胎几的权益其中，对胎儿是否具有民事法律 主体资格，是不是只能享有权利却没有义务多有讨论，对悖于民法理论基础的 立法的疑问和争论更是没有停息，但是无论怎样，胎儿的权益保护问题已经引 起了很多国家的重视，在当前呼吁我国民法典出台呼声强烈之际，如果缺少了 这一部分的条文无疑是我国民法典的一个遗憾。所以笔者同很多学者一样也希 望在我国未来的民法典中明确规定并保护胎儿的权利，并努力找出胎儿享有权 利的法理依据 本文采用了比较研究和历史研究的方法，综合对比了大陆法系国家与英美 法系国家关于对胎儿利益保护的立法，目的是为了分析我国在此领域立法的不 足，并结合我国的特殊国情对司法实践中出现的问题予以解决。 一、胎儿利益保护的立法和理论研究状况 ( 一) 胎儿和胎儿利益 l 、胎儿的概念 要解决胎儿的法律地位，首先要界定胎儿的概念。从生物学的角度来说， 胎儿是指从受孕到出生前的生命体，是一切脊椎动物未出生的幼儿，胎儿不能 离开母体而独立存在，它是母体的组成部分从医学角度上来说，胎儿是指受 孕1 2 周( 也有的认为是8 周) 开始。四肢明显可见，手足已经分化，才是胎儿 而在此之前则是受精卵和胚胎期，而不是胎儿。那么如何在法律上界定胎儿的 概念，直接影响着对胎儿利益保护的状况，如果法律直接移植医学意义上胎儿 的概念，受孕1 2 周以内的胎儿的合法利益就得不到应有的保护；也会导致法律 适用时对于胚胎是否作为胎儿的界定困难。 如何在法律上界定胎儿的概念? 一些国家对胎儿的认定有明确的标准，如 德国民法典第1 6 0 0 d 条第3 项规定，“( 1 ) 从子女出生日回溯第1 8 1 日起至 第3 0 2 日止，为受胎期闻，第1 8 1 及第3 0 2 日均包括在内( 2 ) 如确定子女受 胎回溯在出生前的3 0 2 日以前者，为了有利于认定子女为婚生，此期间视为受 孕期。”有的认为“胎儿是指尚在其母子宫中的胚胎或者尚未出生的胎儿”o 有 的认为“胎儿是处于母体之胎盘之中的生命体，是生命体发育的一个阶段，即 出生的最后一个阶段的存在形态”。o 这些定义似乎都受到了医学界和生物界界 定胎儿的影响。我国台湾法学家胡长清的观点：“胎儿者，乃母体内之胎儿也。 即自受胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿”o ，此定义已为多数学者所接 。徐开墅主编；民商法辞典 ，上海人民出版社1 9 9 7 年版，第页 o 郭明瑞等著：民商法总论人身权法) ，中国人民大学出版社1 9 9 9 年敝，第3 8 2 页 。胡长清著：中国民法总论，中国政法大学出敝社1 9 9 7 年敝，第砷页 2 受和认可，法律保护的胎儿应该是正在孕育中的。人”，保护的是从精予和卵子 结合那一刻起直到脱离母体独立呼吸成为真正的民事主体，涵盖整个孕育于 母体内的生命发育阶段。 当然，在此还有一个问题需要解决，就是体外胚胎，即试管婴儿是否属于 法律上的胎儿呢? 有学者认为：“将胎儿起始点定于精卵结合形成胚胎之时，关 键是因为胚胎于此时已具有了生命形式，在这一本质特征上体外胚胎和体内的 胚胎是不存在区别的，其主要区别仅在于一个暂待发育和一个正在发育因此 法律应给予体外胚胎以保护”o 笔者认为胚胎毕竟不是人，其生存与否完全取 决于人的态度受精卵必须最终要到一个母体内才能得到合适的发育环境，才 能发育成人，才有社会意义因此，对于尚未植入母体子宫中得到合适的生长 发育环境的胚胎，不属于法律所要保护的胎儿的概念。而胚胎一旦植入子宫就 应当予以保护 2 、胎儿利益 胎儿和胎儿利益是两个不同的法律概念。在以上确定了胎儿的概念，何为 胎儿的利益? 。利益”就其语义来说是指。好处”o 从本质属性上来讲，利 益是社会主体的需要在一定条件下的具体转化形式，它表现了社会主体对客体 的一种主动关系，构成了人们行为的内在动力。需要是利益的基础和始因。人 的需要是人类生命活动的表现和必然要求，利益也是社会成员对他所需要的客 观对象的一种目的明确的态度，反映了主体对周围客观世界一定对象的需要 人们通过有目的的活动，生产、占有、使用他们的利益所需要的特定对象人 的活动是一种有意识的自觉活动，推动人们活动的直接动力是需要和利益。马 克思主义经典作家曾经指出：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关” 利益也意味着社会主体对一定的客观需要的认识以及在此基础上所进行的具有 一定意志、追求一定目的的活动。正因为此，经济学家会从利益的角度把人类 。李祖全、熊伟：胎儿损害赔偿请求权的民法分析 ，载法学研究 2 0 0 5 年第5 期 。