经营者个人对企业破产的责任.docx

.经营者个人对企业破产的责任韩长印上海交通大学法学院教授 关键词: 经营者/企业破产/个人责任/失格 内容提要: 经营者对企业破产的个人责任是企业法和公司法关于经营者义务在破产法上的延伸，同时也是公司法上强化对债权人利益保护思潮的直接产物。确立经营者对债权人的个人责任实际上是基于对无担保债权人利益的考虑，因为无担保债权人在破产程序中的地位相对低下，并且现有的一切制度设计尚不可能改变无担保债权人的这种地位；再者，现代企业独立人格制度的推行以及与此相伴而生的投资者有限责任的适用又使投资风险普遍地借助于立法的方式强制分散或者转移给无担保债权人。本文以我国企业破产法上的相关规定作为论题的切入点，对确立经营者个人责任的理论依据、个人责任适用的场合、经营者承担个人责任的方式等内容主要运用比较的方法作了阐述和评价。 一、概说经营者 对企业破产的责任是企业法或者公司法关于经营者义务在破产法上的延伸。但由于这种责任只能发生在企业破产之时，因而其责任要件和责任形式均须综合考虑企业实体法和破产法对债权人保护的规则和理念来加以确定。由于法律部门分工的差异，各国关于经营者对企业破产的责任的规定并不都体现在破产立法当中。传统的公司法理论甚至并不认为破产法中有规定经营者责任的必要，其理论基础在于经营者的行为是受着市场力量支配的，具体形式包括来自于公司股东会尤其是公司董事会的约束以及来自于公司债权人尤其是银行的无形监管比如拒绝发放贷款等，因而无需法律的介入尤其是无需破产法的介入。 中国的情况比较特殊，国有企业的经营者由于其背后存在的政府对经营者职位保障意义上的支撑而产生了对市场支配力量的较强免疫力，这种经营者对市场支配力量的免疫力的存在并不是建立经营者个人责任机制的决定性因素，问题的关键在于作为这种“免疫”机制的伴生现象的国有企业的经营者个人缺乏对企业经营的尽职尽责和兢兢业业，甚至缺乏作为一个经营者对企业命运的起码的责任意识。因而经营者的责任对于企业的改革和发展就显得至为关键，如果我们能把这个问题作为防止企业破产的最后一道关口，并在这一道关口上建立一种责任追究机制和责任威慑机制，那么，确立经营者对企业破产所应承担的责任自然而然地就可以成为企业破产立法的主要目标之一。二、我国现行法关于经营者个人责任的规定及评价我国企业破产法针对国有破产企业的经营者规定了行政责任和刑事责任两种责任方式。依照规定，破产企业有本法第35条所列行为之一的， 对其法定代表人和直接责任人员给予行政处分（该法第41条）；企业被宣告破产后，由政府监察部门和审计部门查明企业破产的责任。破产企业的法定代表人对企业破产负有主要责任的，给予行政处分；破产企业的上级主管部门对企业的破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人，给予行政处分（该法第42条）。关于破产犯罪，企业破产法第41条规定：“破产企业有本法第35条所列行为之一，破产企业的法定代表人和直接责任人员的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第42条同时规定，破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照刑法的规定追究刑事责任。我们如果对这些规定的实际效果作一番检讨，无论是这些规定可能发挥的警戒作用还是其应当发挥的惩罚作用，也无论是出于经营者对这种责任遵从的内在的动因还是外力的约束，不需要通过关于行政处分和刑事处罚的实际案例的统计，足可以判定这些规定的流于形式。作此判定的主要根据在于：一是管理不善原因的错综复杂和相互交错；二是责任形式的不完备，比如失格和民事赔偿责任方式的欠缺；三是关于破产犯罪的罪名体系、罪状和法定刑的不完整等。 追究企业破产的行政责任，是我国国有企业破产立法的特点之一。我国国有企业破产法确定的国有企业的破产原因是“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务”，因而，于国有企业破产时，考究其经营管理不善的原因，虽然大多具有信息不灵、决策失误、经营管理混乱、责任制不落实等经营方面的原因，或者是基于企业上级主管部门有关领导人的国有资产经营意识不强，极端不负责任，甚至违背经济规律对企业实施不当的行政干预等原因，但这些原因往往是同其他非经营性原因交织在一起的，经营者为摆脱其个人责任会很容易从中寻找到堂而皇之的托词。