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药品广告法律规制研究 摘要 药品广告是市场经济中颇受药品生产经营者青睐的竞争手段，同时，也是处于信息劣势地位 的消费者了解特定药品之疗效和安全性的重要途径。规范的药品广告，既能有效促进药品市场的 竞争，又能为消费者传递真实有用的信息，指导和促进消费；同样，违法的药品广告不但会破坏 正常的市场秩序，而且严重威胁消费者的身体健康和生命安全。 随着药品广告业的迅猛发展，违法药品广告的现象也日益暴露。当前，不少国家的药品广告 市场秩序相当混乱。为了保护消费者和经营者的利益，维护市场秩序，现代各国都十分重视对它 进行法律调整。目前，我国的药品市场广告秩争哇环容乐观，违法药品广告屡禁不止且日益猖獗， 因此，加强药品广告法律规制的研究具有尤其重要的理论意义和现实意义。 本文采纳法学和信息经济学的相关观点，运用比较分析、实证分析和历史分析等研究方法对 药品广告的法律规制展开研究，旨在完善药品广告法律制度的设计，通过提高药品广告违法者的 违法成本( 如健全的的法律责任体系、严格的执法和协调的配套制度等) ，使其受到应有的惩罚， 从而最大程度e 减少违法药品广告的发生，使药品广告真正肩负起传递正确药品信息、克服信息 不对称的使命。 本文首先对药品广告做了界定，论述了药品广告法律规制的重要意义和理论依据。其次，阐 述了世界各国的药品广告法律规制的发展趋势，并介绍了国外药品广告法律规制的先进经验。最 后，从诸多层面对我国违法药品广告泛滥的成因进行了深入的分析，结合我国的国情并适当借鉴 国外的先进管理经验，提出了加强我国药品广告法律规制的对策和建议。 任何药品都具有治疗与损伤的双重作用。作为种特殊的商品，药品与人们的身体健康和生 命安全息息相关。药品广告简而言之就是传播药品信息的活动，它具有不同于般商品广告的特 殊性，其真实性与合法性对于保护诚实经营者和消费者的合法权益，维护药品广告市场的秩序， 促进行业的健康发展具有尤为重要的意义。鉴于此，世界匕除了没有药品广告的印度等国家以外， 大多数国家和地区都对药品广告进行严格的法律规制。 目前，我国药品广告市场秩序相当混乱，我国的药品广告管理应努力结合国情并借鉴国际方 面的有益经验，使之更加能够体现初科学性和时代性。国外药品广告法律规制的成功经验告诉我 们：药品广告的有效管理与政府的高度重视密切相关。笔者认为，当前我国的违法药品广告泛滥 成灾，从政府对药品广告的法律规制的角度上讲，有立法不周的原因，更有执祛不严的原因，也 与相关的配套制度不完善有关。上述漏洞导致了投机“经济人”的违法成本大大降低。为此，必 须从立法层面、执【法层面和配套制度层面加大对药品广告违法者的处罚力度，增强法律威慑力： 严格的立法尤其是严格的法律责任体系是依法治理药品广告的先导，健全我国违法药品广告法律 责任体系势在必行；我国的药品广告执法方面，必须扩充执法队伍，改进执法手段，规范执法方 式，理顺监管体制，提高行政效能；相关配套制度方面也有诸多疏漏之处急需改进。 关键词：药品广告；信息不对称；法律规制 ： i i ： r j !，_，h，l2qii； ， 1。，；l-t t h es t u d yo ft h el e g a lr e g u l a r i o n sa b o u tt h em e d i e i n ea d v e r t i s i n g a b s t r a c t i nt h em a r k e te c o n o m y , m e d i c i n ea d v e r t i s i n gi sam o s tf a v o r a b l ec o m p e t i t i v em e 卸sf o rm e d i c i n e p r o d u c e r s m e a n t i m e ，i ti sa l s oa l li m p o r t a n tp a t hf o rt h ec o l l b u n l e l 舄w h oa r ep l a c e di nad i s a d v a n t a g e o u s i n f o r m a t i v es i t u a t i o n n o r m a lm e d i c i n ea d v e r t i s i n gn o to n l yc a l lf a c i l i t a t em a r k e tt oc o m p e t ee f f e c t i v e l y , b u ta l s oc a l ld e l i v e rt r u ea n du s e f u li n f o r m a t i o nf o rc o l 塔l , l m e r s , i n s t r u c t i n ga n dp r o m o t i n gc o m p e t i t i o n e q u