（法学理论专业论文）冲突和协调wto规则与我国法律规范体系的发展.pdf

内容摘要 中国已经成功地加入了世界贸易组织( w t o ) ，这将推动我国经济进一步融 入国际经济，同时也会对我国法律体系的发展产生全面而深刻的影响。这种影响 必然会引发我国法律体系经济基础、法律价值、法律规范体系的变革。本文着重 从法律规范层币探讨w t o 的规则体系对于我国现有法律规范体系的冲击过程 它体现的是两种法律规则体系冲突和协调的过程。论文从法律冲突和协调的一般 理论出发，阐发了法律规范的冲突和协调所包括的三个方面的内容，即国际法律 规范与国内法律规范的冲突协调、一国法律体系内部法律规范的冲突和协调、国 内法律规范与外国法律规范的冲突和协调。接着文章还探讨了w t o 规则与国内 法的股关系，同时指出w t o 和国内法的冲突和协调蕴涵着效力、规则和适用 层础冲突和协调，并且从效力、规则和适用层咂详细分析了w t o 规则对我国 立法体系的影响。 关键词：法律冲突、法律协调、效力、规则、适用、w t o m a b s t r a c t t h ec h i n a se n t r yi n t ow t 0 w i l lb o o s tt h ec o o p e r a t i v ed e v e l o p m e n tb e t w e e n c h i n e s ee c o n o m ya n dw o r l de c o n o m y t nt h em e a n w h i l e ，t h ee n t r yi sg o i n gt om a k e c o m p r e h e n s i v ea n dp r o f o u n di m p a c t s o nc h i n e s el e g a l s y s t e m i n t h i s c a s e ，t h e i m p a c t sw i l lt r i g g e rao v e r a l lr e f o r m a t i o no f t h ec h i n e s el e g a ls y s t e mi nt e r mo fi t s e c o n o m i cb a s i s 、i t sl e g a ln o r ms y s t e ma n di t sl e g a lv a l u e s f r o mt h ep e r s p e c t i v eo f l e g a ln o r m t h i st h e s i se x a m i n e st h ec o n f l i c ta n d c 0 0 r d i n a t i o nb e t w e e nc h i n e s e l e g a l n o r m s y s t e m a n dw t or u l e s y s t e m o nt h eb a s i so f a n a l y z i n g t h e g e n e r a l r e l a t i o n s h i p sb e t w e e nt h el e g a l c o n f l i c ta n d l e g a lc o o r d i n a t i o n ，t h e t h e s i s f i r s t l y e x p o u n dt h ec o n f l i 。ta n dc o o t 蠢n a t i o nr e l a t i o n s h i p sb e t w e e n t h ei n t e r n a t i o n a ll a wa n d d o m e s t i ci a w , a m o n gt h ed i l y e r e n td e p a r t m e n t so fac o u n t r y ，b e t w e e nt h ef o r e i g nl a w a n dd o m e s t i cl a wt h e r e a f t e r , t h o u g hs t u d y i n gt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ew t 0r u l e s y s t e ma n d , 二o m e s t i cl a ws y s t e m ，t h et h e s i s b e l i e v et h ec o n f l i c ta n dc o o r d i n a t i o n r e l a t i o n s h i pb e t w e e nw t 0 r u l e s y s t e ma n dd o m e s t i cl a ws y s t e mw a sa p p e a r e da t t h r e ea s p e c t s ，c o n t a i n i n ge f f e c t ，a p p l i c a t i o n ，r e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n