再从个人责任的责任形式上看，行政处分的方式包括警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等8种，欠缺民事赔偿责任的责任形式实际上较难触动经营者的个人利益，尤其是国有企业的经营者在管理方式方面慢慢脱离国家机关公务员的管理方式之后，以上行政处分方式的运用更会显得软弱无力。现行立法中对于经营者个人失格规定的范围失之过窄，也会使经营者的外在约束流于形式。 除此之外，企业破产法和1979年中华人民共和国刑法对经营者在破产法上的犯罪行为并未设定明确完整的刑种和法定刑，远远没有达到罪行法定主义原则的基本要求。即便是1997年3月14日八届人大五次会议修订后的中华人民共和国刑法仍未设定我国完整的破产犯罪罪名体系、罪状和法定刑，只规定了两个相关的犯罪，即“徇私舞弊造成破产、亏损罪”和“妨害清算罪”。该法第168条规定：“国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”该法第162条规定：“公司、企业清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。”可以看出，第162条的规定显然是与1993年颁布的中华人民共和国公司法第196条关于“清算中的公司资不抵债时，清算组有申请破产的义务”等内容相衔接的。但严格说来，该两种犯罪并不属于破产犯罪的犯罪体系内容，因而，构建我国完整的破产犯罪制度有赖于正在起草的新的破产立法或者刑法典新的修改和完善。三、国外立法关于经营者个人责任的一般规定就各国的立法概况而论，经营者个人责任的立法以英国最为发达，并程度不同地影响到了澳大利亚等国家。 从前，英国在判例法上是一直不承认董事对债权人的个人责任的，直到1976年Mason法官的一个判决才改变了这种观点，Mason指出，公司董事必须同时为股东和债权人的利益着想，如果违反了这种义务则不仅应当对股东负责，同时也应当对债权人负责。其理由在于，当公司即将陷入破产境地或者已经陷入破产境地时，债权人的利益极易受到董事行为的影响，因而董事必须对债权人的利益给予足够的重视。成文法上，1985和1986年破产法之前的公司法就有关于董事对破产公司中欺诈性交易的刑事责任和个人赔偿责任的规定。但民事责任的适用往往比较困难，因为民事责任产生的场合有些未必是严格的欺诈性交易，更多的可能是不合理或者不正当的交易，即便是欺诈性交易也未必能够得到严格的证明，因而科克委员会在1982年的报告中提出了传统的证明方法只应当适用于刑事责任案件中，民事责任只要有不合理的行为而产生的不正当的交易即可适用，这样一来，欺诈性交易行为本身即可包含在不正当交易行为之中，民事责任的适用只需证明交易的不正当即可。然而，立法当局在制定1986年破产法时虽然采纳了科克委员会的建议，但并没有对立法作出彻底的修改，而是在保留欺诈性交易规定的基础上增加了不正当交易的责任内容。可以说，英国法上的董事对破产债权人的责任是从20世纪80年代才逐渐显示出其在破产程序中对无担保债权人的保护功效的，其动因之一在于科克委员会的研究结论及其建议。科克委员会重点关注的论题之一是当公司破产而成为空壳时无担保债权人的利益问题，并将该问题与公司的不当经营尤其是有限责任的滥用连在一起。科克委员会还考察了那些莽撞而又无信用的公司董事，利用公司的有限责任大肆从社会公众中捞取财富而后申请破产并像“长生鸟”一般从死亡后的灰烬中获得再生的现象 ，这些新成立的公司通常巧妙地将老公司的财产接管过来而把那些老公司的债权人凉在一边。虽然董事的不当行为往往使所有的交易相对人不可避免地遭受损失，但主要的受害人还是那些普通的不怎么练达并且对损失的负担能力较小的债权人。从实际情况看，这类损失往往不是集中在几个债权人头上，而有扩展至众多交易相对人的趋势。科克确信，对破产公司董事的宽容以及由此产生的对法律规范的不尊重决定了改革的必要性。