委托理财纠纷涉及的相关法律问题.doc

委托理财纠纷涉及的相关法律问题所谓委托理财，又称“受托投资管理”、“受托资产管理”，是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人按照约定在证券等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动。委托理财作为一项新兴的业务，近两年取得了蓬勃的发展，各家证券公司和其他机构纷纷开展各种形式的委托理财业务，但由此而发生的纠纷也屡见不鲜，尤其是关于该类合同的性质、受托人的资质与合同的效力、证券公司作为监管人的法律地位和法律责任等问题更是纠纷的焦点，在证券市场风雨飘摇的情况下，委托理财纠纷更加引人注目。本文试着结合现行法律法规的规定对上述问题予以简单的分析，以抛砖引玉。一、委托理财合同的法律性质关于委托理财合同的法律性质问题，目前有着不同的观点，有的认为委托理财合同属于信托合同，有的认为委托理财合同属于委托合同。对此，我们认为，委托理财合同具有多样性，此类合同虽然名称都为委托理财合同，但各个合同的法律关系和法律性质实际上并不完全相同，因此，对于这类纠纷不能一概而论，而是应该根据当事人在合同中关于权利义务的约定来确定其法律性质。具体来说，不同的委托理财合同的法律性质主要可以区分为以下几种：1、实为借款合同的委托理财合同。在委托理财合同中，有些委托理财合同约定有本息保底条款，超额部分归受托人所有。对于此类委托理财合同来说，委托期限届满后，受托人除了要向委托人返还全部委托资产外，还要按照约定支付固定的利息，这与借款法律关系已经没有什么实质性区别，实际上就是相当于受托人向委托人进行借款融资，期限届满后再连本带息一并归还委托人。因此，对于此种委托理财合同应按照其法律关系的实质将其认定为借款合同。2、实为信托合同的委托理财合同。有些委托理财合同在合同中约定委托人将资产交付给受托人，由受托人以自己的名义对委托资产进行投资管理。对于这类委托理财合同来说，其合同内容已经基本符合了信托法关于信托的约定：委托人将信托财产交付受托人进行管理，受托人以自己的名义对信托财产管理。因此，对于此种委托理财应该按照其法律关系的实质应将其认定为信托合同。3、实为普通委托合同的委托理财合同。有些委托理财合同在合同中约定委托人以自己的名义开立资金帐户和股票帐户，但由受托人实际使用资金帐户和股票帐户进行投资管理。对于此种委托理财合同来说，其合同的上述规定已经基本符合了合同法关于委托合同的约定，因此，对于此种委托理财合同应按其法律关系的实质将其认定为普通委托合同。4、实为合伙合同的委托理财合同。有些委托理财合同在合同中约定委托方与受托方共同出资，由受托方进行投资管理，利益共享、风险共担。对于此种委托理财合同来说，其合同的上述规定已经基本符合了民法通则关于合伙的规定，因此，对于此种委托理财合同应依据其法律关系的实质将其认定为合伙合同。综上所述，委托理财合同并不是法律规定的有名合同，按照其法律关系和法律性质的实质，委托理财合同实际上就是借款合同、信托合同、委托合同或者合伙合同等，因此，对于委托理财合同来说，应该分别根据合同法、信托法、民法通则和证券法等相关法律的规定来判断其法律效力，并将上述法律作为解决有关纠纷的依据。二、受托人的资质问题目前关于委托理财合同的受托人是否应具有特定资质的问题的争议比较大，其实所谓资质问题的实质就是金融机构和非金融机构等作为受托人从事委托理财业务的民事行为能力和权利能力问题，而此问题的核心则在于委托理财业务是否属于金融业务。如前所述，委托理财业务的法律关系的实质是借款、委托、合伙或者信托等，从目前的法律规定来看，除了经营信托业务和借款业务需要取得特定的资质外，从事委托、合伙等活动并不需要取得特殊的资质，因此，将大部分的委托理财业务界定为一种特许的金融业务并不符合市场的现实，也没有充分的法律依据。