a u y , i l l e g a lm e d i c i n ea d v e r t i s i n gc a n b r e a kt h em a r k e to r d e r , a n ds e r i o u s l yt h r e a t e nt h eh e a l t ha n dl i f e o f t h ec o n s u m e r s a l o n gw i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to ft h em e d i c i n ea d v e r t i s e m e n ti n d u s t r y , t h ep h e n o m e n o no ft h e i l l e g a lm e d i c i n ea d v e r t i s i n ga l s oe x p o s e si n c r e a s i n g l y a tp r e s e n t ，t h em e d i c i n ea d v e r t i s i n gm a r k e to r d e ro f m a n yc o u n t r i e sa r ci nab a d o r d e r t os a f e g u a r dt h ei n t e r e s t so ft h eo o n s u m e i sa n dp r o d u c e r s , m a i n t a i n i n g p r o p e rm a r k e to r d e r , m o s tm o d e mc o u n t r i e sa t t a c hg r e a ti m p o r t a n c et ou s el e g a tm e a l l st or e g u l a t et h e m e d i c i n e a d v e t l i s i n g m a r k e t c u r 蜘t l y , t h e m e d i c i n e a d v e r t i s i n g m a r k e t o r d e r o f o u r c o u n t r y i s a l l o w o f n o o p t i m i s m t b ei l l e g a lm e d i c i n ea d v e r t i s i n ga r eo u to fc o n t r o la n dr a m p a n ti n c r e a s i n g l y t h e r e f o l e , s t r e n g t h e n i n gt h er e s e a r c ho nt h el e g a lr e g u l a t i o n sa b o u tt h em e d i c i n ea d v e r t i s i n gi so f g r e a ti m p o r t a n l i n t h e o r ya n dr e a l i t ya sw e l l 皿世t h e s i sl a u n c h e st h er e s e a r c ho nt h el e g a lr e g u l a t i o n sa b o u tt h em e d i c i n ea d v e r d s i n ga d o p t i n gt h e s t a n d p o i n t so fl a wa n di n f o r m a t i o ne c o n o m i c s 舔w e l l , 咄m a n yr e s e a r c l 衄m e t h o d ss u c ha s c o m p - d l 曲ea n a l y s i s ，岛l bs t ；删e v i d e n c ea n a l y s i s 锄dh i s t o r i c a la n a l y s i s t l 硷t h e s i sa i m st om r f e at h e l e g a lf r a m e w o r kt h r o u g hi n c r e a s i n gt h ec o s tt h a tt h el a w 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a s tt h et h e s i sf r o mm a n ya s p e c t sa n a l y z e st h ec 棚j s e so ft h ei l l e g a lm e d i c i n ea d v e r t i s i n g o v e r t l o w i