科克指出，有必要形成一种观念，那就是董事对债权人的任何不负责任的行为均应受到阻止，当然也应承认公司经济的增长不可避免地会给债权人带来风险。问题的关键在于寻求二者的平衡，而达到二者平衡的主要途径在于加重董事对债权人的义务和责任。英国1984年政府白皮书“破产法的修改框架”指出，应当使无担保债权人的地位得到实质性的提高，董事应当对公司的财务状况有一个充分的了解以便及早采取措施降低债权人的风险。而要想使董事不负责任的行为得到遏制必须强化董事的个人责任。白皮书指出，在确立严格的董事失格制度的同时，通过采用董事对不正当交易的个人责任制度，能够使董事的任意行为得到适当的约束，并且在公司面临破产的危险时采取灵活的处理方法可以使无担保债权人的地位得到实质性的改善。有些判例也指出，一个破产公司在产生董事个人责任时，股东基于其共同的所有者利益将与公司连为一体。然而公司破产意味着债权人的利益突出出来，它们通过法律上设计的清算制度可望取代股东和董事处分公司财产的权力。最近的判例中更加反映出法官强化董事个人责任的倾向。 澳大利亚1992年公司法改革法(the corporate law reform act 1992)规定了关于董事对企业破产的个人责任制度，依照规定，当董事知悉公司陷入无力清偿债务的境地后，对新增的债务要承担个人责任。这项责任的规定是以公司法从正面确立董事负有回避“倒产交易”（insolvent trading）的义务为前提的。 董事在有足够理由相信公司将陷入不能偿债时必须考虑对债权人利益实施适当的保护，当公司的清偿能力受到怀疑的情况下仍然设定新的债务将被认为是对有关倒产交易义务的违反。学界认为澳大利亚的这项规定是从英国引进的。法国1935年8月8日第1号法律，开始对有欺诈行为的公司董事和经理施以严厉的惩罚。除了刑事处罚外，对有重大过错的董事和经理，剥夺其日后充当公司董事和经理的资格。法国1940年公司法同时规定，在特定情况下，法院有权要求董事长和董事对破产公司的债务承担部分清偿责任，自此，法国法上确立了董事和经理个人对破产公司的个人责任制度，1953年法律将此个人责任制度扩及到经理，1966年新的公司法仍然遵循了此前的有关规定。德国法公司法规定公司出现破产原因时董事负有提出破产申请或者与债权人和解的义务，董事违反此种义务的将导致董事对公司或者债权人的连带赔偿义务。比如，德国1999年1月1日起实施的股份法第92条规定：1）公司无支付能力的，董事应无过失迟延地，但至迟在无支付能力后3周，申请开始破产程序或开始诉讼上的和解程序。公司的财产不再能够清偿债务的，准用此种规定。2）在公司无支付能力之后，或在其财产不足清偿债务之后，董事会不得进行支付。对于即使在此时此刻之后仍符合通常商人之注意的款项，不适用此种规定。第93条规定，违背本法在公司无支付能力或在其财产不足清偿债务后进行支付的，董事会成员负有赔偿的义务。1999年1月1日起实施的有限责任公司法 第64条规定：1）公司无支付能力的，董事应无过失迟延地，但至迟在无支付能力后3周，申请开始破产程序或开始诉讼上的和解程序。公司的财产不再能够清偿债务的，准用此种规定。2）对于在公司无支付能力后或在确认其财产不足清偿债务后给付的款项，董事向公司负有偿还的义务。四、确立经营者个人责任的理论依据确立经营者对债权人的个人责任实际上是基于对无担保债权人利益的考虑，因为无担保债权人在破产程序中的地位是比较低下的，破产清算程序的开始对无担保债权人而言不啻为“公共鱼塘”（common pool） 的毁灭，破产财产在扣除破产费用、满足担保债权和破产优先权的清偿要求后，即便不是没有剩余往往也是所剩无几。这也正是人们对破产法所应贯彻的债权人平等原则产生怀疑的根源所在，同时也正因为此，以美国Jackson、Baird 为代表的将经济分析法学方法运用到破产法中并形成一种流派的学者竭力反对破产法在破产程序中创设新的权利尤其是新的优先权利以免对无担保债权人造成更大的损害。客观而论，对无担保债权人的保护在破产法的政策设计中始终占据举足轻重的地位，比如破产预防制度的直接受益者主要在于无担保债权人。