剃”与。弊”、。害。相对，。益”与。损”相对。如有损无益参见辞海，上海人民出版社1 9 秽 年版 3 行为理解为追求利益最大化的行为。 从1 7 世纪、1 8 世纪资产阶级启蒙思想提出朦胧的古典人权理论，到1 9 世 纪中叶以后资本主义社会在理论和实践上对人权的大规模侵犯，再到世界人 权宣言 宣布了清晰的、明确的、普遍的人权理论，人权理论完成了其发展史 上的一个“否定之否定”的过程。人权，是人类社会最高形式和最具普遍性的 权利。它是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的基本标 准它包含着“是人的权利”、“是人作为人的权利”、。是使人成其为人的权利” 和“是使入具有尊严性的人的权利”等多层含义人权中的“人”，是指无差别 的以自然和社会的标准作判断的同质的人人权主体范围的扩大是当今人权主 体理论的基本走向。o 可以说胎儿的利益是其作为生物体本身对客观现实存在的一种需要，无容 置疑，胎儿是。人”的孕育阶段，不能受胎就不可能成为。人”胎儿需要保护 也是“人”的权利范围扩展的需要。所谓法律上的利益，可以认为是“法益”。 “法益”之概念最先是由德国的宾丁( b i n d i n g ) 在其规范论第l 版( 1 8 7 2 年) 中提出来的。宾丁的“法益”概念是属刑法理论的范畴，他解释犯罪所违反的 不是刑罚法规本身，而是违反了作为刑罚法规前提的一定的行为规范规范的 保护客体称为法益。立法者必须通过规范努力保护法益不受侵害或威胁。o 李斯 特( l i s z t ) 又指出。入的利益，换言之，个人的及全体的利益，都应当通过法的规 定得到保护和促进。我们将法所保护的这种利益叫做法益。”国张明楷先生则认 为，。法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者 威胁的人的生活利益。这是一般性的法益概念，其中由刑法所保护的人的生活 利益，则是刑法上的法益。”并指出，“利益与权利不是等同的概念。权利的 基本要素首先是利益，利益即是权利的基础和根本内容，又是权利的目标指向， 是人们享受权利要达到的目的( 以及起始动机) 之所在。在此意义上说，所有的 。张文显主编：法理学 ，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第2 1 5 页 。张明楷著：法益韧论，中国政法大学出版杜2 0 0 3 年版，第2 9 - 3 1 页 o 张明措著z 法益初论) ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年舨，第3 6 页 4 权利都是利益但是，我们不能反过来说，利益都是权利，即有一些利益并不 反映为人们的权利可见，利益的外延比权利的外延要广些。4 ) 关于“法益” 于民法上之概念，条文中未见该词语之规定，有关民法论著亦少有论及事实 上，司法实践中已有相当多之案例对。法益”予以救济，并运用形成判例、扩 大司法解释之方法，以保护“权利”为名，达到保护。法益”之实，最终在立 法中体现为权利，史尚宽先生认为。法益乃法律间接保护之个人利益；浃逊 欣认为系法律之反射作用所保护之利益：o 郑玉波先生认为：。其实对于吾人利 益之保护，未必皆以赋予权利之方式出之，其依反射作用，使人享受利益者， 亦不在少此项利益即非权利，应为法益”辔同认。法益”乃反射、间接保 护之利益胎儿本身尚未成。人”无权利可言，然其利益遭受侵害之时仍得享 有损害赔偿请求权，因其获得源于父母之生育权、母亲之生命健康权等权利之 反射利益，并用以对抗任何侵权之相对方当胎儿出生后获得权利，则当初之 法益为权利所吸收而归于消灭。出生者只需运行己享有之权利即可获得法律救 济 ( 二) 关于胎儿利益保护的立法发展状况 1 、古罗马时期 在古罗马法时期，法学家保罗就指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿 像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益”o 罗马法认为，胎几 从现实角度上讲不是人，但由于它是一个潜在的入，人们为保存并维护自出生 之时起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不 是从出生之时起计算。罗马法规定：“关于胎儿的利益，视为已经出生。”