n g i n c h i n a , , x , m b i l l i n g t h e r e a l i t y o f o u r c o u n t r y a n d d r a w i n g l e s i o n s f r o m m a n a g i n g e x p e r i e n c e a b r o a d , 锄dp u t sf o l w a r ds o n i cc o u n t e rp l a n sa n ds u g g e s t i o n so n 鳓蜘培( b 啦t i l em e d i c i n ea d v e l l i s i n g r e g u l a t i o n s e a c hc o i nh a st w os i d e s i t si r u ew h e ni tc o n i c st ot h em e d i c i n e , w h i e l ah a sad u a lf 1 1 n c l j o no ft h e 缸i 强蜘m a n d l a a t m a s a 蹦o f 酃l e d a l m e r c h a n d i s e , t h e 瑚e 墩斑b h a s a c l o s e l e t a t i o n w i t h t h e h e a l t h a n d l i f e o f t h e p u b l i c m e d i c i n e a d v e r t i s i n g , i n s h o r t , m l g a l l s 孤a c t o f d i s s e m i n a t i n g m e d i c i n e i n f o r m a t i o n 皿e m e d i c i n ea d v e r t i s i n gh a si t so w np e c u l i a r i t y i t sr e l i a b i l i t ya n dl e g i t i m a c ya l eo fg r e a ti m p o r t a n c ef o r p r o t e c t i n gt h el q 蹦r i g h t so ft h eh o n e s tp r o d u c e r sa n dt h ec o n s u m e r s , f o rm a i n t a i m gt h eo r d e ro ft h e m e d i c i n ea d v e r t i s i n gm a r k e t , a n df o rp r o m o t i n gt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to f t h ep r o f e s s i o n o w i n gt ot h 醢 m o s tr a t i o n sa n dr e g i o n sc a r r yo ns t r i c tl a wr u l e sa n dr e g u l a t i o n st ot h em e d i c i n ea d v e l l i s i n gw i t ht h e e x c e p t i o n o f i n d i a a n d s o m e o t l a e r c o u n t r i e s c u r r e n t l y , c l a i n a sm e d i c i n ea d v e r t i s i a gm a r k e to r d e ra r ei n s e r i o u sc o n f u s i o n , o u rc o u n t r y s m a n a g e m e n to ft b em e d i c i n ea d v c r t i s i r 培m a n a g e m e n ts h o u l dw o r kh a r dt oc o m b i n et h er e a l i t yo ft h e r a t i o nw i t ht h eb e n e f i c i a le x p e r i e n c eo ft h ei n t e r n a t i o n a la s l 僦tt om a k ei tm o r es c i e n t i f i c s u c c e s s f u l e x p e r i e n c e o f t h e f o r e i g n m e d i c i n ea d v e r t i s i n g l a w r u l e sa n dr e g u l a t i o n s t e l l s l 蛙n 圮v