（刑法学专业论文）自动投案的司法认定.pdf

i 摘 要 摘 要 自动投案作为自首的一个前提条件，在自首制度中占有重要地位。自首的本 质是犯罪嫌疑人主动将自己交付国家追诉的行为， 而自动投案作为一种归案的方 式，正是体现了自首的这一本质内涵。自首制度是我国刑法宽严相济刑事政策的 体现，是量刑从宽的一项重要依据，自动投案，相比较被动投案而言，本身表明 了犯罪嫌疑人归案的主动性，符合自首制度鼓励犯罪嫌疑人主动归案，争取宽大 处理的价值特征；同时，自动投案，降低了司法成本，有利于提高破案效率，从 根本上符合刑法谦抑性原则。 自动投案和如实供述罪行是认定自首成立的两个必 要的条件，自动投案是如实供述罪行的前置行为，决定着罪犯在如实供述罪行中 的行为性质，而如实供述罪行是自动投案行为的后续行为，从而使得自首制度得 以最终成立。 关于自动投案主要从投案的时间、对象、投案方式、自动性以及归案后表现 等方面进行理解。首先对于投案时间，法律上有着严格的限制，司法解释拓宽了 投案的时间，将通缉、追捕中的主动归案以及盘问下的投案都认定为自动投案， 符合立法机关着眼于降低司法成本，提高破案效率的立法意图。考虑到公民的法 律水平以及投案的便捷性，我们对自动投案的对象应做较宽的解释。除了司法机 关外，还包括犯罪嫌疑人所在的单位、城乡基层组织及有关负责人、被害人，当 然这些单位和个人也不是毫无限制的， 他们必须是能够充当犯罪人与司法机关之 间的中介角色，能将投案人及时转交给司法机关的人。自动投案的投案方式我国 刑法并没有过多限制， 它仅仅是犯罪嫌疑人向有关机关或个人承认实施犯罪的一 种告知方式，除了亲投、代投、送投、陪投等基本形式外，其他一些新型的投案 情形进一步丰富了投案方式。 投案的自动性原则上要求投案人出于本人的意志投 案，在亲友协助归案时，投案的自动性要求有所放宽，只要没有违背投案人的意 愿即可。除了符合上述几个条件之外，投案人还需要愿意置于有关机关或个人的 控制之下，接受国家审查和裁判。至此，整个自动投案的过程才算完成。 司法实践中，一些案件在自首的认定上存在争议，纠其根源，主要是在自动 投案的认定上存有疑问。在亲友协助下的非主动归案，从节省司法成本，提高破 ii 案效率上符合自首的价值之一，原则上可以予以认定，但是也不能完全忽视投案 人的悔过意志，对于那些归案后明显反抗的则不宜认定。已经采取强制措施后逃 跑又投案的，可以视为尚未归案，将其认定为自动投案也是出于节省司法资源的 考虑，最大程度的促进犯罪嫌疑人的悔过自新。2009 年颁布的关于办理职务 犯罪案件认定自首、 立功等量刑情节若干问题的意见 对于实践中争议很大的 “双 规”问题有了新的指导意义。尤其将“司法机关”改为“办案机关”肯定了在职 务犯罪的自首中， 纪检监察部门与公安、 检察机关的同等法律地位。 “调查谈话” 、 “调查措施”与“讯问” 、 “强制措施”的并用，确认了“双规”措施的法律地位， 这样一来犯罪嫌疑人在接受双规调查措施时再交待罪行的， 就不能认定为自动投 案了。交通肇事罪的自首认定比较复杂，肇事后电话报警，现场等候处理的行为 虽然是行政法规的具体要求，但仍然不能排除刑法上关于自首的认定，对于投案 不救助的行为，在符合自动投案的同时也构成了交通肇事后逃逸，而对于救助未 来得及投案的，如果能够在相关部门到来时自愿置于其控制下，等待进一步交待 罪行的，可以视为自动投案。单位自首已为现行法律所肯定，由于单位犯罪毕竟 不同于自然人犯罪， 其自动投案的认定， 主要是看投案主体能否代表单位的意志。 自诉案件，不同于公诉案件，其追诉权在受害人手中，在自动投案的认定上自然 有自己的特征。尤其投案对象，原则上应该向被害人投案，但在投案人法律水平 的限制下， 司法机关也可以接受投案， 并采取进一步措施。 关于自动投案的认定， 在司法实践中是一个十分复杂的问题，站在自首制度本质和价值的高度，来理解 自动投案这一行为，更有助于我们解决实践中的疑难复杂问题。 关键词关键词：自动投案；自首制度；本质；价值 iii abstract as the pre-condition of the voluntary surrender, surrendering to justice initiatively is very important in the system of voluntary surrender. the essence of voluntary surrender is the criminal suspect surrendering himself to the national justice initiatively. as a kind of surrendering measure, surrendering to justice initiatively