根据 这一原则，如果胎儿出生时完全符合出生条件，其开始享有权利能力的时间即 可上溯到受胎之时因此，继承开始时已受孕的胎儿，不失继承的权利；女奴 。张明楷著：i 法益初论 ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版。第1 7 1 1 7 2 页 o 洪逊欣著：中国民法总j i l l ) ，台湾三民书局1 9 7 9 年版，第5 0 页 o 郑玉波著：民法总则中国政法大学出舨社2 0 0 3 年舨，第6 l 页 。【意】彼德罗彭梵得著：罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第3 0 - 3 1 页 5 所生的子女，如她在怀孕到出生前曾一度取得自由权的，就是自由人；堕胎要 受刑事处罚；受死刑宣告的孕妇，要在胎儿出以后才能执行；孕妇临产前死亡 的，应救出要儿后再埋葬或火化。为了保护胎儿的利益，可设置“胎儿保佐人” ( c u r a t o ra dv e n t r e m ) o 可见，罗马人在古代时期就已开始重视胎儿的利益，并确 立了“关于胎儿的利益视为己经出生”的原则和一系列相关制度。罗马法是资 产阶级民商法的前身，欧洲文艺复兴时又得到了很大发展，在这个时代，个体 的权利与自由至上，而罗马法精神的核心就是个体主义的私法精神所以，在 罗马法上所确立的关于保护胎儿的制度在今天看来也是具有相当的进步性。但 是，罗马法把人划分为市民、自由民和奴隶人是生而不平等的，在当时阶级 分明的社会形态下，罗马法保护的也只能是部分人在胎儿时期的利益 2 、欧洲中世纪及近代法典化 欧洲中世纪时期，基督教徒都对新约全书和早期的基督教著作家的教 义信奉有加。教会和教义不仅支配着其他科学和思想的分支，也同样支配着法 律哲学。尽管各宗教徒中的保守派认为胎儿决不是母亲的一块组织或身体的某 个组成部分，而是人，应具有与成人一样的权利。但这一派的观点始终没有上 升为法律。虽然宗教的某些教义对保护胎儿甚为有力，例如依照圣经，未出生 的胎儿已经是完整的生命体，有神之形象及神之计划于其身。天主教和新教的 教会都强调过已具有形式与尚未具有形式胎儿的不同，同时，也强调了流产已 经具有形式的胎儿与流产不具有形式的胎儿性质的不同。但是世俗法却仍将胎 儿的某些利益排除在法律权利保护的范围之外。自近代法典化运动以来，各国 法典都有关于胎儿利益保护的规定。如1 8 0 4 年公布的法国民法典 第3 1 2 条 规定：“子女于婚姻关系中怀孕者，夫即取得父的资格。”父的资格的取得， 乃为亲权的取得，可见胎儿在尚未出生之时，即已成为亲权的主体。该法第7 2 5 条规定：必须于继承开始时生存之人，始能继承，但尚未受胎者除外。这意味 着继承开始时已受胎者，就享有继承的权利。其他如德国、日本等国也均有类 。周桁著：罗马法原论上册) 商务印书馆1 9 9 4 年版，第1 2 8 页 6 似规定对胎儿来说，尽管这种保护尚不周密，但毕竟开创了平等赋予胎儿权 利的先河此后， 第7 2 5 条规定：。尚未受胎者， 无能力继承。”第9 0 6 条规定：“仅需在生前赠与之时已经受胎的胎儿，即有能力 。还有阿联酋民法典、美目加利橱尼亚民法典 、阿尔及剩亚民法其 、埃塞俄比亚民法 等帮作了对胎儿利益保护的规定，而俄罗斯民法典 、韩国民法典 等则对此表示沉默 7 接受生前赠与。在立遗嘱人死亡时己经受孕的胎几，有按照遗嘱接受遗产的能 力但是，仅在婴儿出生时是生存者，赠与或遗嘱始生效力。”1 8 9 6 年的德国 民法典第8 4 4 条规定：“在受害人被害当时第三人虽为尚未出生的胎儿，亦发 生损害赔偿义务。”1 8 9 8 年的日本民法典第7 2 1 条规定：“胎儿，就损害赔偿 请求权，视为已出生。”同时还就遗产相继( 第8 8 6 条、第9 6 5 条) 受遗赠能力( 第1 0 6 5 条) 以及父亲认领胎儿( 第7 8 3 条) 等，规定胎儿有权利能力意大利民法典在 认领的方式( 第2 5 4 条) 、代理和管理( 第3 2 0 条) 、被动遗嘱能力( 第4 6 2 条) 、尚未出 生的继承人的遗产管理( 第6 4 3 条) 、由于意外出现的子女而作出的撤销决定( 第 6 8 7 条) 、对未出世的受赠人的赠与( 第7 8 4 条) 等方面，承认胎儿权利” 第三，绝对主义即绝对否认胎儿具有权利能力，但考虑到胎儿出生后即 为婴儿的利益，在某种情况下由法律另行规定，给予特殊保护1 9 6 4 年苏俄 民法典 ( 第4 1 8 条) 和我国民法通则即采用此种立法模式。