a l i d m a n a g e m e n t o f m e d i c i n ea d v e r t i s i n gi sc l o s e l yl e l 3 t e dw i t ht h ea t t e n t i o nt h eg o v e r m n e n tp a y st o t h ew r i t e rt h i n kt h a tt h e d i s o r d e r o f o u r c o u l m y $ m e d i c i n e a d v e r 6 s i n g m a r k e t , s p e a k i n 9 0 1 1 t h ea n g l e o f t h e g o v e r m a e n t s i i l i s s i o n t oc a r r yo nt h el a wr u l e sa n dr e g u l a t i o , so ft h ei l l e g a lm e d i c i n ea d v e r t i s i n g , h a ss o m e t h i n gt od ow i t h w e a k n e s s e so fl e g i s l a t i o n , f a i l u r e so fl a we n f o r c e m e n ta n di m p e r f e c t n e s so ft h er e l e v a n ts y s t e m s t h e k e y w o r d ：m e d i c i n ea d v e r t i s i n g ；i n f o r m a t i o nd i s s y m m e t r y ；l e g a lr e g u l a t i o n s l，lt 、 ， ， ；，h颤；譬 药品广告法律规制研究 刖菁 药品广告是市场经济中颇受药品生产经营者青睐的竞争手段，同时，也是处于信息劣势地位 的消费者了解特定药品之疗效和安全性的重要途径。 规范的药品广告，既能有效促进药品市场的竞争，又能为消费者传递真实有用的信息，指导 和促进消费；违法的药品广告不但侵犯消费者的知情权，严重误导消费者的购药选择从而威胁消 费者的身体健康和生命安全，还损害同行业诚实经营者的合法权益，诱发不正当竞争，严重破坏 正常的药品广告市场秩序，不利于药品行业的健康发展。为了保护消费者和经营者的利益，维护 市场秩序，现代各国都十分重视对它进行法律调整。鉴于我国违法药品广告屡禁不止目日益猖獗 之现状，加强药品广告法律规制的研究具有尤其重要的理论意义和现实意义。 在药品广告业走向繁荣的过程中，日益暴露的违法药品广告现象引起了许多国家政府、国际 组织的关注，美国、英国、法国等国家对药品广告的法律规制逐渐成熟起来，形成了一系列药品 广告管理的基本原则和制度。世界各国药品广告法律规制的发展趋势总的来说有两个其一是管 理日趋严厉，具体表现在两个方面：一是对药品广告的限制严( 对处方药广告的限制尤为如此) ， 二是对违法广告的处罚严。g - - 是名- 国药品广告的法律法规逐步趋向致。国际商会1 9 6 3 年通过 的国际商业广告从业准则是目前国际性共同药品广告规范的主要形式我国的药品广告管理 应努力结合国情并借鉴国际方面的有益经验，使之更加体现出科学性和时代性。 近些年来，我国违法药品广告屡禁不止目日益泛滥，针对药品广告治理的文章也越来越多， 相关部门也曾举办过“药品广告国际研讨会”“药品医疗器械广告国际研讨会”等大规模的交流活 动，但国外研究成果的引入方面仍有欠缺。国内的相关文章大多零散地从利益驱动、立法漏洞、 监管不力等方面论述，而从深入分析违法药品广告产生的成因入手、结合我国的国情并适当借鉴 国外发达国家的先进管理经验，提出综合法律规制建议的文章并不多见，深度往往也不够。本文 着眼于药品广告业健康发展的目标，力图弥补目前国内研究的不足，从理论层面、制度层面及实 证分析层面对药品广告的法律规制展开研究。 药品广告法律规制研究 1 药品广告法律规制概述 1 1 广告 在现代生活中，广告随处可见，已成为社会生活中不可或缺的部分。 广告的定义是多种多样的。美国市场营销协会( a 姒) 给广告下的定义是：“广告是由特定的 广告主通常以付费的方式通过各种传播媒体对产品、劳务或观念等信息的非人员介绍及推广。”简 明不列颠百科全书对广告的定义是：“广告是传播信息的种方式，其目的在于推销商品、劳务， 影响舆论，博得政治支持，推进种事业或引起刊登广告者所希望的其他反应。广告信息通过各 种宣传工具，其中包括报纸、杂志、电视、无线电广播、张贴、广告及直接邮送等，传递给它所 要吸引的观众或听众。广告不同于其他传递信息形式，它必须由登广告者f 寸给传播信息的媒介以 一定的报酬。”我国1 9 8 5 年出版的辞海对广告的定义是：“向公众介绍商品，指导服务内容和 文艺节目等的一种宣传方式，一般通过报刊、电台、电视台、招贴、电影、幻灯、橱窗布置、商 品陈列的形式来进行。” 