然而主要基于以下两方面原因，对无担保债权人的保护措施仍然显得至为迫切和必要：其一，无担保债权人始终没有摆脱其地位低下的处境，并且现有的一切制度设计仍旧不可能改变无担保债权人的这种低下地位；其二，现代企业法人独立人格制度以及由此制度决定的投资者有限责任制度往往使投资者的投资风险普遍地通过立法的方式强制分散或者转移给无担保债权人。破产法上确定董事个人责任的做法是公司法上强化债权人利益保护思潮的直接产物。“由于传统的公司法几乎在所有方面均将其关注的重点排他性地放在公司与其成员、董事与股东之间的权利义务关系方面，很少甚至根本不考虑公司雇员、公司债权人和公司产品的消费者的权利和利益题”，因而在现代社会受到了来自于经济学理论和公司法制观念方面的诸多挑战。受利益平衡等思潮的影响，公司法上出现了对债权人提供利益保护的三种基本方法：公司事务公开性原则的遵守、公司资本维持原则的贯彻以及公司清算规则的执行。 清算规则的执行已成为对债权人提供保护的一种重要方法。由于在清算中可检验经营者是否遵守了法律所规定的对债权人以及对公司的利益保护规则，所以在清算前违反相关义务规则的行为可以体现在清算程序中去，相应地其责任后果可以在清算程序中一并加以“清算”。英国法上董事个人责任的确立起初并不是从正面直接加以规定的，而是在强调董事原则上不对债权人负责的“公司代表人”本位理念的前提下作为特殊的例外义务加以规定的。公司法确定的原则是如果欠缺欺诈、资不抵债或公司制定法上的禁止义务等，董事则不对债权人负责。但此种原则却同时确立了董事两种情况下的义务：（1）如果董事在代表公司从事活动时，从事欺诈行为，则就此欺诈行为给公司债权人造成的损害应对公司债权人承担个人责任。（2）公司已陷入资不抵债的情况下，董事也须对债权人承担特定的民事义务。近年来，这种“特殊情况”得到了进一步的扩充，即使公司尚未破产，但如果有迹象表明公司将有破产的可能或者接近破产，董事也须对债权人承担特定的义务和责任。董事对债权人这种特殊责任的理论依据主要在于所谓的“公司企业主义理论”，依该理论，在公司接近破产之际，不仅仅是公司股东对公司享有利害关系，公司债权人对企业也享有利害关系。这种理论和义务在英国1986年破产法第214条中就有明确的体现，依该条规定，如果公司董事知道或者应该知道公司将产生无力清偿债务的合理期待时，则董事负有将公司进入清算程序的义务；董事如果违反此种义务仍然正常经营公司并使公司最终资不抵债的，在公司解散过程中，基于公司清算人的申请，法院可以责令有关董事对公司债权人承担个人责任。实际上这种理论的核心在于要求董事在日常的经营行为中，应在股东和债权人利益之间找好平衡点，除非不能由自己的行为所左右，否则应当为债权人保留足够的财产。虽然债权人在公司的经营过程中获得了交易的利益或者利息，但这种利益是固定的，并没有任何超越的可能而向股东的不固定的利益伸手，甚至可能是预期利益，因此当董事的行为的平衡点发生错位时，应当允许债权人将救济的视线部分地转向那些有故意或者重大过失的偏颇行为的经营者个人。五、经营者个人责任适用的场合英国1986年破产法主要有两个条文涉及董事对债权人的义务。 一是213条关于欺诈性交易的规定，二是214条关于不正当交易的规定。所谓欺诈性交易，是指公司清理程序中发现的，以欺诈债权人为目的的交易。此时，法院得依清算人的申请，判令知情参与交易的人对公司实施资助contribution，由于欺诈交易构成犯罪，其成立并不限于公司进入清理程序，被告也不限于公司董事。但资助公司的责任却只能限于公司清算之时，只有清算人才能申请法院对董事做出资助公司资产的判决或裁定。由于证明欺诈的成立需要刑法上的证明标准，因此证明条件非常严格。科克委员会建议有关资助公司资产的裁定改为不需要刑事责任证据，根据一般标准就能成立的不正当交易即可产生资助义务。现行法214条接受了该项建议的基本内容。不正当交易是指在公司陷入破产或者对到期债务不能实施清偿时而继续负债的行为。不正当交易的成立条件包括：（1）公司进入清算程序；（2）知道或者应该知道公司难免进入清算；（3）实施交易时是董事或者“影子董事”； （4）不能证明法定的抗辩事由statutory defence的存在，即不能证明其曾采取了为避免债权人遭受损失应采取的一切措施。 