reflecting the essence of the voluntary surrender, and it is the difference from the confession. voluntary surrendering system reflect the policy of balancing leniency and strictness in chinese criminal law, it is an important basis of measurement of loosen penalty. different from the passive surrendering, initiative surrendering reflects the initiative of the criminals, and corresponding with the voluntary surrender systems essence on encouraging the criminals to surrender themselves to justice for loosen penalty; at the same time, surrendering to the justice initiatively reducing the justice costs, in favor of efficiency of solving case. surrendering to the criminal initiatively and confessing the criminal are the two essential conditions to determine the system of voluntary surrender. surrendering to the criminal is the basis of confessing the criminal and determining the nature of confessing the criminal; confessing the criminal is the progressive stage of surrendering to the criminal. we should understand the surrendering to the criminal initiatively from the surrendering time, object, way, initiative, and the conduct after the surrendering. first, therere strict restrictions on the surrendering time. judicial interpretation widen the surrendering time, including the surrendering in the wanted arresting, pursuing for arrest and interrogating. it reflects the legislation demand on reducing the judicial cost, improving the efficiency. considering the citizens legal level and the convenience of the surrendering, we should interpret the object of surrendering in a wider scope. besides the judicial organ, it should include the work unit of the criminal suspect, rural and urban basic organization undertaker and the victims. of course, such units and individuals are not without restrictions, they should be the agent between the iv criminal suspect and the judicial authority, and they could send the criminal suspect to the judicial authority in time. therere no much restrictions on the surrendering way, it