tf r o mt h e t h r e ea s p e c t ，t h et h e s i sa n a l y z et h ec o n f l i c ta n dc 0 0 r d i n a t i o nr e l a t i o n s h i p sb e t w e e n w t 0r u l es y s t e ma n dc h i n e s el e g a ln o r ms y s t e m k e yw o r d s ：l e g a lc o n f l i c t ，l e g a lc o o r d i n a t i o n ，e f f e c t ，a p p l i c a t i o n i v 羲畜 法律体系的协调往是法蓄学静基本问题之一，蔼法律钵系的秘灞毪一般包揍 了：法律体系和外部社会条件的协调以及法律体系内部概念、原则、规则、体系 的协调两个缮蟊懿狯调。二次毽器大簸怎，全球经济豹毫逮发震，摆动w t o 缀 织发展成为了至今最大的，调节国际贸易关系的国际经济缀织，在半个多世纪的 发展过程孛，w t o 已经彩藏了体系完锯戆法撑援燕体系，胃以毫不夸张的说： w t o 的规则是世界经济高速发腥的产物，它的法律体系反映了高度发达的市场 经济豹内在蝮律，体瑷出了高度的协调性。中国已经戏功的加入w t o 缎织，无 论是基于中国政府所作的承诺和还是基于国内经济发展的需要。都必须依舔 w t o 的规则和内寨修订蹦内法，而鹭驻q 对我国法制发展的价值在于：世界贸 易组织规则的协调往是我闰法翎敬革的重要依据和谂鉴，因魄、本谋题由分析法 律规则协调性的一般理论入手，分析w t o 规则是如何达到内在体系和外部环境 的高发谤谲性， 莨诧为基穑，逡一步分辑我霞现有洼律体系豹缺陷，在一定 较 分析的基础上，结合我国社会现实，为我国法律体系和w t o 规则协调发展提出 建议。 对于w t o 法律规则体系自身协调性以及w t o 规则和我国国内法协调性发 矮为嘲据的疆究，爨翦在鬓内外可以爨纳如下几个翅度：葜一、以全球化为背是 探讨世贸规则协调性。该理论专注经济全球化的发展以及 妇此而引发的w t o 规 烈豹发展，网时将中国划入全球化的潮流中，以分析w t o 及其规则对中国法制 发展的影响。该研究注重了全球化的客观历史背景，健过分夸大了全球化的作用， 一定程度上忽视了中国的现状。其二、以南北关系的协调发展为背景，分别由图 际公法，经济法角度，探讨毽贸烧雯唾懿演遴，以及对我国法律体系静冲击。二战 后、南北关系是左右国际政治、经济关系的熏要因素，由这个角度研究w t o 的 圭冤剐极其意义，奁全球纯露拜强懿警今，裔乾关系有藜鳃发震，骚究该发震对w t o 的冲击以及客观思考处于发展中国家的我国应该采取何种应对很有理论和实践 意义，不过该磅究过分关注于墓际致漆关系对w t o 烧列影穗戆磺究。其三、注 重国内法律规则和世贸规则的比较研究，该方法更为注重法律体系的微观比较， 着重考察具体豹w t o 媲则和我国国内法建制度体系的互动礤究。这种方法豹优 点在于可以加深对w t o 舆体规则的深袤把握，缺点在于过于专注微观、规范实 证比较研究，忽略对法律体系的整体把握，漠视部门法间的整体协调，往往造成 某一个部门法极其先迸，然而没有和其它部f 1 法协调发震的缺点，使得该部f 1 法 在现实中缺乏可操做性。 法律俸系静协调往是一个“古老”褥又“常薪”翡谋愁。不磷时代耨兴闫悉 的出现必然会对法律体系的协调性提出新的挑战。经济一体化的融接后果是国际 经济经织数照魏增多，国际经济缓织奁嚣舔经济交键孛遗像兹提麓，国鼯经济缝 织立法的加强，这就给法律的协调性带来了一个新的问题：如何协调国际组织的 法露麓到霸霆内法豹关系。中爨成功懿热入w t o ，嚣w t o 在建立以寒爨体现 出的高度协调性，令我们惊叹，特别鼹w t o 和其宦国际经济组织规则的协调， w t o 援则本身麴按调，w t o 对外在经济现状的管理，都毽褥我嬲借鉴。但w t o 和我隧法律体系的协调发展不能离开我国特商的法棘现状和社会现状，因此本 文出分析法缮协调性的一般理论入手认为，法律规范的 中突和协调所包搀的三个 方面瓣内容，国际法律规范与国内法律规范的冲突协调、一舀法律体系内部法律 规范的冲突和协调、国内法律规范与外国法律规范的冲突和协调。接着文章还探 讨了w t o 规掰与菌内法的一般荚系，同辩攒出w t o 和霹内法的冲突帮耱谲蕴 灞蓉效力、觏赠秘适震鼷嚣豹泞突琴拜协谣，莠基从效力、蠖裂帮逮攥瑟瑟谨细分 折了w t o 规则对我国立法体系的影响。y 一 硅 声明户明 y s o 0 0 6 ；3 本入郑重声明： 1 、坚持以“求实、铆新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和 取得的研究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料 均是真实的。 4 、本论文中除零 文和致谢酌内容外，率包含其袍入 或其它橇构已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同恚对本研究所做的贡献均已在论文中作了 声明并表示了谢意。 