欺诈性交易与不正当交易的差异在于：（1）前者以不诚实作为主要的成立要件；后者不要求证明诈欺或者不诚实，一般指由于疏忽而不考虑债权人的利益。（2）只有董事才就不正当交易承担责任，因为这里主要指经营管理上的失误；（3）有关不正当交易规定的适用限于董事知道或者应该知道公司按情理没有避免清理的希望之时起所做的交易。而对于前者，交易的时间是无关紧要的。（4）后者引起的制裁纯属民事制裁，即命令董事资助公司资产和剥夺经营管理公司的能力即失格disqualification。澳大利亚公司法规定的董事承担个人责任的条件主要包括：（1）负有公司法上的“回避倒产交易”义务的人方承担个人责任。不是全面负责公司管理并且没有能力阻止这类交易的人一般不包括在内；（2）在公司陷入倒产之际，负担合同法上或者其他法上的金钱支付或者其他财产负担（比如担保）义务；（3）公司负担新的债务时，对到期债务在正常情况下无力实施清偿。此处所谓无力清偿不限于资产与负债之比，而应综合公司的偿债能力作出判断；（4）能够预见或者应当能够预见公司将陷入无力偿债的董事怠于阻止公司实施倒产交易。澳国公司法同时对董事的抗辩事由作了规定，包括：有合理的理由相信公司的偿债能力；有合理的理由相信从公司内部获得的信息的真实性以及根据这些信息作出的判断；在公司负担债务时有正当的理由（比如生病）并未行使经营管理职权；采取了合理的阻止措施。新西兰1955年公司法在第320条即规定了清算过程中的个人责任。依照规定，在三种情况下特定的个人须对全部或者部分债务负其责任。 这三种情况是：（1）不合理负债，产生不合理负债时，董事、经理和公司秘书须承担个人责任。（2）疏忽大意的交易。（3）欺诈性交易，即以诈欺债权人为目的的交易。之后1993年修改后的公司法在135条和136条对董事的相关义务作了更为具体的规定。 在德国，公司出现支付不能和过度负债时董事怠于提出破产申请的行为可作为对经理个人主张请求权的依据，这种请求权通常只能由公司行使，但在公司破产的情况下，破产管理人得在破产程序中主张经理的赔偿责任。由上述列举可以看出，各种立法例中对经营者个人责任的适用场合都有非常明确的规定，我们可以把这种适用场合的特点概括为：（1）可归责的行为大致限定在两种情况之下，一是公司已经陷入无力清偿或者即将陷入无力清偿的状态；二是公司的特定行为直接导致公司陷入无力清偿状态。（2）具体的可归责方式不外乎欺诈性行为、不正当行为以及其它重大疏忽行为；（3）可归责行为的主观动因及客观特征均可概括为对债权人利益的忽视。六、经营者承担个人责任的方式英国法上，董事除了对特定的行为承担刑事责任以及对公司承担公司法上的责任外，在破产法上的责任主要包括两个方面：其一，填补财团财产（contributions to the companys assets）。 当存在欺诈性交易或者不正当交易的情况下，法院可以根据清算人的申请，裁定命令董事填补破产财团财产。这里需要指出的是，一方面，董事填充财产的数量完全由法院决定，法院在这方面有广泛的自由裁量权；另一方面，董事填充的财产归于破产公司的总财产，并不直接对某一家或者某一组债权人实施补偿。此外，对于那些存在欺诈行为的债权人，法院有权决定将其债权排列在其他债权人之后获得清偿。第二，裁定董事失格。也即对于实施期诈交易或者不正当交易行为的董事，在一定期间（最长可达15年，最短不少于2年）内剥夺其充任董事等特定身份和职位资格的法院裁定。被剥夺资格的人在自裁定之日起一定期限内，未经法院许可不得充当：a、公司董事；b、公司清理人或接管人；c、接管人或他人财产的经理人；d、不得直接或间接以任何方式发起、成立或者经营管理公司。澳大利亚公司法对董事违反“倒产交易”条款的行为也规定了刑事和民事两个方面的责任，但具体的责任方式与英国稍有不同：其一，民事惩罚命令。对于违反“倒产交易”条款的董事，法院有权作出以下一种或者同时作出两种命令：（1）失格命令。在限定的期限内剥夺董事从事经营管理公司的资格。（2）民事罚款命令。判令董事支付不超过20万元的罚款。法律要求法院做出以上民事惩罚时要有充足的理由，并且只能在董事违反相关义务后的6年以内作出。其二，适用刑事追究程序。