我国民法通则 第9 条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事 权利，承担民事义务。”未承认胎儿具有权利能力。但继承法第2 8 条又规定： “遗产分割时，应保留胎儿应继承的份额。胎几出生时是死体的，保留的份额 按照法定继承办理。”故继承法虽保留了胎儿的继承份额，但胎儿享有遗产 继承的权利却必须从出生开始，故我国根本上不承认胎儿的民事主体资格。 ( 2 ) 美国法。1 9 世纪后叶以来，在美国法上关于出生前侵害( p r e n a t a l i n j u r i e s ) ，案例的多，第一个案件( d i e t e r r i c hv n o r t h a m p t o n ) 发生于1 8 8 4 年。回在本案，某怀孕5 月之妇女，在被告保管失周之道路上跌倒，因受惊吓而 致流产，胎儿发育未全，大约l o 分钟至1 5 分钟，即告死亡。马萨诸塞州最高 法院法官o l i v e rw e n d e l lh o l m e s ，。遍查国内外资料，并未发现可供支持胎儿 及其出生死亡者主张侵权行为损害赔偿之先例，乃以胎儿系属身体之一部分， 非属马州法律所称之，人 ( p e r s o n ) 为理由，判决原告败诉。又在1 9 0 0 年a 1 1 a i r e 。d i c t c m c h v n o r t h a m p t o n 1 3 8 m a s s 1 4 - 5 2 a m r 印2 4 2 ( s u p r e m e j u d i c i a l c o u r t o f m a u a c h u s e t t s l 8 8 4 转引 自王泽鉴：民法学说与判倒研究 第4 卷。中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第2 6 6 页 。 o l i v e r w e n d e l l h t 在本案判决中甚至引用德国法倭s a v i g n y ，s ，毗嘲d 嚣h 删衄嘲i i s c i l 啪r 。d l 域现代 罗马法体系l 之著作( 1 3 8m a s s 1 7 ) 转引同上 8 v s t l u c k sh o p i t a l 一案，原告之母亲因生产住院，在电梯中遭受伤害，致 原告出生患有残疾，伊利诺斯州最高法院亦否定原告之损害赔偿请求权，除以 上开d i e t e r i c hy n o r t h a m p t o n 判决为依据外，并认为倘采肯定说，则生母于 怀孕期间不慎伤及胎儿时，亦将负损害赔偿责任，不合情理其他各州法院基 本上均采相同见解，主要论点有二：其一，胎儿为母体之一部分，非属法律上 之“人”，被告对于其行为时尚未存在之人，无注意之义务。其二，加害人之过 失与损害之间是否具有因果关系，实难断定，不免发生虚伪诉讼之虞。o 对此， 实务上保守之见解，美国学者批评很是强烈1 9 4 6 年哥伦比亚特区法院于 b o n b r e s tv k o t z 一案，嚣乃采肯定说，绝大多数朋亦陆续废弃其先侧，认为胎 儿出生为活产的，就其出生前所受侵害而生之结果，得请求损害赔偿；因出生 前所受侵害而死亡者，得提出不法致人死亡之诉( a c t i o nf o rw r o n g f u l ) 在 s m i t hv b r e n n a n 一案，。新泽西州最高法院法官p r o c t o r 氏曾谓：。正义要求吾 人承认一项原则，即每一个孩童，均应享有得以健康身心开始其生命之权利” ( j u s t i c er e q u i r e st h a tt h ep r i n c i p l eb er e c o g n i z e dt h a tac h i l dh a sa l e g a lr i g h tt ob e g i nw i t has o u n dm i n da n db o d y ) 美国权威侵权行为法 学者p r o s s e r 氏谓：。如此断然推断一个确立之原则，在侵权行为法史上实属罕 见。 关于出生前侵害之损害赔偿，美国法上历数十年之发展已采肯定说，前已 论及有z e p d av 。z e p d a 一案， 被告依。不法使人出生。( w r o n g f u ll i f e ) 为 理由，向生父请求损害赔偿，产生新的争议本案被告l o u i sz e p d a 系波多黎 各之黑人，虽已结婚，仍自称未娶，而向某白女求婚，并赋同居。