作者签名：圈堕垒! 霹 期：垒望竺互鲨望 第一章法律赢范冲突和协谲盼一般理论 第一节法律规范冲突的概念内涵 一、法律蠼范冲突的定义葶瑟特缝 人类在社会交往过程中，冲突和协调是其蒎本特征。所谓冲突和协调，从一 般意义上来看是指“矛盾的表舔纯“”帮“配舍得涵。”这种冲突和协调体现 在经济、文化、政治等方面，发生在不同的社会关系中，可以体现为不同层蘸的 冲突和协调形式。由“法”的角度，冲突和协调现象同样会体现为不同的类型和 特点。所瞄，在绘出法律裁范冲突款掇念之翦鸯必要区分以下媚互关联熬一缎概 念，法的冲突、法律冲突和法律规范的冲突。 法酌冲突捂法权关系静冲突，邵不同法律体系赖以存在的法权关系本身存在 的冲突。这是应然层谳的冲突。此类冲突源于更深层次的客观物质关系的差别。 法律冲突“又称法律抵触，指内容相互歧髯的不同国家的法律淹相鬻求对同一涉 夕 民事法臻关系实施簿辖懿形成的法律适爆的冲突状态“”，法律冲突楚不弱国 家或者一国内具有不同独特法律特征的法域间，由于对同一性质的豳际民事关系 其有不同静实倭或程序往麓定曩露导致了法律适糟层瑟的冲突福象。 法律规范的冲突搬不阎国家或者不同法律体系在对阀一性质的社会关系调 整时，由于各自规定的不同而形成的效力、规范和法律适用层面的冲突相象。法 建规范憝冲突不网于法的冲突积法律；申突。法戆冲突是深层次法权层嚣瓣冲突， 它更接近客观经济基础。法律冲突和法律规范的冲突均是实证层面的冲突，二者 静差剐在于各自翡冲突范围不一。法律狰突仅仪局戮于国际注琵事关系。“7 显然， 法律冲突仪涉及涉外私法性质的冲突，不涉及到公法性；申突。因此，有学者将该 类冲突重新界定为“酗际民事法律冲突”。法律规范的冲突不仅包括私法性质 翁冲突还包援公法性矮弱冲突。为此我们霹以耪步惑结出法律溪范肄突熬特点： 其一、法律规范的冲突包括了公法性冲突和私法性冲突。 公法帮私法的基本划分为法学研究、法律实践提供了稃学的分爨基础。这种 划分源于古罗马法学家乌尔比安的“利益说”他认为，公法就是有关公共剥盏的 法，私法就怒调节纯粹的私人利箍的法。其后关于公私法的划分标准，又有诸多 不同的褒点。“主体说”认海，法律关系中方圭俸为国家熨该法律为公法，否 则为私法。“权利说”认为，调节不平等权力关系的法为公法，调节平权关系的 法为私法。“法律关系说”认为，调节隶属性法律关系的法为公法，调节平等往 法律关系的法为私法。“应用说”认为，凡是公民不可以囊虫决定逶雳蛇法是公 法，其它是私法。以上观点由不同的角度对公私法作出划分，均具有合理性。不 过，在凡释划分中“法律关系说”最符合法律裁范熬本覆，因为法律麓藏总楚以 特定的社会关系为调整对象，这些调整对象经过法律的调整形成特定的法律关 系，法律关系最能体现且最赢接体现了法律所调节的衽会关系的特点，所以以法 律关系为分类标礁较为合理。由此，我们可以将法律规范憋冲突划分为公法蛙冲 “中重挂会辩学院语言研究掰谲典编辑室编：珑拽汉谱递典，商务球书辖1 9 9 5 笨舨，第1 4 8 贾。 。中国社会科学院语言研究所词典编辑室编；现代汉语词典，商务印书馆1 9 9 5 年版，第1 2 5 7 页。 o 丁俸主壤：冲突法论，法雄出凝挂1 9 9 6 年敝，第2 菱。 “此处的“民事”取广义的概念包括了商事的范畴，而此处的“国际”也包禽了“涉外民事关系”这一范 畴。 珏1 韩德培主编：国酥私法新论，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 3 l 页 突和私法性冲突两类。公法性冲突指的愚不同国家的法律体系以及一豳内不同波 缄闫公法性规范的冲突。铡鲡在跨国秘搴寨徉中，不弱善家在定罪、爨弼屡露静 差异会导致立法和执法层面的冲突。私法冲突指不同的法律体系或法域对于同一 涉外民商枣关系有不同的规定导致立法和适用层两的冲突。传统的私滋冲突涉及 到续投、物投、婚娥、家庭、继承豹净突，近代瓢法净突纛涉及到蘩据、证券、 知识产权等等新领域。不过，随着全球交往的频繁和各国依赖性的加强，公法、 私法冲突现象将越发频繁，典范围和深度将会不隔拓展。 其二、法律规范的 孛突体现了静态秘动态的绞。 法律规范冲突的静态指：不同国家法律体系或同一国不同法域间对法律的概 念、原则、规范、体系存在内涵认定层面的差距和矛盾状态。各国法律规范体系 的产生、形成、发展离不开其生长的客冯环境，并受到历史传统、法制传统、立 法者髭力等等嚣素懿影璃。嗣瓣各国法裁鲍法利落遵循了不溺熬辊迹，这使撂各 国在立法时就导致了不一和矛盾，例如：在国际投资法领域，与贸易有关的投 资协议简称( ( t r i m s ) ) 是在w t o 机制下调节投资措施的协议，用于规范各圜 投资獾旋以免对赘易产生“陵澍程撂鏊”。不i 童，对于骨么是“与贸荔有关熬蹙 施”的内涵各国有不同认识，而理解将j 耋接影响到适用。发展中国家蒋遍认为： “对( t r i m s ) ) 的邋用范围应当从严解释”。反之、美国认为“与贸易有关的 投资措施”应传宽泛理解，并在w t o 的乌拉圭躁合中提爨了1 3 项，拔谈为有 损自由贸荔，违背国民待遇和一般取消数量限制的措施。其中包含了“当地含量、 贸易平衡”等等。显然，对于“与贸易有关的投资措施”、发展中国家和发达国 家抱羞不同的态度。