董事违反相关规定，故意为获取特定的利益或者诈欺他人而实施相应的交易行为构成犯罪的，法院可以作出20万元的罚金或者5年监禁、或者两项并处的判决。其三，民事赔偿。在民事惩罚程序或者刑事追究程序中，法院都可以作出民事赔偿的命令，而不管民事惩罚命令或者刑事追究命令最终是否作出。民事赔偿命令既可依照破产清算人的申请作出，也可依照个别债权人的申请作出。原则上申请只能由清算人提出，但在清算人没有提出申请的情况下，债权人可以在征得清算人书面同意的前提下提出申请。清算人提出申请应在清算程序开始后6年以内提出；债权人提出申请应在清算程序开始6个月以后提出。民事赔偿命令是在法院认定交易行为对债权人造成损失或者损害的基础上做出的，其数额可相当于已造成的损失或者损害。赔偿所得一般归属于公司或者破产财产总额以内，债权人个别提出赔偿申请的，也可归属于个别的无担保债权人，原则上担保债权人不能分享赔偿利益。对明知公司已经陷入无力偿债境地仍然与公司实施交易而获取的债权额，法院视情况有权决定其债权在分享赔偿数额时后于其它债权。新西兰公司法除了对董事个人的民事责任的规定外，还对相关的刑事责任作了详细规定，首先，不合理负债并不承担刑事责任，只有在董事有欺诈行为的情况下，比如从事欺诈性交易、通过诈欺手段获取信用或者转移财产等才负刑事责任。董事有上述行为时，可处以2年以下监禁或者1000元以下罚金，或者并处。法国司法重组与司法清算法除了在第7编就欺诈破产罪和其他违法行为做出规定外，同时还在第5编就法人负责人的个人财产责任作了规定，“对一法人进行司法重整或司法清算程序时显示资产不足，且经营管理上的过错加剧了此种资产不足时，法院可以决定该法人的债务全部或部分由其法律上或事实上的全体领导人或其中一部分人连带或者不连带承担，不论其是否领取担任领导职务的报酬。法人领导人依照规定支付的款项，纳入债务人的资产；在企业经需经营的情况下，按照债务清偿方案确定的方式予以使用，在企业进行转让或清算的情况下，此种款项在全体债权人之间按其债权比例进行分配。我们可以对经营者个人责任的方式作出如下概括：（1）经营者的个人责任除了明确的刑事责任之外，都无一例外地附之以全部或者部分的民事责任。澳大利亚公司法的规定则是别具一格，除了民事赔偿责任之外，还使用了民事惩罚的内容和责任方式，这或许多少与理论界主张强化对侵害债权现象的制裁以及主张建立惩罚性赔偿制度的思想有关，是值得引起关注的。（2）刑事责任的追究大多限于欺诈行为，对于一般的不恰当行为，由于融入了商业经营本身的风险，如果采取过于苛刻的做法将有碍于经营的拓展。（3）传统公司法上将董事、经理等人的经营性行为界定在代理行为或者代表行为的范畴之内，影响了破产法上对适度放开经营者外部责任的需求。（4）除了强调人力资本、信贷资本同样作为企业的构成要素因而主张经营者对社会尤其是债权人利益承担的注意义务之外（如果说这种理念并未在责任环节上占据上风，各国公司法起码就陷入困境中的公司的董事负有对债权人利益的关注义务这一点上正在形成共识），尚未在作为企业经营根基的“所有者支配”原则之外寻找到足以与该原则抗衡的其它保护债权人利益的法则。现实仍然是，破产法上对经营者个人责任的追究理论并未突破公司法上有关董事责任义务的框架，破产法上不能形成相对独立的追究经营者个人责任的责任体系，必然程度不同地束缚责任追究的手脚，使该责任制度的运行困难重重。比如在德国要想取得实质意义上的对经理个人破产责任的诉权，仅仅靠破产法甚至公司法的规定还不够，还需要从民法、合同法上找寻其实现请求权的依据。要在我国建立完备的经营者对企业破产的个人责任制度可能涉及的法律问题很多，比如立法模式的选择方面是在破产法中做出集中统一的规定，还是分散规定于企业法、公司法、刑法典之中；个人责任的形式方面是以失格、财产责任抑或是以刑事责任为其责任之常态；如何确定经营者行为的过错，正面证明抑或过错推定？实务中是否有必要确定一个具体负责提起追究程序的主体，还是直接由法院依照职权实施对经营者个人责任的追究，抑或是两者并用的双轨体制？法院内部由哪些法官来负责经营者个人责任案件的审理，是由承办破产案件的民事法官一并审理经营者的民事和刑事责任，还是将经营者的刑事责任移交刑事法官进行审判，抑或是设立专门的破产法庭及破产法官来对经营者可能产生的各类责任方式一并做出审判？