该女怀孕之 oa i l a i r ev 融“畦s h o p i 协l ( s u p r e m e c a 哦o f b l i n o i s l 9 0 0 ) , 5 6 n e 6 3 8 转引自王泽鉴：i 民法学说与判倒 研究 第4 誊。中国政法大学出版杜1 9 9 7 年敝，第2 6 6 页 o 参阅h o h c i - _ r o f t o r u t , t h i r d e d i t i o n , 1 9 6 4 p 3 5 4 f 转引同上 o b o n l g e s t v k o c z ( d i n t r c o 叫0 f t l l c u n i t e s t a t e 曩 d c 1 9 4 6 ) 6 5 f s u p p , 1 3 8 转引同上 o s m i t h v b r e m m m ( s e p r c m e c o e l t o f n e wj e r s e y1 9 6 0 ) ，1 5 7 a 2 d 4 9 7 ( 5 0 3 、, 转引同上 p r o s s e r , l a w o f t o r t s , p 3 5 6 t h e m o s ts p e c t a c u l m - a b r u p tr e v e r s a l o f a w e l ls e t t l e dr u l e i n t h e w h o l e h i s t o e y o f t h e l a w o f t o r t s ”转引自王泽鉴：民法学说与判倒研究 第4 卷，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第2 6 7 页 oz q , d a v z q 9 6 3 , 4 1i1 1 i l y p 2 d 2 4 0 。1 9 0 n f - 2 d8 4 9 转；i 同上 9 后，发现受骗，拒不结婚，所生之子名叫z e p d a ，他认为自己生而为私生子，且 为杂种，乃对其父提起诉讼，请求损害赔偿。此为西洋法制史上从未有过之案 例，辩护律师h u g h 粥a t c h e t 氏是虔诚的基督徒。被告毫无资产，没有聘清律师， 据称诉讼之目的在于确立一项新的法律原则，期能“惩治不负责任之父亲”，重 振社会善良风俗。芝加哥地方法院驳回原告之诉，第二审也判决原告败诉，伊 利诺斯州最高法院亦维持原判决。综观各级法院判决，其所以拒绝承认此种“不 法使人出生”系属一种侵权行为，有基于事实的考虑，有基于法律上的理由， 可归为四点：首先，在1 9 6 0 年美国之非婚生子女地位出生，系构成侵权行为， 贝| 诉讼群起，势必造成社会问题。其次，这种新的侵权行为一旦被创设，则不 满意自己肤色、患有遗传病或羞于父母之声名者，亦将主张损害赔偿，甚至不 免有人会以。未经同意被出生，致在人间受苦”为理由提起诉讼，请求之依据 将无限制扩大，漫无边际再次，社会变迁及科学进步，使法院面临新的问题， 必须改革旧法，补充或创造新的制度，期能适应变动多端的时代。然就本案而 言，法院没有立即采取措施的必要。盖其所涉之法律论点虽属新奇，但问题本 身及社会背景，与人类历史同样古老，不必急于创设新的侵权类型，速求解决 盖改善非婚生子女之处境，使与婚生子女享有平等之地位，系立法、行政之责 任，近年来已有显著成就。第四，从损害赔偿之观点言来说，所谓损害系指减 损被害人的权益而言。在本案之情形，原告于出生前，本不存在，被告使其出 生，由无变有，纵然原告对于自己出生之状况不满意，从法律观点来说，也难 说受有损害。在霄i l l i a mv s t a t eo fn e wy o r k e 案中，有某妇女因精神衰弱住 进纽约市里神经医院治疗。因医院监督疏懈，致遭强暴，因而生产一子，名叫 w i l l i a m ，他认为医院未尽适当监督义务，使其母亲遭人侮辱，致使其出生，未 能获得一种正常孩童应有的家庭生活、父母的扶养及照顾，财产权益均被削夺， 并蒙受私生子之污名的讥笑和其他不利益，主张纽约州应以医院所有人之地位， 。w i l f i a ms t a t e o f n e w y o r k ，3 4 u s l a w w e e k s ，1 9 6 52 6 0 n m s 2 d9 5 3 关于本案判决经过及争论问题，参 阅s 鼬由g i c i n ，3 8 4 精引自王泽鉴著民法学说与判例研究 第4 卷，中国政法大学出版杜1 9 9 7 年版，第 2 6 3 页 1 0 对其所受之损害，负损害