不过、法律规范的冲突属于“书面的冲突”，在没有经济交 往懿t | 骞况下，不会发生凌实熟影确，所以不同餮客葶羹逑区润静交往的发生蹩法豫 规范冲突现实化的前提。 法律规范冲突的动态指：备国或或国内不同地区在调憋同一社会关系时出 于法律栽定鳃不同露导致懿法律逶，霹l 爱掰懿矛蓬状态。在国际交经载懿疆下，器 围立法上的矛盾会猩现实中发生碰撞。该问题的实质是，在立法层面上有冲突f j 勺 两类法规在法律适用层面的冲突状态。规范冲突的动态性又具体体现为管辖权 冲突、法德适尾豹；申突、承认秘执行盼冲突。具钵藤言，管戆靛确认怒法箨适用 的前提，遴过管辖的确认可敬确定管辖主体，这将深深影响捌其后的适糟和执行。 管辖权的冲突就是不同司法或争端解决主体间管辖权的冲突。法律适用的冲突指 具体法律规范适用的冲突，包撼了程序问题法律适用的冲突謦嚣实体问题法律适用 麓渖突两类。承试_ 手醴执行酌冲突指各国对于努嚣或嚣际凳决豹国内撬行效力认定 不一导致的冲突。 立法鼷面的冲突和法律适用层面的冲突是法律规范冲突不可或缺的两个环 节，在重隧交经愆条转下，静态层嚣戆渖突会 奉臻攀囊态 孛突懿层瑟，多事稚动各 豳各地区猩法律适用过程的协调，动态层面的协调也将利于键各国在立法层面 的统一。 二、法律冲突酌类澍 分类的基础和必耍源于对事物的深刻理解，j 去律规范的冲突如何分类呢? “我们认为法律规范冲突应包撬三个方聪的内容：溪际法律蛾范与国内法德规范 秘 孛突、嚣法律俸系内帮法棒烧范静洚突、癌鏊法律娆范与外国法德规范的渖 6 1 予劲松： 磅究，载予洼学评论2 0 0 1 年第2 勰。第t 0 0 炎。 突。”“” 其一、国际法和国内法的冲突。确认国际法和国内法的冲突，有两个问题我 们必须回答：( 1 ) 国际法的渊源是什么? 这决定了什么样的国际法可能适用国 内，从而产生法律规范的冲突。( 2 ) 国际法的不同渊源本身有无效力层次的划分。 因为效力层次的不同导致的法律规则冲突的后果不一，解决方法也不同。 一般认为，国际法院规约第3 8 条第1 款的规定是对国际法渊源的权威解 释，所以国际条约、国际习惯、一般法律规则、国际司法判例、国际公法学家的 理论被认为是国际法的五大渊源。其中前两中被认为是主要渊源，后三中被认为 是辅助性渊源。 以上五类是国际法的基本渊源，在国际实践中得到各国的基本确认。现在的 问题是五类渊源在司法实践中有无效力层次的差别。有学者认为“由法理的层面， 一般法律原则居高接着是国际惯例，最后是条约，另一种是实施的层次，倒转过 来，条约优于国际习惯，而习惯优于般法律原则”“这种划分应该说有一定的 道理，不过它过于绝对化。我们可以从理论和实践的角度分析，国际条约的效力 源于“合意”，迸一步源于“约定必须遵守”这一习惯。国际习惯的效力源于各 国的承认以及在实践中的长期适用。二者在效力上是交错的。我们认为应该将习 惯分为两类：强制性习惯和任意性习惯。强制性习惯具有普遍的适用力，各国都 要遵守，例如关于禁止酷刑、贩卖人口方面的习惯。而且条约不能免除强制性 国际习惯设立的义务。任意性国际习惯也具有普遍的适用力，不过各国可以通过 签署条约的方法予以排除适用。至于辅助性渊源，我们认为它们的适用力较之于 条约和习惯为低。 可以看出，由于国际法渊源的多样性以及在适用上效力的层次性，使得国际 法和国内法的冲突体现得较为复杂。这需要对不同类的冲突具体分析。 其二、一国法律内部的冲突。指国内部不同法律规则对于同一社会关系调 节时立法层面的差异。可以体现为“宪法和法律之间，法律和法律之间，法律和 法规、规章之间，法规与规章之间，规章与规章之间，法律及法规与解释文件之 间，解释文件之间”的冲突。造成我国立法冲突的原因很多：一方面，立法冲 突源于法律本身的置后性以及立法技术和立法者的水平限制。一方面，“在立 法主体多元化的情况下，立法权限不清是产生法律冲突的法律原因。”“这种立法 权限的不清主要是因为全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务 院、国务院各个部委以及地方人大和地方政府之间立法权限划分不清所造成的。 其三、外国法和国内法的冲突。目i l * i - 国法律体系和国内法律体系对同一事件 的不同规定而导致的冲突。两国间的法律冲突也括了公法性的法律冲突和私法 性的法律冲突两类。公法性冲突是对于垂直性社会关系调整时发生的法律冲突， 这种冲突体现为各国对于传统的公法部门有不同的立法规定在法律交往和行为 交往中产生立法和适用层面的冲突。私法性冲突即国际私法层面的法律冲突， 是对平权性社会关系调整时所产生的法律冲突，它主要涉及涉外性或者国际性的 民商事冲突以及区际冲突两大类。前者主要包括：外国主体的民事法律地位冲突、 民事权利能力和行为能力的冲突、民事主体的法律行为和代理的冲突、物权冲突、 债权冲突、婚姻家庭冲突、继承冲突、商事冲突等。同时，区际冲突是国际私法 蝴 死 鹎 籼 等溉 一一一一 戳一 姒籼 雠黻穗般嗵饨嘲煳豢焉鼎罐凇 挚癸瓣贯个帮努，“嚣鼯法律渖突是一个鬻家疼嫠蒸毒独特法簿摹l 度恭不灏避 区之间的法律冲突”f ) 国内部彼此糨对独立的法律制度被称魏“法域”，豳 内复合法域憋孬在导致了区嚣法镎冲突。区际法撩；哮哭不同予传筑的法律冲寒， 区际法律湾突两碾予一鬻之蠢，这使褥它豹调整对象不爨有涉外驹特点只俸稀 瓷嚣嚣懿净突。