is only the way of informing the relevant authorities and personals the crime conducted. besides the basic form of surrendering himself by the criminal suspect, agent surrendering and accompany surrendering, any other new form enrich the surrendering form. the initiation of the surrendering demands the criminal suspect surrender based on own will. unless violated the criminal suspects will, the initiation demand should be loosen in the accompany surrendering. besides the above requirements, criminal suspects should be willing to put themselves under the control of the relevant authority and personnel and waiting for confess the criminal. then the procedural of the initiative surrendering has been finished. in judicial practice, some cases have controversy on the identifying of the voluntary surrendering, especially on the identifying of the initiative surrendering. the non-initiative surrendering with the assistance of the relatives should be identified based on the reducing of judicial cost and improve solving efficiency. but the resipiscence of the criminal suspects, those obviously rebelled after surrendering should not be identified. the criminal suspects who had been arrested and escaped and surrendering should be identified as has not been brought to the justice. identifying those criminal suspects as initiative surrendering is out of the consideration of reducing the judicial cost, improve the resipiscence of the criminal suspects. “opinion on the relevant problems in the determination of penalty measurement such as voluntary surrendering and meritorious service in the functional crime” announced in 2009 determined the problem of “double regulation” which has controversy in the practice. especially, changed the “judicial authority” to “case handling authority”, and identifying the same legal position of the senior disciplinary and supervisory departments to the public security authority and prosecuting authority. the parallel using of “investigation talk”, “investigation measure”, “interrogating” and “enforcement action” determined the legal position of the “double regulation”. the result is that the criminal suspect confessing his crime when he was under the v “double regulation” should not be identified as initiative surrendering. the identifying of the voluntary surrendering in traffic accident crime is very complicated. although calling the police after the traffic accident and waiting for the conduct are the demand of administrative legislation, but it should not exclude the determination of voluntary surrendering in crime law; the conduct of surrendering but not help fulfill the initiative surrendering but constitute the flee after the traffic accident; but for those who help but have no time to surrender, if they could put themselves under relevant authorities control, they should be regarded as initiative surrendering. unit surrendering has been confirmed by the law, the unit crime is different from the nature person crime, and the focus is whether the surrendering personnel could represent the will of the unit. the case of private prosecution is different from the case of public prosecution, the right of prosecution belongs to the victims and the determination of initiative surrendering has its own characteristics. especially the surrendering object, the criminal suspect should surrender to the victims, but under the restrictions of legal level of the criminal suspect, judicial authority could accept the surrendering and adopt next measures. the determination of initiative surrendering is a complicated problem in judicial practice. understanding the initiative surrendering based on the essence and value of voluntary surrendering is helpful for us to solve the complicated problems in the practice. keywords: surrendering to justice initiatively；the system of voluntary surrender; nature; value 引 言 1 引 言 引 言 自首制度是当今世界各国刑事立法中普遍采用的量刑制度之一。 自首不但有 利于分化瓦解犯罪势力，争取绝大多数犯罪嫌疑人，感召、激励和促使他们悔过 自新，而且可以降低侦查机关破案的困难，减少打击犯罪的工作量，有利于节省 司法成本和犯罪案件的及时处理，从而获得较好的预防犯罪效果。因此，自首制 度的正确适用具有重要意义。我国刑法规定的自首制度，是以惩办与宽大相结合 的刑事政策为背景的刑罚裁量制度中的一种。 