尽管以上的定义不尽相同，但综合起来广告的定义应包括以下要素：1 、有明确的广告主；2 、 有特定的广告受众；3 、广告的内容是一定的信息；4 、广告的手段或形式是各种媒介；5 、广告的 目的是为t 6 i 起广告受众对广告信息的关注；6 、广告主需要为广告付费。因此本文对广告的定义 是：广告主承担费用，为了特定的目的，通过一定媒介和形式直接或间接向特定的广告受众进行 有关商品或服务的信息传播活动。 1 2 药品广告 基于上面对广告定义的认识，本文对药品广告的定义是：药品生产者、经营者承担费用，通 过一定的媒介和形式直接或间接地向特定的广告受众介绍其推销的药品的活动。对药品广告的定 义应从以下两个方面重点把握： 1 、药品的定义。根据中华人民共和国药品管理法1 0 2 条的规定，药品是指用于预防、治 疗和诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物 质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生“j 药品、血清、疫苗、 2 t7l-0l：； t 药品广告法律规制研究 血液制品和诊断药品等。该定义采取的是狭义定义法，将药品与食品、保健品做了明确的区分。 实际生活中，许多添加了药物成分的食品、保健品在其广告中大肆宣传“治疗作用”这种非药品 广告涉及药品广告宣传的行为，对消费者的用药安全和身体健康构成极大的隐患。美国的食品、 药品和化妆品法案中有如下规定：“是药品的用途决定一件商品是否是药品，因而食品及化妆品， 若对它们迸行了药品疗效的宣传也应当受到药品法律的限制。可见，美国对药品的定义较为宽泛。 笔者认为，借鉴美国的药品的定义，将进行药品疗效宣传的食品、化妆品纳入药品广告的规制范 围，对于遏制日益猖獗的非药品广告涉及药品宣传的现象具有重要意义。 2 、药品广告的媒介与形式。按照广告的传播媒介来划分，药品广告可分为报纸药品广告、杂 志药品广告、电视药品广告、网络药品广告、邮寄药品广告、户外药品广告、交通药品广告等。 药品广告传播媒介的多元化和复杂化给药品广告的监管带来一定的难度。尤其是网络药品广告， 这种伴随着网络经济的发展而如雨后春笋股大量涌现的新兴药品广告形式具有以下特点：首先是 影响面大。由于互连网覆盖面广，网络药品广告经发布，就能吸引大量的广告受众。其次是速 度快。由于互连网是利用现代先进的信息传播手段进行传播，可以在瞬间将信息传送到世界各地。 再次，网络药品广告具有隐蔽性。它可以使发布虚假药品广告的行为人以匿名的方式躲避监管， 往往使执法者束手无策 1 3 药品广告法律规制 药品广告是处于信息劣势地位的消费者了解特定药品之疗效和安全性的重要途径，具有广泛 的购药导向性作用，与消费者的身体健康和生命安全息息相关同时，随着药品市场硝烟四起、 暗流涌动的竞争，作为种颇为有效的市场竞争手段，药品广告也备受商家的青睐。美国制药企 业年花在处方药广告上的开支高达2 7 亿美元。我国2 0 0 0 年药品广告市场营业额也已超过7 4 亿， 位居所有广告投放量的榜首。 然而，随着药品广告业的迅猛发展，违法药品广告的现象也日益暴露。当前，不少国家的药 品广告市场秩序相当混乱。如在俄罗斯，尽管俄联邦药品法规定处方药只能在向面向医生的专业 1 王青字，邱家学规范我国药品广告市场的建议及思考：国际医药卫生导报，2 0 0 3 年，第2 1 媚z1 1 1 3 药品广告法律规制研究 杂志上刊登，但精明的投机者早已学会如何摆脱法律的约束大肆进行药品宣传。俄罗斯目前违法 药品广告已经近乎泛滥，俄罗斯人对此充满戒心2 。针对药品广告的调查显示，6 1 的俄罗斯人在选 购药品时不相信广告宣传，2 7 的入对广告稍有印象，只有约1 0 的人根据药品广告做出选购决定。 目前，我国的药品市场广告秩序也不容乐观，违法药品广告层出不穷、屡禁不止，表现形式五花 八门、繁杂多样。具体情况本文将在第四章详细论述。 对药品广告进行法律规制是绝大多数国家的共同做法3 。因为各个国家的国情不同，各国对药 品广告的法律规制也各有特色。例如，在美国，处方药符合一定的硬性条件就可以面向大众做广 告，在中国、德国、乌克兰和瑞士等国家，处方药只能在医学、药学专业刊物上做广告，而在印 度，不论是处方药或是非处方药都不能做任何广告。也就是说，在不同国家的法律背景下，同一 行为违法与否很可能有着不同的定性。但是不可否认的是，现实中也大量存在着绝大多数国家都 认定为违法的药品广告行为。 归纳起来，各国普遍进行法律规制的违法药品广告行为主要有：( 1 ) 对禁止或限制性的品种 做药品广告。各国一般都对药物进行分类管理，禁止未获批准的药品进行广告宣传，普遍禁止麻 醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品的广告，对处方药广告做出限制性的规定，通常不允 许处方药面向大众做广告，对处方药面向医学和药学的专业广告也做出严格的限定。