铡翅美国菇姆之越豹_ 孛突，又妇我翻大蘧秘香港逸送豹；孛突。 综上繇滚，虽然法律栽范酌渖突释协谲体瑶密了不同豹粪鼙，不同的炎謦也 俸酸了不弼懿褥征。不i 霪，法律蕊茈瓣滓突霹以魍缡为效力关黎蠡奄冲突、法律漫 范间的冲突、法律适用的冲突三个层麟。效力关系的冲突指两类规范效力关系的 ；串突，即两类规范中郡个具有熨离懿效力。剑如如姆确认w t o 协议葶靼潮 肉濠懿效力关系、蠡餐臻试藿痰法申不麓帮门法蒋灏黪效力关系等等。蕊簿麓范 的冲突指磷灏规范对于相同法律燕蒸的规定不同导数的立法屠谣的冲突。铡船我 国在修改中外合资经蒋企业法、中外合作经营众此法前。鞭求外资企业的 生产资料程潮簿教条 争f “优先程我鞠购买”，这稳述t r i m s ) ) 中有关“当地 窘爨”熬嫒定，这藏是法簿簌蓬翁洚突。法簿适矮鹃泞突蟹法槔适餍过蠢孛鹃渖 突，龟括了管辖权冲突、法律适麟酾冲突、嗣决帮瓶行酌冲突三个环节。 第二节法律藏范协调的概念蠹涵 一、法律协调戆定义积特绽 协调横“配合得当”。法棒规范的协调化( h a r m o n i z a t i o n ) 谢通过实体法裾 冲突法的手段调节各种类型的法律冲突的过程，它以番类法律拥谢共同的法权蕊 礁为条释。燕然各善熬法簿援莛体畚受至l 法蓉、文 乏、浚律簧统等等强素懿澎确， 毽楚法权关蘩是决定法律簸范俸系的鼹奉畿游素。蠢强簿共嚣、蒋逮性薛法权关 系是法律规范协调化的法权基础。法权关系本身是一个抽象的概念，在不同的圈 家、不同的法域、不同的屡面上体现出的普遍性并不同一。国际经济体化的加 强筵蒋各黧骞关蠢事立法懿筵窬诧、游骥健翁趋势糖强。我试为，在公法领袋吾 莺法禧规藏戆 中突突壅，耱诱往竣弱，辍法鞭壤的冲突翳稻爱。磁以，在不同魄 法律冲突类型中法律协调化的法投基础不同，这也将导致协调手段的不同。 其一、法德趣蓖兹秘调纯 搴稳了静悫移动态载统一。 法律规范的协调化的静态性撩，以协调渣律规范的冲突为爨的祷割定捐关翁 实彝篷法麓蔽砖突法越耱史诗突懿产生。臻蜜强熬熊寝羞，爨滁潦簿蔑蓬挣突炎 型对于协调手段静影嫡，遇过国际统一魏实髂法帮冲突趣范来协谈法律规范酌冲 突怒较为成熟的做法。闲际统一实体法鞍冲突法的涮定正是解决法律 中突鲻题辩 基本前提。遮魑实体法主爱指各种类型的国际公约，它包括调节阑家对外关系的 嚣孤公法性蒺熬公约，以及调整爨有涉步 关系茨公法经公霉爨熬法瞧公约。冲突 法蠢蹙蓬霹释攘中特擐豹调节涉努嚣灏关系翡褒蕊，宅可嚣藩璁在匿际公约中蠛 者图内立法中。协调的动态性指，冲突的两类法律规范在法律实施过程中消除矛 盾、对立状怨的过程。避个过程包括：管辖权的确认、法律规范的适用、判决的 承认霹执行除羧。统一熨体淫法筑粒掉突囊藏是解凌法律津突靛熬本翦鬟，霆渡 簿蛰壤缝熬条文基舔，摄供了魏璃静霹蕤注，该霹靛犍褒逶过法律逶爰戆旗态避 程达到现实的协调。 。最先予主缔：冲突法避镩撼版柽1 9 8 9 华版，2 7 5 炎+ 讲中蓬社会科学院语言研究掰谜典编辑蜜缡，现 弋汉语递典蕊务攀书辖1 9 9 5 簟敞，第1 2 5 7 炎+ 毒 莫二、法律蔑范懿浚落纯其毒多甏毪翡特惫 法律规范的协调化足以冲突的存在为前提，法律冲突本身的多面性将导致协 调的多面性。在法律规范冲突中，国际法和国内法的冲突，国内法自身的冲突， 外国法和内函法的冲突愁三种基本的冲突类型。由予三种不同类裂法律规范冲突 戆享圭会瑷实薅疆、淫突粒嚣凌形式不瓣。爨必然导数憨捺调纯过稳豹差舅。 二、法律规范协调的路径 冲突协调化的路径慧于冲突类型的不同而有差辨。这使得法律冲突的解决谯 不问的冲突炎型中体现了不同的路径粒特点 其一、潮际法积国肉法律突豹耱调鼹径。 该类型冲突主要通过盥接适用国际公约和将国际公约转化为国内法两种方 法。 在前一嵇方法中，国际公约和国际习惯在国内的适用遵循了不同的规则。图 嚣公约在嚣肉豹逶建一般叛国家豹缭终翱入为基本瓣搓。维氇缡焱约法公约 第27 条规定：“一当事黼不得援引英豳内法规定为理由而不履费条约。”可以麓 出，在缔结的条件下，条约具有优先的条件。值得一提的是，此刻的缔结包括了 对维也纳条约法公约以及“与国内法相冲突之条约”的缔结。不过各国在加 入国际条约瓣可以通过镙馨条款的方式艘避个别条款露义务熬实髓。我国民法 递燕第1 4 2 条规定：“中华久民荚帮黧缔结或翻入的国际条约丽中华人民共耩 国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留 的条款除外。”国际习惯形成于长期的阉际交往实践，所以在直接适用的合法性 上问题不大。缀多国家在宪法或相关的部门法中都会明确“在国际条约和国内法 没有袈定熬+ 貉猿下逶瑟瑟鬻缨翻，”瑟羹在国疼法黧潮嚣溪爨矛薅豹塘瑟下，“黧 家不能以国内法为理由作为违反或规游国家自己的豳际义务的根据。”问题的 关键是如何确定国际惯例。根据主1 掰羁髯1 碾件结合的方法。国际惯例的形成嚣 满足各国国内的长久实践，以及各实践豳的“法律确信”两个阶段。 后一季孛方法静实质懿怒将嚣骣法囊接转纯为蓬内法，飙瑟直接在重建适嗣。 转化的方法藏括，直袋转纯国内法没肖规定不过阑黼条约或镤铡已有规定的簸 则，依据国际条约或国际惯例修改现礴的与之矛盾的国内法。 其二、立法冲突的协调。 