这些问题都需要在理论和实务操作结合的层面上做出回答。但无论如何，确立经营者对企业破产的个人责任的做法已经对现代社会企业经营中的许多传统理念带来了冲击，必然会引起社会的广泛关注。破产法上对经营者责任的拓展，预示着董事作为整个社会投资事业的管理者的义务和责任正在加重，它表明社会对经营环境的改善、经营水平和经营素质的提高都有了更高的要求，同时它对于净化社会的经营秩序，强化经营者的责任心，改善社会的信用状况等也会是有裨无害的。国外立法中这种对经营者个人责任的重视以及相关理论上的突破应当引起我们的注意并从中汲取其值得借鉴的制度内核，以便尽早建立起我国完备的经营者对企业破产个人责任的理论体系和立法上的制度框架。注释:1国外立法对承担破产责任主体的规定有较大差异，英国主要指公司董事和影子董事；澳大利亚仅指董事；新西兰包括董事、经理和公司秘书；我国现行法规定的范围包括公司董事或者厂长、经理（公司法第57条）。本文无意对承担个人责任的主体范围进行考究，因而笼统地称为“经营者个人”。2Shirley S. Cho, Continuing Economic Reform in the Peoples Republic of China: Bankruptcy Legislation Leads the WayJ, Hastings Intl & Comp. L. Rev. v. 19(1996), P.749.3企业破产法第35条规定，人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（1）隐匿、私分或者无偿转让财产；（2）非正常压价出售财产；（3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（4）对未到期债务提前清偿；（5）放弃自己的债权。4董事个人对企业破产的个人责任的立法在英国法上占据的比重最大，因而作者愿意重点放在对英国法上董事责任产生的背景的考查方面。5L. S. Sealy, Personal Liability of Directors and Officers for Debts of Insolvency Corporations: A Jurisdictional Perspective (England), Published in Current Developments in International and Comparative Corporate Insolvency LawC / edited by Jacob SZiegel with the assistance of Susan I. Cantlie.Clarendon Press，Oxford （1994）,P.486.6Current issues in insolvency law: current legal problems C, edited by Alison Clarke. Stevens & Sons , London ( 1991),p.91.7埃及神话中传说，阿拉伯沙漠有一种长生鸟，每500年自焚一次，而后从自焚的灰烬中获得再生。8英国80年代的立法设定了董事对无担保债权人所负的诸多义务。然而有两点应当注意，其一，对无担保债权人利益的保护是与其他债权人利益的保护连在一起的；其二，这种保护不是采用董事对债权人直接负责的方式，而是采用董事管理行为对债权人利益影响的评价方式。对董事管理行为的判断只能在清算过程中进行判断，也即公司确定将要破产并且是由于董事的行为引起的。由于只有在清算时债权人的损害方能确定，而此时对这些可能希望阻止公司破产的债权人来说，可能得到的救济微乎其微。因而必须将经营者的个人责任溯及至公司尚未破产之时。9 “倒产交易”是笔者根据“insolvent trading”的内涵，借用日本法上的“倒产”一词翻译而来。实际上，笔者到目前为止未曾从国内文献中发现对“insolvency”或者“insolvent”的准确译法，大多仍将其译为破产或者无力偿债。虽然在英文中insolvency 已经与bankruptcy区别开来，但似乎很难找到汉语中的对应词。