( 2 ) 缺乏事 实根据，隐瞒药品的风险，过分强调安全性，对于药物的成分，性质、或治疗效果等做引人误解 的虚假宣传。广告内容中含有不科学地表示功效的断言或保证，如“疗效最佳，、“根治”“完全无 副作用”等；含有“最新科技“最高科学”“包治百病气“适合所有症状”等绝对化的语言和表 示。( 3 ) 使用渲染痛苦的词句或图片，含有直接显示疾病症状、病理和医疗诊断的画面，令人感 到己患某种疾病，使人误解不使用该药会患某种疾病或加重病情，直接或间接怂恿任意、过量使 用药品。( 4 ) 减肥药和性疾病系列的违法药品广告日渐增多，占据了违法广告的较大比例。如声 称或暗示服用该药能应付现代紧张生活需要，标明或暗示能噌强性功能。 俄虚假广告泛滥政府 钝并去整治慧聪网2 0 0 册1 7 信息翱燕法制日报 。印度没有药品和保健品广告的国度没有药品和保健品广告是印度广告业的太特色。印度政府对药品的价格有严格的管理制度，按 质论价，对国际品牌公司或印度本士公司生产的药品视同仁国外对药品广告的限触首都医鲸2 0 0 3 年，第7 期t5 0 4 i 尹 l !f ? # 药品广告法律规制研究 日益暴露的违法药品广告现象引起了许多国家政府和国际组织的关注，对药品广告的法律规 制逐渐加强并完善起来。美国形成了套药品广告管理的基本原则，包括禁止脱离标签作广告、 广告内容必须公平合理、说明药物风险等等。英国为了杜绝违法药品广告的出笼，从法律法规的 制定到监管机构的设置和监督实施，从规范媒体广告承接到消费者投诉处理，从药品生产、商业 推销到患者用药等等，已经形成了一整套严格的制度。法国国家卫生制品安全局在药品广告管理 方面对专业广告和大众广告都有一系列的具体要求，甚至从字体到字迹都有明确的要求和标准。 总体而言，世界各国对药品广告的法律规制日趋严厉，具体表现在两个方面：一是对药品广告的 限制严( 对处方药广告的限制尤为如此) ，二是对违法广告的处罚严。 我国对药品的广告管理有着严格的规定，结合药品管理法和广告法可知，药品广告 分三级管理。级是严禁做广告的药品，包括麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特 殊药品；二级是限制做广告的药品，如处方药可以在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理 部门共同指定的医学、药学专业刊物上介绍，但不得在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进 行以公众为对象的广告宣传；三级是一般无特殊广告要求的药品，如非处方药，法律对其广告方 式和广告对象般无特别规定。除了对药品广告进行分级管理外，我国法律法规对药品广告的内 容和形式还有许多特殊的规定。药品广告业的迅猛发展给我国的药品广告法律规制提出新的挑战， 我国的药品广告治理应努力结合国情并借鉴国际方面的有益经验，使之更加体现出科学性和时代 性。 2 药品广告法律规制的意义及理论依据 规范的药品广告，既能有效地促进药品市场的竞争，又能为消费者传递真实而有用的信息， 指导和促进消费；违法的药品广告不但侵犯消费者的知情权，严重误导消费者的购药选择从而威 害消费者的身体健康和生命安全，还损害同行业诚实经营者的合法权益，诱发不正当竞争，严重 破坏正常的药品广告市场秩序，不利于药品行业的健康发展。而法律作为一种调整经济和社会关 系的有效手段，为了保护消费者和经营者的利益，维护市场秩序，现代各国都十分重视对药品广 5 药品广告法律规制研究 告进行法律规制。 2 1 药品广告法律规制的重要意义 在探讨药品广告法律规制的理论依据之前，有必要先认识一下药品广告对于社会经济生活的 重要意义。这有助于加深对药品广告及其法律规制的理解。 1 、保护消费者的身体健康和生命安全，维护消费者的合法权益 药品是种特殊的商品，它与人们的身体健康和生命安全息息相关。任何药品都具有治疗与 损伤的双重作用，即药品都有副作用。4 如果对药品本身的性能与功效认识不当，轻则浪费时间钱 财，重则贻误病机，直接危害消费者的身体健康和生命安全。普通消费者不具备相关的专业知识 背景，在通常情况下，其鉴别能力十分有限。而药品广告作为处于信息劣势地位的消费者了解特 定药品之疗效和安全性的重要途径，具有广泛的购药导向性作用。因而，药品广告具有不同于一 般商品广告的特殊性，其真实性与合法性对于消费者而言具有更为重要和现实的意义。鉴于此， 世界上除了没有药品广告的印度等国家以外，大多数国家和地区都对药品广告的真实性与合法性 做出了严格的规定。 对药品广告进行法律规制，不但是保护消费者身体健康和生命安全的需要，从法律角度讲， 也是维护消费者合法权益的需要。消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人身、财产安全 不受侵害的权利。