解决我嗣的法律冲突鬻簧从预防冲突、排除冲突两个方面进行。预防豹基本 途径是窝确我餮各级投力穰关的立法投，蔷先要驮立法权豹爱嚣率主缝产生法律冲 突的基础，旗次要定期的清理、理顺现有的法规。通避修改、编撰等等方式预防 法律冲突的产生，这也对立法者的能力和国的立法技术提出了较高的要求。排 除法律规范冲突的方法主要包括；通道设立一系列法律规则排除已有的法律冲 突，这些援粼爵激寇菇：驻法爨于先法、特裂法蕊予彗逶法、土搜渡饶予下往法 簿等原则。 其三、外蹋法和国内法冲突的协调。 外国法和网内法的冲突肖公法性冲突和私法性冲突的区分。由于公法性冲突主 溪涉及到国家公权力，所以在解决提关嬲挣突时不可忽褪謦家在麓决冲突中的 每 瘸，有关筵类滓突更多懿依靠重舔公约、馁镄或者醒域注、双透浚条约来秘调程 必冲突。例如有关刑事犯罪的引渡示范条约对予各国间刑事犯罪的引渡制度 ”王铁崖著t 镧蕲法引论，北浆大学出舨社1 9 9 8 年版，第2 0 1 贾。 奠定了阑际会作的基础。私法性冲突的解潋是国际私法的笑、穗领域，对于私法法 律；孛突愁经形残了爨捌懿露l 瘦臻憋，鼙潍突法、嚣黪统一黛髂法共强按蠼豹方 式。摔突法馁捂弹突婕藏、滋掰、转簸器爱致、法律熬壹鼹、 浃溺疆斜艘、公 共鼗痒缳黧、渡露瓣避糊整。统一实侉法燕避遭警际条约法豹形式妻搂疆试安蒋 较测鞠义务爨离魔蛉麟决各隧争议的方法，弱裁该方法已缀戏凳解捩熬法沸突筑 重癸手段，黼0 涮袭熬形戏对予私法渖突秘携调氇蠢极大豹懑义，特潮怒蒺 中懿与赛爨有美蛉翔谖产毂协议麓称t r 糟s 、狰熬与笈每 憋搪藏协议 麓禳s c m 对熬法颥域黪法律捧突舆寄羹要翡蛰骥意义。 三、法嫁嫒蕊冲突鞠潞壤懿兼系， 酋毙、法律规滴瀚冲寒斧盯协调蕊为前鼹。 冲突黎蛰调蓬嚣为稳撵、要魏荼传熬关蓦。法檐渖突楚法镣傍落懿裁撵鞠动 力，没露湾突套蒸不会产生捺调，法磐疆藏豹滓寒愚法簿魏蕊镑溪熬妻按藏撬， 法俸冲突酌产生鲞攘鼯黢了法律协调瓣需要，辫演了法律济调韵力的角色。法棒 规澈的冷突必须经过协调才能够达到法律蠛范的穗定状态。凋为冲突的产生摇聚 簿不劐协调潦会导致熬个法簿体浆瀚演溃，这静鲻溃霹疆爨搿内法簿体系龄鲻淡 羹蜀巍爨“羹嚣法耱镩蓉”熟臻淡，鼷骧法簿兹协谬蹩法嚣冷突懿努然蜃鬃。 葵次、法律规范的冲突稚协调体现了法穗蕊范 奉系的发袋。 马悫懋主义懿錾学浚为：事秘麴笈矮憨楚“螺旋式”豹主羚过程。矛瓣楚攘 动攀黝羧震麴蠹褒动力。法缓冲突鞠游灞熬踅动遐漕臻规刘巍演避过程中矛露要 砖盼避撰，匿俸现了这挚 “螺藤式”瓣上嚣过程。法簿渖突意攘体现了不阏露塞 簌法域凌立法赣法德逶趱襞矛蓉裙蓑雾，滚簿藏范戆蛰镶髂瓣了泞突阕黎懿戆 凌，菇示为法撵飒薄蒋系中立法鞠滚簿遥麓簇蕊协调瓣过程。然蔼，法律斑范黥 冲突襁协调都其有鞠对经，特定法律 申突稻协调的存在均鬃褥将定的靛斑和条 牛，一旦这些蘸提帮条棒发生了变化，会窝耨静法律挣突出璐。藤法搏冲突的产 生蠢接器致渡薄蕊藏熬蛰镶获态熬潜嚣，逮将诱襞囊一耱懿法露蛰嚣遭疆。正楚 蠹= 这令角度来簧，法豫糕裁瓣洚突秘孙谲逶疆疆体现、箍述了法律笈漾懿过程。 最聪、冲突和协调艇必然的过糕。法律规范的冲突和协调照法制运动的动力 之一。鞠为渖突帮协调瓣遘糕龟裁爨魄较懿j 遣糕，在毪较中可戳嚣鑫各蓬立法熬 撬劣这辍谯劣毽括了立法卷熬试躲力、立法技术鲍蔫爨等等旁西翡爨索。 踅劣鹣 区分可以薄致劣质滚德蕊范鹣淘汰，盘诧黎动立法靛笈震。简嚣孪协调也穗动了法 割憝黛纯瓣发矮，这瞧经渗全越纯、一傣纯懿鹜爨鞠应，渖突箨羹 务灞这黯凝 念分橱王爨本燕就罐遴了法德发蕊、邀避懿避稳。 第二章w t o 的撬剃体系和趟内法煎冲突舞协谜 热土赣速，w t o 璃耀露蓉黎黧蠹法嚣羚突犟拜耱诿熬过稳藤予鏊辩法葶毽謦蠹 法酶冲燕馨n 协调。谶冲嶷和协调的过糕包括两粪舰范体系效力关系的冲突和协 谖、w t o 勰裂襄嚣蠹滚熬冲突鼹捺髑、法律逶鼹灏渖嶷帮携谲量兮遗避豹过程。 这是逸避懿三菇关系，舔焚蔑蓖效力瓣戆静确认蹩甄类麓藏佟塌魏基璐，效力美 系熬不麓豢熬澎嫡磷溪薄溺懿裾置荧系，窘搂影镳弱栽葱静穆满程度，遣撬影确 唇 到二者协调方法的差异。规范在经过协调后达到“书面的协调，”这种“书面的 按谡”癸产生实醛效力必须邋过法律戆适用阶段转纯。所以靓范的冷突和协调关 系最终鞭在法律酌适用及箕执行中实现。 第一节w t o 规则和国内法的效力关系 w t o 规则和国内法的效力关系的本质是国际法和国内法的效力关系。下倘我 们从分析国际法和国内法的关系入手，分析w t o 的规则和国内法的关系。 一、嚣瓣法t 嵇禺蠹法效力关系豹一黢璎论 国际法和国内法间的效力问题是翻际法的法学理论研究的问题之一。传统理 论对二者效力关系的界定可以归纳为。一元论的1 乳箭口二元论的? 观点 一元论的1 观患汰为，国琢法毒曩匿凑法属于嗣一法律体系。不过程二者的关系 问题上瓴话了：鼙内法效力优先和国肉法效力优先两锌1 j 既点国两法优先的 瓯点 源于黑格尔的主权至上理论，该现姒为，国际法在国内的生效要借助于国内法。 所以，嗣内法的效力优于国际法。国璐法优先的1 观点丛凯尔森的“规范理论”为 基磷，德认为，法律魏黧体系是一个箕有层次浚懿俸系。其中“基本绶范”楚最 具权威和效力的规范。在此递进性的规范体系中，国际法则是高于国内法的规范。 二员论的关姒为，国际法和国内法分属于不闽的法律体系。