或许借用日文中的“倒产”会更符合insolvency的原意。10Abe Herzberg, Insolvent trading Down Under, Published in Current Developments in International and Comparative Corporate Insolvency Law C,edited by Jacob SZiegel with the assistance of Susan I. Cantlie.Clarendon Press，Oxford （1994）,P.501.11Morris G. Shanker, The American Bankruptcy Preference Law: Perceptions of the Past , the Transition to the Present ,and Ideas for the Future. See Current Developments in International and Comparative Corporate Insolvency LawC，edited by Jacob SZiegel with the assistance of Susan I. Cantlie.Clarendon Press，Oxford （1994）,p.317.12Dalhuisen , Dalhuisen on International Insolvency & Bankruptcy，Matthew Bender(1980),ch.1,p.62.13德国有限公司的破产数量在各种破产案件中的比例占居首位，并且其中的多数案件都因财产不足以抵偿破产费用要么在申请时被驳回要么在破产程序终结以前被废止。见乔文豹：论经理对公司符合破产条件后交易行为的外部责任一文中的统计数字，载范健等主编中国商法的继受与法典编纂，法律出版社2000年版，第107页。乔文指出，由于法律对资合性公司债权人的利益保护首先是依靠规定一定的注册资本来实现，因而，当公司经营不善而徒具空壳时，这种预防性措施便显得无能为力。虽然德国立法界、司法界和理论界对经理责任的适用条件都存有较大的争议，但争议归争议，立法上最终还是首先确立了经理的个人责任这种对债权人利益保护的责任方式，至于其适用条件的宽严与否，都没有动摇经理个人责任作为一种对债权人负责的制度的存在。当然，由于德国法将经理的责任限定在怠于提出破产申请方面，因而如果要像德国法那样确立经理的个人责任，前提是应当确立经理的破产申请提出义务。14按照美国学者白耶德Baird和杰克森Jackson的论述，破产法应当看作是“多数债权的一种实现方式”，是对众多作为破产人财产的“公共所有者”都对该公共财产主张权利时，为处置“公共鱼塘”common pool问题可能面临的个人随意钓鱼矛盾做出的反映。对债权人来说，破产财产可看作是全体债权人的共同财产即公共鱼塘，由于这一目标的实现可能时时受到个别债权人在公共鱼塘中钓鱼的威胁，所以破产法必须设定一个统一钓鱼的规则和程序。见Baird & Jackson，Cases，Problems，and Materials on Bankruptcy，Little，Brown and Company（1985）。需要指出的是，“Common pool” 一词，在有些经济学著述中翻译为“公共池塘”，其意义是与“tragedy of the commons”（公地灾难）相联系的，然而，Jackson 、Baird 等人在使用“common pool”一词时主要是与防止个别钓鱼相对应的，因而本文将其译为“公共鱼塘”。15张民安：公司债权人的法律保护，载王保树主编：商事法论集第五卷，法律出版社2000年版，第232页。16同前注。17前引张民安文，第261页。18该法第71、117、216、249、435条也有一些关于董事个人责任的规定，但以第213、214条的规定最为典型。公司法上也有类似的规定。19影子董事是指公司的董事们习惯于听从其指挥的人。20214条条目名为 wrong trading，而没有指trading。该条文成立的要件为