我国的立法者将其分为自动投案和 如实供述罪行两个方面，其中自动投案是衡量自首的首要条件，是否为自动投案 直接关乎自首的成立与否。由于自动投案是我国刑事立法中的专有名词，国外的 相关法律未有规定，因此，对于自动投案的研究主要立足于我国的实际情况。关 于自动投案的时间、对象、方式及自动性的问题，我国刑法在条文上规定较为简 单，相关的司法解释虽然在不断完善，但是仍然不足以解决司法实践中出现的疑 难问题。由于对一些自动投案问题的认识不同，导致司法实践中的做法不一，这 样不仅不利于犯罪嫌疑人的悔过自新，同时也有损司法威严，因此，深入研究自 动投案的相关问题十分必要。 自动投案的司法认定 2 一、自动投案在自首制度中的地位 一、自动投案在自首制度中的地位 “自动投案”一词源于我国刑法第 67 条第一款的规定，它和“如实供述罪 行”是自首成立的两个必要条件，其中自动投案是自首的本质要件，直接决定了 如实供述罪行的行为性质，体现了宽严相济的刑事政策和刑法谦抑性的价值特 征，在整个自首制度中占用重要地位。 （一）自动投案的概念 （一）自动投案的概念 谈及自动投案及其相关问题， 我们首先需要界定其含义。 1998 年 5 月施行的 最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释 （以下简称 解释 ）就对自动投案的界定有了一个相对明确的表述。从最高人民法院这个 司法解释上来看，将自动投案认定为犯罪嫌疑人在犯罪之后，犯罪事实或本人未 被发觉或者已经被发觉但在未被受到讯问、未被施以强制措施之前，出于本人的 意愿而主动向公安机关、人民检察院或者人民法院投案的行为。这是司法解释给 予自动投案的法律定义。由于实践中出现的一些问题无法涵盖在此解释内，一些 学者在理论研究中对自动投案的含义提出的新的观点。有的学者认为，自动投案 就是在犯罪分子在本人犯罪行为被发现之后亲自向公安司法机关投案接受调查 和审判。还有的学者认为，自动投案是指犯罪分子犯罪后，未被发觉前，或者虽 然被发觉但尚未被有关机关查获或被群众扭送而主动向有关机关坦白交待自己 的罪行。 前者缩小了自动投案的对象范围，仅仅将向侦查、审判机关投案认定 为自动投案，并且限定投案的方式为“亲自” ，明显缩小了司法解释规定的范围， 不符合立法精神和司法实际。 因为 解释 中明确规定向犯罪嫌疑人所在的单位、 城乡基层组织或者其他有关负责人投案的，是自动投案，对于因伤病不能亲自前 往投案的可以委托他人代为投案，或以信电的方式投案。对于后一种观点不适当 的扩大了自动投案的范围， 将被群众扭送归案而向有关机关坦白的行为纳入自首 实属不当，混淆了自首与坦白之间的界限。这里笔者采纳这样一种说法：所谓自 动投案，通常所指的是犯罪嫌疑人在犯罪行为发生之后，归案之前，出于犯罪嫌 参见高铭暄主编： 新中国刑法学研究综述 ，河南人民出版社 1986 年版，第 462 页；转引 自：赵秉志主编： 刑罚总论问题探索 ，法律出版社 2002 年版，第 412413 页。 一、自动投案在自首制度中的地位 3 疑人本人的意愿而主动向有关机关或者个人承认自己所实施的罪行， 并且自愿置 于有关机关或者个人的控制之下，等待进一步交代所犯罪行的行为。 自动投案 必备的五个条件：第一，要在犯罪以后，归案之前投案；第二，犯罪后自投于有 关机关或个人；第三，出于本人的意志投案；第四，承认自己实施了犯罪。只承 认自己实施了何罪即可，详细供述犯罪的具体情况是投案之后所要实施的行为； 第五，自愿置于所投机关或个人的控制之下，即把人身自由权利交由所投机关或 个人支配，自愿服从管理，接受国家审查和裁判。 （二）自动投案是一般自首的本质条件 （二）自动投案是一般自首的本质条件 本质，是指事物本身所特有的，区别于其他事物的根据所在。自首制度的本 质不但要求是自首所独有的内在特点，是其它刑罚裁量制度所不具备的，而且还 要求是能够区别于其它刑罚裁量制度的根据所在。 1、自首的本质 关于自首的本质，理论界有很多不同的声音。有学者认为，悔罪是自首制度 中“自动投案”和“如实供述自己的罪行”的动机，犯罪嫌疑人向有关机关或者 个人投案和供述犯罪行为是悔罪的表现形式，因此自首的本质是悔罪。 有学者 也认为，自动投案是自首成立的本质条件。犯罪嫌疑人在实施犯罪行为后，只有 自动投案了，国家公安司法机关才可以对其本人实施相应的刑事法律制裁。从目 前的司法实践看，归案的方式主要有两种：第一种是被动归案，即被公安司法机 关抓捕，或者被群众发现扭送给有关机关或者个人。被动归案的本质特点是犯罪 嫌疑人的归案行为不是自愿的，而是违背犯罪嫌疑人主观意愿的。第二种是自动 归案，就是犯罪嫌疑人主动向公安司法机关投案行为。犯罪嫌疑人出于自己的主 观愿望而向有关单位投案是自动投案的本质。