二者在实施主体、 蜒菠对象、法律淄源等等鬣嚣毒本覆区剩，二考互不隶藏，不存在效力关系的润 题。奥潦奈尔提出了“协调论”的 乳点他认为“国际法和国内法是和谐敷 的，两个法律体系之间烧不相矛盾的。”“”我国学者周鲠生也有“国内法和 国际法投其实质采嚣不应该蠢谁震优先的汪题，也不熊说是彼此独立”懿“鑫然 协调说。”协谲理论在近代得到了学者的关注。有学者掇出“法律规范协调说” 该? 观点认为：“法的内在特质的普遍性与形式特征的共同性以及法治社会对法律 体系融合协调的基本要求，决定了国际滋与国内法必须且只能在法律规范的统领 下帮谐慕= 兰、谤谲一致“”肖学者裂觚“功耗主义”懿角瘦认为：“传统载绝对 主义价值1 观是不恰当的，绝对不能将国际法与国内法作为具有相同性质的规则或 者是性质完全不同的规则来对待，应当从国际法和国内法存在的宗警来具体分析 不同清援下两者之润瑟应当獒骞戆台瑷关系”o ”，“藿骣滋与国内法楚嚣个平行 的法律体系，国际法与国内法协调发展是当代国际生活的撼本要求。”“” 可以认为，由“一元论”、“二元论”向“协调论”的发展是基于现实环境特 别是国瓣政逡、经济关系鲍转交。一方嚣，在二拨嚣，特别是冷战臻窳蜃，国琢 关系特别是大国关系在政治颁域经济领域趋向缓和与合俸，这种缓鞠体相为国际 交往的法制化。这种缓和和滋制化具体体现为国际条约法效力的提离。国际法麓 被称为“弱法”基本是效力禽义。不过二战后改1 黟皎大。一则由于发展中国家加 入诸多条约豹裁定。使之其蠢发达国家帮发溪中强家妥秘产物豹特糕，所以条约 的接受力加强。二则条约往被会设立特定的国际组织及其条约的实施机制来保障 条约的具体实现，这加强了条约的效力。例如：联合国组织( u n i t e dn a t i o n ) 、世 ”王铁崖蔷：国际法引论北京大学出版社1 9 9 8 年版，第1 9 0 页。转引o c o n n e l l ，v o l ，p p4 3 4 6 “”周鲠生藉：国际法( 上册) ，商务印书馆1 9 8 1 年版，第2 0 页。 “”李龙、淀习摄：星际法与蓬鸯渡荧系数法理学蒜考羲泛耍渊藿家关于这一薅麟麴麓熹载警 代法学2 0 0 1 年第1 期。 “”莫纪宏：论国际法岛国内法关系的新动向裁世界经济岛政治2 0 0 1 年第4 期，第4 3 页。 ”余先予。论国际法岛国内法的协调，载上海财经大学学报2 0 0 0 年第4 期，第4 7 页。 7 界数易组织( 、v t o ) 、越羿银行( w b ) 、国际货币基金组织( i m f ) 等等组织依据 成立的基本条约，在各自的领域年n 职能范围内是推动企球交流和发展的煎要组 织。餐类组织酃毒较为究罄的执法霹珏司法规制保证了翻际组织可以切实履霉亍条约 责任。铡妇w t o 组织裔特剐酶“准立法、准执法、准萄法”橇零l 在1 9 9 5 年后 较女子的维护了国际贸易的发展，并有多起发展中国家利用之维护自己贸易利益的 成功案例。另一方面，蹋际经济交往加强。二战后发展中国家和发达国家在经济 领域静关系凌经获了鞍笈杂懿发鼹过程。5 0 年代发霞皆嚣家壅予发震嚣内经济 的目的曾大量吸引外资，在一定獠度的使国内民族经济发展受阻，从而诱发了国 有化浪潮。可以认为当时的国际缀济交往较为恶劣。熟间联合图通过了关于自 然姿滚永久主权豹凌议、建立耨豹国骣经济秩彦塞蠢帮 亍动缨镁、套篱经 济权利和义务宪章。这种状态持续到8 0 年代初期，像p 发展中国家遭遇“债务 危机”之后。8 0 年代后跨国公司的发展，信息技术的发展，发达国家和发展中 国褰态度的转变，触发了经济交往的加强，“嚣大类戮家出原则对抗转向受为注 重解决实际瓣遮，双方能够坐下浓谈箕懿寻求一羊辛稠焱的平衡点“” 以上两方面的转变促进并加强了国际法和国内法的协调性。特别是涉及到国 际贸易、投资、金融领域的国际法和国内法的协调性不阮增大。那么我们该如何 看待二者豹关系? 萤际关系翁转变有没鸯改变裰本豹瓣际法帮鬣内法匏关系? 本人认为：国际法和国内法的效力关系程理论层耐很难用唯一的标准作出统 一的界定，应该从区分国际条约和国际习惯的角度来界定二者的关系。一般认为， 国搭惫约载效力裹予国内法，不i 雯这释效力上载统霞以国家豹缭终为基本魏提。 同时，各国可以利用”傈镶条款定程度上杜绝国际法在国内的效力。例如：我 国在加入公民权利和政治权利圜际公约时对民族自决权等条款作出了保留。 国际习惯和爨内法的效力关系更为复杂，这是因为国璐习惯在各遏的使用其有更 强的任意性，黼且国际习惯的确定较复杂。般认为，强制往惯例应该为各国遵 守各国国内法的效力低于该类型的国际惯例。例如：有关国际海盗、奴隶及奴 隶贩运、空中交通的劫掩等等强制性习惯，应该为各国遵守。维也纳条约法公约 5 3 祭麓定：“藏本公约瓣言，一般潮琢法强涮蠛律据：甏蒙之国际社会全体缓受荠 公认为不许损抑且仅有以后具有间等性质之一般国际法规律始得更改之规律。” 强制法可以包括一般国际法原则，以及其它原则、规则，这些规则、原则般通 过习揍 本褒为强裂缝习镶，筵类习搂熬效力麓予嚣蠹滚。强裁瞧潼琢习镤也应 该为各国遵守，一般应认定其效力的优位，不过在国际法的实践中往往赋予国内 政府通过国内立法或双边、区域条约的方式排除非强制性国际习惯的国内效力， 例如对予外交习蠼可以邋过双边或送域条约翡方式觏避之。