然而，违法药品广告通过虚假宣传、夸大疗效，使消费者做出错误的消费决策， 不但侵害消费者的财产权，也危及消费者的身体健康和生命安全权；违法药品广告违背了市场经 济中至关重要的诚信原则，隐瞒真实的药品信息，使消费者违背真实意愿与其交易，也侵犯了消 费者的知情权和公平交易权。 2 ，维护市场秩序，保护诚实生产经营者的合法权益，促进行业的健康发展 市场秩序是指由法律规定并保证实施的，以公开、公平为目标的种有条不紊的状蓉。市场 机制作用的发挥必须以健全、有序的市场秩序作为基本条件，可以说，市场秩序是市场经济的核 王青宇，邱家学规范我国药品广告市场的建议及思考国际医药卫生导报，2 0 0 3 年，第2 l 期：1 1 0 李昌皇毫经济法国家干预经济的基本法射眵式成都z 四川人民出版社，1 9 9 9 年航第3 5 5 页 6 - ；：tf-1 药品广告法律规制研究 心和灵魂6 。而市场秩序的形成有赖于各种因素的共同作用，其中，真实、合法的药品广告是其中 重要的因素之一。 市场经济中，诸多药品生产企业规模相当，同类产品的功能和效用差别不大，同质性较高。 这些企业为了在激烈的市场竞争中胜出，往往在“广告”匕啪文章。真实合法的药品广告信息 能够有效地充实市场体系中的药品信息市场，在正当有序的竞争机制的作用下，促进药品生产企 业和经营企业的优胜劣汰。违法的药品广告信息则会扭曲正常的竞争机制，使违法者以低投机成 本、高投机利润，非法占据大量的市场份额。违法药品广告违背公平竞争的市场交易原则，扰乱 正常的市场竞争秩序，大大侵害同行业诚实生产经营者的合法权益，不利于药品行业的优胜劣汰 和广告业长期健康的发展。 市场经济中也存在着诸多规模相当的广告经营者和广告发布者，同样，为了在激烈的市场竞 争中胜出，许多广告经营者和发布者违反法律规定的义务，帮助或纵容违法药品广告的出笼，从 中获取非法利益。这样，必然排挤诚实、合法的经营者，从而扰乱优胜劣汰的正常市场竞争规律， 导，懒秩序陷入混乱。因此，对药品广告进行法律规制，有助于维护正常的药品广告市场秩序， 保护诚实生产经营者的合法权益，从而促进行业的健康发展。 3 、促进经济的可持续发展，维护社会的稳定 违法药品广告的虚假宣传，大大降低了相关商家、媒体的信誉，使广告的真实性大打折扣， 长此以往将导致消费者对经济运行缺乏安全揎吼对整个市场秩序产生信任危机，从而一定程度匕 降低消费者的购买力。违法药品广告是标，信用缺失是本。这种可怕的信用缺失从长远来看，会 对社会经济造成难以逆转的负面影响，妨碍经济的可持续发展。 社会稳定是压倒切的，没有稳定就不可能有发展。消费者受违法药品广告的误导购买了与 广告宣传不符的药品，轻者会感觉e 当受骗，遭受经济损失，重者其生命健康受到损害。受害者 或是个人投诉，或是集体投诉，有的甚至可能采取诸如请愿、静坐、e 街游行等过激行为，从而 影响社会稳定。 李昌黛经济法橱家干预经济的基本法律形式，成都：四j f 队民出版社1 9 9 9 年| 鬣第2 6 9 页 孙学华干林滩。法眼”透视虚假广告对我国经济的危害经济问题探索，2 0 0 4 年，第3 期： 7 药品广告法律规制研究 2 2 药品广告法律规制的信息经济学依据 2 2 1 药品市场的信息不对称 根据著名的经济学家阿可勒夫( a k e r l o f ) 在其1 9 7 0 年发表的经典著作柠檬市场中的阐 述，信息不对称是指由于社会分功专业化，使现实经济生活中从事交易活动的双方对交易对象 以及环境状况的认识很难相同，因而，人们对自身相关的信息占有量多于他人8 。信息不对称是市 场缺陷的表现形式之一，在药品市场中信息不对称的现实表现得更加突出和明显。由于药品的形 成机制复杂，一般消费者很难以质量、外观、规格等般商品的挑选标准对其进行判断和选择。 虽然药品说明书上载有药物的适应症状、用法用量等详细说明可供消费者选择参考，但这需要对 病情有正确认识和判断，仅这一点就是大多数患者无法做到的。因此，消费者面对五花八门的药 品时往往难以做出理智和正确的选择。与消费者相比，由于经济实力和分工的不同，药品生产者 和经营者对自己生产的药品或提供的有关服务却了如指掌，如对其配方，原料、制作方法、制作 过程、性质，效果、服用方法、适用症、副作用以及其成本、质量、市场价格等方面的了解，基 本接近“完全信息”的水平，处于明显的“信息优势”状态。 2 2 2 药品广告对市场信息不对称的克服 药品与人的身体健康和生命安全息息相关，任何药品都具有治疗与损伤的双重作用。因此， 正确地选择用药，对于人们的身体健康和生命安全具有重要的意义。但如前所述，面对五花八门 的药品，普通消费者不具备专业的医药知识，很难做出理性的选择，因此f 幽门往往转而依靠各种 各样的代用要素，如品牌、商标和信誉等来做出购药选择。而药品广告作为种颇受药品生产者 和经营者青睐的竞争手段，其作用正是增加消费者对品牌、商标和信誉等要素的偏好。消费者使 用这些代用要素极大地降低了选择用药的信息搜索成本，因此消费者是需要药品广告的。 对于药品生产者和销售者而言，也需要通过药品广告消除“逆向选择? ”。在市场交换中，信息 不对称会带来“逆向选择”问题。