可见，自首的本质就在于犯罪人犯 罪后自己把自己交付国家追诉。 还有学者指出，自首的本质是犯罪嫌疑人主动 提请司法机关追诉所犯罪行。 上述第一种观点将自首的本质认定为悔罪是有待商榷的。第一，它不是自首 高铭暄主编： 新编中国刑法学 （上册） ，中国人民大学出版社 1998 年版，第 386 页。 参见丁慕英等主编： 刑法实施中的重点难点问题研究 ，法律出版社 1998 年版，第 534 页。 参见周振想著： 自首制度的理论与实践 ，人民法院出版社 1988 年版，第 40 页。 参见王学沛： 论自首的本质及其构成要件 ， 法学季刊1986 年第 2 期。 自动投案的司法认定 4 所特有的属性，它同样存在于其他制度中。比如在减刑、假释制度适用中，都提 到了要有悔罪表现。同时， “悔罪表现”还是决定适用缓刑的条件之一。但是适 用缓刑或减刑、假释的并不限于犯罪后自首的人。也即悔罪不是自首所特有的属 性。第二，悔罪不是区别自首与其他制度的根据所在。自首与坦白、供认之间虽 然在悔罪的表现上存在着交叉和重叠的情况，但二者具有很大的差异，它们在刑 法中的意义和作用也不一样。所以将悔罪作为自首的本质是解释不通的。后面的 两种观点从自首本质的角度上讲没有什么根本的不同， 他们都将自首理解为一种 归案方式，不再致力于说明其悔罪的表现，而且是把这种主动投案的方式作为本 质特点与其它的制度相区别开来，只是后两者强调的重点不同，一个是以犯罪嫌 疑人犯罪后主动把自己交付给国家追诉来表述， 一个是以犯罪嫌疑人主动提请司 法机关追诉自己所犯罪行来表述。所以不论是哪种，都是犯罪嫌疑人在犯罪后主 动向有关机关投案。所以，一般自首本质内涵在很大程度上表现为自动投案。 2、自动投案是自首的本质体现 在目前司法的实践中，司法机关要想对犯罪嫌疑人追究其所犯罪行的刑事责 任，就必须以犯罪嫌疑人的归案为前提条件，而对于犯罪嫌疑人的归案形式目前 有两种，一种为违背犯罪嫌疑人意志的被动归案，一种是犯罪嫌疑人出于本人意 志的主动归案。 将自首的本质认定为犯罪嫌疑人交付或提请有关国家机关进行追 诉的行为是符合自首本质所设立的两个基本特征： （1）犯罪嫌疑人在源于自己的 主观意志而将自己交付或者提请国家机关追诉，这个是自首所特有的本质属性。 （2）以犯罪嫌疑人交付或者提请有关国家机关进行追诉作为自首的本质属性， 使得供认、坦白等行为和自首行为通过这个本质属性得以区别开来的。如实交待 自己的犯罪事实是自首与坦白的相同之处。它们的区别在于自首为自动投案，而 坦白和供认则是犯罪后被动归案。 在一般自首中， 自动投案， 作为一种投案形式， 恰恰是出于自己的意志而主动归案，体现了自首的本质特征，是一般自首成立的 本质条件。 （三）自动投案是自首制度的价值体现 （三）自动投案是自首制度的价值体现 在报应的基础上追求功利是我国自首制度设计的价值取向，体现了刑法的公 陈兴良著： 刑法适用总论 ，中国人民大学出版社 2006 年版，第 425 页。 一、自动投案在自首制度中的地位 5 正性、谦抑性、人道性与功利性的统一。 目前通常的说法是认为，自首制度的 价值包括两个方面：一是鼓励犯罪人主动归案，争取宽大处理；二是尽可能降低 司法成本，提高破案效率。 1、自动投案，符合自首制度鼓励犯罪嫌疑人主动归案，争取宽大处理的价 值特征，是“宽严相济”刑事政策的具体体现。早在 1979 年刑法中，第一条就 将“惩办与宽大相结合”的刑事政策确认为刑法制定的依据。在之后相当长的一 段时间里，该项政策一直为我们党和国家一贯奉行的基本的刑事政策。 “惩办与 宽大相结合的刑事政策表明我国刑法在惩罚的基础上追求刑罚的功利效果， 即在 公正惩罚犯罪的基础上，通过自首从宽原则的实施，达到有效预防犯罪，最大限 度维护刑法所保护的法益。 ” 这一政策是自首制度创设的依据之一，自首制度是 该项政策的条文化、具体化。但是，似乎在之后的二十余年里， “惩办”成为了 刑事政策的主要方面。 从 1983 年至 2001 年全国先后发动了三次较大范围的严打 战役，导致在很长一段时间里， “从重惩处”成为我国刑罚适用的主要刑事政策。 随着我国刑事立法、司法的日趋完善，人权保障理念的潜移默化，宽严相济的刑 事政策在依法治国、保障人权以及构建和谐社会的背景下提出了。有学者认为， 宽严相济的刑事政策实质上是基于对“严打”政策的理性反思而做出的向“惩办 与宽大相结合” 刑事政策的逻辑上的回归。 但是， 无论是 “惩办与宽大相结合” ， 还是 “严打” ，或是今天的“宽严相济”刑事政策，自首制度一直作为“宽大” 政策一面的具体体现得到司法实务界的遵守和适用。 尤其在当前构建和谐社会的 新形势下，宽严相济的刑事政策更加侧重于“宽” ，更加侧重于对人权的保障， 特别是对犯罪嫌疑人的合法权利保护。自首制度作为量刑从宽的一项重要依据， 对于犯罪嫌疑人的意义更是十分重大。 