不过遗过国内法或双 边、区域条约法规避一般习惯法孵不能侵害第三国酶利益，倒如在边界制度中， 两圆不可以通过条约或国内法的方式侵害“历史边界”设立的边界线。 同时，国际法和国内法也体现了协调化的趋势。这种趋同可以体现在很多方 露：蒸一、莺辩法嚷霾灏痰法。戮际条约豹镪定毽盛矮考虑虱器莺静国内立法。 否则，国际法在法律的窳施中会遇到极大的阻力。所以国际条约和习惯中存在的 有关概念、原则、规则在国际条约的形成中得到了立法确认。其二、国内立法同 撂也要考虑溪篱条约嚣骂馁赘要求。莺家阕懿莺舔条约、莺琢习蠼黠予嚣痰法豹 推动是明显、有效的。特别是二战后，联合豳及其相关组织对于公法性关系缔结 的条约为很多国家的国内法采纳，i m f 、b i s 、o e c d 、w t o 等等经济组织制定的 ”陈安总主编曾华群主编；国际投资法学，北京大举出版社1 9 9 9 年1 1 月版，第5 3 2 页。 经济、商事规则对于各因国内法的撵动也极大。 二、w t 0 规则和国内法的效力关系效力问题 w t o 靓则体系和国内法效力关系的确认以明确w t o 规则麴性质以及w t o 闻备个分协议的关系为前提。因为，w t o 箴翊的萑震秘其内部袈协议闯效力关 系的麓异会导致其自身和国内法关系的不一。 维也纳条约法公约2 6 条规定“凡有效之条约对其各当事国有约束力， 必矮l 菇该各嚣篱意疆孬”。该条约2 7 条觏定：“一当事潮不褥援弓| 嚣蠹法援定为 理由而不履行条约。”可以看出，豳际条约对于国内法的优先效力已得到条约 法公约的认定，在现实中也得到了各国国内宪法态度和法律实践的确认。w t o 豹蘸羹g a t t 簌订立之襁为了避开潼内权力极关豹批壤繇节以达到及时生效粒 目的，采取了”议定书”的形式签髫了关税与贸易总协定。该协议在国际条约 法的分类中属于“协议”的性质，不需要经过国内权力机关的批准就可生效，使 协议本身魏效力层次很低。同时，g a t t 本巍并不具鸯强际组织蚋地位。聪以， 在调节国际贸翳闻题时，g a t t 显示密整体效力不足靛鹱患1 9 9 4 年4 胃1 5 匿在 摩洛哥的马拉喀什举行的g a t t 部长级会议上通过了成立w t o 组织的协议 马拉喀什建立世界贸易组织协定。该协议确立了w t o 组织的国际法镄地位 帮人格，丽嚣李会议在0 a 罩于翡蘩麓主，镁布了一系捌毒关爽荔、鼹务菝荔、 知识产权的协议。这一累列协定属于国际条约的性质。w t o 的圈际条约性质在 经过乌拉圭回台之后已经没有疑问。不过以下问题也熄我们所必须面对的。 弱蘧之一跫：w t o 翳各穆议是公法性条约、私法投条约、还楚混会性条约? 三类规范所产生的国内效力是不一的。公法髋规范所设立的往往都是各公法性主 体的权利义务关系不能崴接对国内的私主体产生效力，只能对各个政府或组织产 生效力。私法性规范列恰恰胡反，它辑设立的是各个私主体的权剽义务关系。从 狠多国家的立法实践柬蠢，这类稻法往规范可隧对国内酌私主 奉产生直接驰效 力。例如我国政府批准和加入的联合国国际货物销倦合同公约，对我圈的公 民具有直接的约束效力，公民可以掌有公约规定的权力悫接依据其向国内外司法 橇关主张其毂涮。混合浚条约黧要求其髂分睾蓐各个条约熬箕俸浚蔟决定葵效力。 因为混合条约归根到底仍是公法憔条约或私法性条约。w t o 的规则体系到底属 于什么性质的条约呢? 判别公法性条约和私法性条约的标准有两类，即“性质标 准”耩“嚣豹橼准”。 l 萋密搔：该类嫒范壹接蠖定瑟法渡主蒋熬衩澍秘义务关系， 以调节私法性关系为对象。后者以调节公法憔关系对象，在其调节的社会关系中 至少有一方是公法性主体( 国家、政府间国际组织等等) 。目的标准强调条约的 霾的避，私法性条约以纛接保障、嫂范私法主髂的法传地位为毯的。公法燃条约 则以规范国家行为为霞的，饲鲡w t o 下的辫侔3 贸易政策审议橇制隘 提高各国贸易政策的透明度，逐步提高各国圜内法和w t o 规则的切合度为目的， 要求各国逐步履行具体的承诺。由熬体看，w t o 以调节政府行为为主要内容， w t o 瓣蔑鬣设萋嚣更多豹是政纛戆粳甏、义务，箕黠鬻家产盔豢矮懿效力。不 过，在w t o 的相当规则中也为私生体设立了权利和义务。特别是在( ( t r i p s 协 议、反倾销协议、保障措施协议非必税壁垒协议中，相当一部分具有 愁法游议兹瞧竣。 问题之二鼹：w t o 组织“决议”的性质和效力阔题。由一般意义看，决议 是由国际组织在职权范围内依据一定程序作出的书面决定。决议的本质和豳际条 约的本质搬周，都 本现了缔约国的“合意，”这是决议产生效力麴基础。不过决 议本身的效力受两个因索的影响，即国际缀织被授权鹩范围和警事国的态度。一 簸认为，嚣舔缀织在辍权菠潮蠹魏浃议鸯终寒力，该骏投范壅毒缓缎残立夔基本 文件确认。同时，鉴于“睛含权力”的赋予，基于圜际组织的宗赣和目的，“国 际组织决议的约束力还应幽可以源自组织的基本文件中的暗含规定( 默示条 款) 。”。”这懑昧着国际组织基于基本协议所确认的宗旨和目的可以享有与之相 关憨投裂，可疆依挺诧权利慰特定豹事穆终出浃议，这孝孛决议对或爨营也有约慕 力。当事国瓣态度是决定决议效力的舅耱一个因素。 国际组织决议可以划分为，对内决议和对外决议两类。对内决议是由国际组 织做出的有关溷际组织内部程序、组织、机构事物的决议，它可