实际上，对于非金融机构来说，当其作为委托理财业务的受托人时，其民事行为能力和权利能力原则上应当由公司章程进行规定，即如果其经营范围包括委托理财，那么其就可以经营委托理财业务，但法律规定需要取得特定资质的信托业务等除外。需要说明的是，根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）的规定，即使当事人超越经营范围订立合同，人民法院也不应因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。依此规定，即使作为受托人的非金融机构的经营范围中并不包括委托理财业务，其仍然可以经营除信托业务外的其他形式的委托理财业务；如果受托人已经取得了主管部门颁发的信托牌照，则其还有权经营信托业务形式的委托理财业务。需要说明的是，我国目前将企业之间的借贷行为认定为无效，因此，受托人从事实为借款的委托理财业务时，其合同将被认定为无效。与非金融机构经营受托理财业务相比，证券公司经营委托理财业务应受到严格的管制，即证券公司经营委托理财业务应该得到监管部门的批准。如前所述，委托理财业务并不属于需要市场准入的金融业务，但是证券公司作为受到特定管制的机构，其经营范围受到严格的管制。根据证券法第129条、130条和131条的规定，证券公司的经营范围要得到国务院证券监督管理机构的核定，并且证券公司只能在国务院证券监督管理机构核定的经营范围内进行经营活动。就委托理财业务来说，其应属于证券法第129条第四款规定的“经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务”的范围，因此，依据证券法的规定，只有综合类证券公司才可以经营委托理财业务，且综合类证券公司只有经过国务院证券监督管理机构的批准后才有权经营委托理财业务，除此之外的经纪类证券公司和未经国务院证券监督管理机构批准经营委托理财业务的综合类证券公司均无权经营委托理财业务。三、证券公司作为监管人的地位和责任问题在委托理财法律关系中，证券公司除了作为受托人外，还经常以监管人的身份出现，即由证券公司等非金融机构作为受托人，接受委托人的委托对委托财产进行管理，证券公司作为监管人按照合同的约定对受托人的管理行为进行监管。此种由证券公司作为监管人为委托理财合同当事人提供的监管服务在业界通常被称为“第三方监管”，目前各界关于此种监管合同的性质和监管人的责任问题也存在一定的争议。要分析监管合同的性质和监管人的责任问题，应该首先了解监管合同的相关内容。监管合同的主要内容是监管人的监管职责，一般来说，监管人的职责主要包括当资产状况恶化时对委托人的通知义务；监督双方履行资金交割的义务，监督托管帐户以及保证金帐户内资金转出和有价证券转移，监督双方不得办理撤销指定交易、转托管、挂失、销户、非交易过户、划出资金、不得将托管帐户上的股票和现金进行抵押、质押、担保，防止转托管、变现等确保资产安全的义务；对受托人的投资方向进行监管，如不得投向原PT股、ST股和* ST股等；当帐户内资金余额和股票市值之和低于平仓线且受托人未能在规定时间内补足，或者出现庄股跳水及系统性风险等紧急情况时，及时通知委托人并协助委托人采取平仓措施，或者根据合同约定自行强行平仓；监督双方办理委托资产的移交和收益的清算手续等。除了上述内容外，监管合同中往往还约定有当委托理财合同到期出现损失时，监管人为受托人向委托人兑现保本保底的承诺提供担保的条款。从监管合同的内容来看，其法律关系的实质是监管人接受委托人的委托，为委托人提供监管服务，因此，监管合同应当定性为一种委托合同，与委托理财合同相互独立的委托合同，监管人和受托人分别按照监管合同和委托理财合同的约定承担相应的责任。需要说明的是，当监管人的违约行为与受托人的违约行为发生竞合的情况时，应按照不真正连带债务来处理，各自分别对委托人承担责任。对监管合同中约定的承担连带责任或赔偿责任的条款，应当认定为担保条款，作为对委托理财合同的担保，其效力