为了解决这一问题，拥有高质量药品的生产者或销售者会想方 胡光盘内幕交易及其法律控制研究北京c 法律出版社，2 0 年8 月脱第1 6 页 “逆向选择”实际匕就是。劣者驱逐良者”的现象，在经济学t 也称傲。柠檬市场根据信息经济学理论不对称信息在交易发生 前会导致“逆向选择 药品广告法律规制研究 设法把自己的药品信息传递给消费者，以把自己的药品同低质量的药品区别开来。其中发送“市 场信号m ”就是种切实可行的办法。药品广告是一种很强的“市场信号”，作为种信息显示手 段，它的内容包括药品的品牌、信誉以及质量担保等一系列的信息。因此，高质量药品的生产者 或销售者i 勖扩告这种信息显示手段，能有效的避免药品市场中由于信息不对称带来的“逆向选 择”问题，达到推销商品和建立商誉的目的。 消费者为什么不担心药品广告是虚假违法的呢? 因为药品广告主通过广告进行“信息显示” 需要巨额的初始投入成本，且这种投资专用性很强，一经形成投资就很难再挪作他用。如果广告 主提供的药品质量低于广告中所承诺的质量，不仅这些药品本身的消费者会受到影响，更重要的 是他将失去这种专用性投资的未来收入流量，他的有形和无形的声誉投资也会大幅度贬值。因此 药品广告投资一定程度e 促使药品广告主主动兑现承诺。从这个意义上说，巨额的药品广告专用 投资旦形成，它就“强迫”广告主提供与药品广告承诺相致的商品。 需要强调说明的是，前述有关药品广告克服信息不对称功能的讨论是建立在有完善的制度来 约束药品广告主、药品广告经营者和发布者的机会主义“行为的基础之t 的。这些制度约束包括充 分竞争的市场环境、消费者与广告主之间的重复博弈( 即重复购买) ，完善的法律制度等切使机 会主义行为不合算的制度约束。其中完善的药品广告法律是非常重要的制度之一。 2 2 3 药品广告中的信息失真与扭曲 经济学最基本的假设是“经济人”假设，其行为特征是在约束条件下追求自身利益的最大化， 其行为方式取决于既定的约束条件，因此个人面临的约束条件就决定了他的行为。作为“经济人” 的药品广告主、广告经营者和发布者是否采取机会主义行为，即利用“信息优势”地位通过扭曲 药品有关信息来获利，取决于既定制度约束下这样做的成本收益比。如果这样做获得的收益大于 所花费的成本，他就会采取机会主义行为。事实上，由于实践中对药品广告进行约束的制度设计 。市场信号”的溉念是由迈可尔斯宾斯( m i d 啦i s 口) 首先提出来的，它的种鳓艮多，目有强弱之分所谓强的。市场信号一 就是此信号对于高质量商品的生产者或服务的提供者来说容易给出，而低质量商品的生产者或服务的提供者要想给出此信号必须付出 更大的成本所谓弱的“市场信号0 就是此信号对于低质量商品的生产者或服务的提供者来说，比高质量商品的生产者或曝务的提供 者容易给出，或者同样容易给出李洪军对j 告和虚假广告现象的f 言息经济学分扼南京社会科学，1 9 鳃年，第5 期；萄 “用经济学家樊刚的话来说，机会主义就是。在他 信皇不完全的情况下莆i 用切现行体制下可能的机会以不惜损窨他人或公众利益 的办法获暇最大的利益芎瞰军对厂告和虚假广告现象的信息经济学分概南京社会科学t1 9 9 8 年，第5 期；2 7 9 药品广告法律规制研究 总是难免有疏漏或弊端等多方面原因，目前采取机会主义行为的药品广告主、广告经营者和发布 者不在少数。因此，药品广告虽然是对药品市场信息不对称的克服，但其本身也面临着失真与扭 曲的问题。 药品广告中的信息失真与扭曲表现在多个方面，如夸大其词、不当比较、错误陈述、编造谎 言等现象，均是信息失真与扭曲的直接而典型的表现。j l o i , ，人们在转述、扩散和接收信后披程 中的表达不清、辞不达意也会造成一定程度上的信息失真与扭曲。 药品广告中的信息失真与扭曲是不可避免的，它内在于市场机制，与市场机制共存亡。自由 竞争的市场未必能带来最高的效率。因此，要让市场机制本身对其加以克服是不现实的，唯一的 克服途径就是独立于市场机制的外力对市场的t - n ”，这正是药品广告需要国家宏观调控和有效干 预的实践基础。 药品广告法律规制旨在完善药品广告法律制度的设计，通过提高违法药品广告的成本( 如赔 偿损失、行政处罚或者刑事惩罚等) ，使药品广告违法者受到应有的惩罚，从而最大程度匕减少违 法药品广告的发生，使药品广告真正地肩负起传递正确的药品信息、克服信息不对称的使命。 毒 吒 3 国外对药品广告的法律规制及经验借鉴 对药品广告进行法律规制是绝大多数国家的共同做法。国外对药品广告的法律规制已有相当 长的历史，并且，因各个国家的国情不同，各国对药品广告的法律规制也各有特色。目前，许多 国家在药品广告的法律规制方面都已经积累了不少成功的经验，为我国当前治理日益猖獗的违法 药品广告提供了很多的值得借鉴的地方。 3 1 世界各国药品广告法律规制的发展趋势 总的来说，世界各国药品广告法律规制的发展趋势有两个。其一是对药品广告的管理日趋严 厉，具体表现在两个方面：一是对药品广告的限制严，二是对违法药品广告的处罚严。伴随着各 国广告业的蓬勃发展，虚假违法药品广告现象出现并且愈演