自动投案， 作为自首制度成立的本质要件， 本身体现了犯罪嫌疑人归案的主动性，不论其基于何种目的，相比较被动投案而 言，具备了获得宽大处理的前提，是刑事政策之“宽”的具体体现。 2、自动投案，符合自首制度降低司法成本，提高破案效率的价值特征，是 刑法谦抑性原则的具体体现。众所周知，对犯罪事实的侦查和对犯罪嫌疑人的抓 江献军： 资本的忏悔单位自首制度若干问题研究 ，李洁、张军、贾宇主编： 和谐社会的刑法现实问 题 ，中国人民公安大学出版社 2007 年版，第 442 页。 韩轶著： 刑罚目的的构建与实现 ，中国人民公安大学出版社 2005 年版，第 203 页。 参见李汉昌： 构建和谐社会与犯罪嫌疑人权利保护以宽严相济的刑事政策为背景 ， 山东警察学院 学报2007 年第 6 期。 自动投案的司法认定 6 捕工作是十分费时费力的，需要动用大量的司法资源。自首从宽制度的设立是国 家寄希望于犯罪嫌疑人能够主动投案并如实交待犯罪事实，有效节约国家的侦 查、 控诉、 审判资源， 以最少的人力投入、 物力消耗获取较佳的刑罚之社会效益。 正因为此，我们不但需要对于投案者给予法律上的正面评价，同时也是为了感召 其他犯罪嫌疑人。作为自首的本质要件的自动投案，犯罪嫌疑人主动投案，自愿 置于司法机关控制之下，接受审查裁判的，节约了司法成本，司法机关不需要花 大量的时间、物力和人力在侦查和抓捕工作上，从根本上符合刑法谦抑性原则。 （四）自动投案与自首其他构成要件之间的关系 （四）自动投案与自首其他构成要件之间的关系 1、一般自首的构成要件 关于一般自首成立的要件，理论上主要存在“三要件说”和“两要件说” 。 两种理论之间的主要争议焦点就在于“接受审查和裁判”是否应当作为自首的构 成要件？ “两要件说” 认为自首的构成要件有两个， 即自动投案和如实供述罪行。 对于“三要件说” ，在刑法修订之前，最高人民法院、最高人民检察院和公安部 于 1984 年 4 月联合发布的 关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答 明确的规定，对于犯罪嫌疑人实施犯罪行为后，只要同时具备自动投案、如实的 交代自己的罪行和接受裁判和审查三个要素的， 应当认定为自首。 此解答的施行， 使“三要件说”通说的地位得到进一步的确认。 “三要件说”认为：需在犯罪行 为发生后主动投案；需在投案以后如实交代出自己的罪行；需本人自愿接受国家 司法机关的审查和裁判，三者必须同时具备才可以构成自首。 即使在 1997 年刑 法对自首做出修改之后， “两要件说”最终得到立法者的认可，但关于“接受审 查和裁判” 是否应当视为自首的构成要件的争论仍未平息。 有的学者就认为， “虽 然刑法在法律条文上没有明确的表述出来，但是从司法实践上来说，对于一个自 首的犯罪嫌疑人必须要有这样的主观表现， 才能说明一个犯罪嫌疑人从内心来说 是有悔过的诚意的。 ” 同样持有此观点的学者认为，虽然刑法条文没有明文规定 自首需要“接受审查和裁判” ，但是国家设立自首制度的目的主要是为了感召犯 罪嫌疑人，促使他们改过自新，降低侦查和审判的成本和难度，使被犯罪嫌疑人 参见马克昌主编： 刑罚通论 ，武汉大学出版社 1995 年版，第 398 页。 参见胡康生、李福成主编： 中华人民共和国刑法释义 ，法律出版社 1997 年版，第 75 页。 一、自动投案在自首制度中的地位 7 破坏的社会关系在较短的时间内能够恢复过来。所以对于自动投案、交代本人的 犯罪行为后，又逃跑或者潜逃的犯罪嫌疑人，如果也被认为是自首的话，不但与 刑事立法设立自首制度的目的相违背， 而且也使得司法机关无法按照自首的从宽 处理的原则来追究犯罪嫌疑人的刑事责任。所以这个三个条件缺一不可。 还有 学者认为从立法的科学性、严谨性角度考虑，去除“接受审查和裁判”一举，有 失冷静，并不妥当，认为应当重新将“接受审查和裁判”要件恢复为自首成立的 独立要件。 笔者同意“两要件说” 。理由如下：第一，对于“三要件说” ，没有法律依据。 从立法上看，当时“三要件说”所主张的观点虽然是处于通说地位，1984 年关 于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答 明确肯定了 “接受审查和裁判” 这一点，使三要件通说的地位进一步确定。但是 1997 年刑法没有照搬这一司法 解释，而是有意识地去掉了其中的第三个条件“接受审查和裁判” 。在这一点上， 现行刑法对自首构成条件的修改意图表现的非常清楚。在 2009 年颁布的最高 人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若 干问题的意见第一点就提到： “根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首 需要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。 ”已经明确在司法解释 中肯定了“两要件说” ，继续坚持认为“接受审查和裁判”应作为自首的成立必 须具备要件，是违反法律规定的。第二，将接受国家审查和裁判作为一个独立的 构成要件，这个规定不仅抽象模糊，也容易使司法工作人员在理解上出现分歧， 而且在实践中的弊端也是显而易见的。 一些地方司法部门把犯罪嫌疑人依照法律 赋予他们的申诉、进行辩护的权利而进行的行为当作是一种违反“接受审查和裁 判”的行为，直接导致了对于已经符合了自首的条件的犯罪嫌疑人而未予认定。 显然不利于有关刑事诉讼制度的正确执行， 也不利于自首制度的真正贯彻实施。 还有学者认为，应当将“接受国家审查和裁判”纳入自动投案的构成要件之 中 ，自动投案本身就意味着犯罪嫌疑人将自己交给司法机关依法处理，接受国 家的审查和裁判。 笔者同意上述学者的观点， 将其纳入自动投案的构成要件之中。 参见贾宇等主编： 新编中国刑法学 （总论卷） ，陕西人民出版社 1998 年版，第 409 页。 周加海、庄丽丽： 再论“接受审查和裁判”要件 ， 政治与法律2004 年第 3 期。 参见陈正云主编： 中国刑法通论 ，中国方正出版社 1997 年版，第 221 页。 赵秉志主编： 刑罚总论问题探索 ，法律出版社 2003 年版，第 406 页。 自动投案的司法认定 8 自动投案具有丰富的内涵，是自首的本质要件之所在，认定自动投案，在司法实 践中就包括要考察犯罪人是否具备“接受国家的审查和裁判”这一条件。 2、自动投案与自首其他构成要件的关系 厘清一般自首成立的条件之后，我们来谈谈自动投案与另一构成要件如 实供述自己的罪行之间的关系。 自动投案与如实供述自己的罪行是成立一般自首 的两个必须具备的条件，缺一不可。这两个行为的关系既是相互关联的，又是相 互区别的。 （1）自动投案和如实供述罪行密切联系，二者共同构成了自首行为，缺一 不可。在一般的情况下，犯罪嫌疑人在自动投案的时候会承认自己实施了某种犯 罪，之后有关机关会继续让投案人交代其承认的所犯罪行的全部犯罪事实，使得 自动投案和如实供述罪行的行为在时间上无间断，给人一种浑然一体的感受。正 如有学者所说的“如实供述罪行是一般自首成立的必备条件。它既是自动投案行 为的发展和合乎逻辑的延续， 也是司法机关对犯罪嫌疑人进行审查和裁判的前提 条件。 ” （2）自动投案与如实供述罪行是自首的两个独立阶段，具有各自的独立功 能。虽然在一般的情况下，这两种具体行为是无间隔的连接起来，但是自动投案 与如实供述并不总是相继的、无法区分的。比如在犯罪嫌疑人先向国家司法机关 之外的单位或者个人自动投案时， 这些单位或者个人一般情况下不会让投案人继 续交待所犯的全部罪行的，而是会主动联系相关的司法机关，直接向司法机关移 送投案人。在投案人到了有关司法机关之后，才会被要求如实供述自己的所犯的 全部犯罪事实的，这样一来，自动投案与如实供述罪行两个行为之间就形成了某 种时间和空间上的间隔和中断。由此看来，虽然自动投案和如实供述罪行紧密难 分，但是在实践中这两个行为确实是两个不同的阶段，各自发挥着相对独立的作 用。 我国的刑事法理论将自动投案和如实供述自己的犯罪行为当作两个相对独立 的要素，我想道理就是源于这里。自动投案是如实供述罪行的前提条件，决定着 如实供述罪行的行为性质， 因为犯罪嫌疑人在被动归案后再如实供述自己的罪行 情况是不可以认定为自首的。 所以犯罪嫌疑人如实供述是在其自动投案的行为的 继续推进，从而使得自首最终得以认定。目前在对于自首的认定上，犯罪嫌疑人 赵秉志主编： 刑罚总论问题探索 ，法律出版社 2003 年版，第 418 页。 一、自动投案在自首制度中的地位 9 自动投案是刑法所规定的一般自首成立所需要的本质的要件， 而如实供述自己的 罪行则是成立自首的另一个必要条件。 自动投案的司法认定 10 二、自动投案的构成要件 二、自动投案的构成要件 如何认定自动投案是整个自首制度中最为困难和复杂的部分， 综合刑法及相 关司法解释的规定，笔者从自动投案的时间、对象、方式、自动性以及投案后的 表现等方面分析自动投案的构成要件。 （一）自动投案的投案时间 （一）自动投案的投案时间 自动投案行为有着严格的时间限制， 并非任何时候的投案行为都能成立自首 意义上的自动投案，投案时间的宽严限制同时也是自首成立条件宽严的标志。 1、投案时间的基本情形。 自动投案的时间必须在犯罪以后，归案之前。关于“犯罪以后”的理解，当 然的包括犯罪的预备、犯罪的中止、未遂以及既遂等犯罪形态。对于正当防卫行 为，因不能认为是犯罪，其在实施正当防卫后投案，自然不存在自首的问题。关 于“归案之前”的认定，既可以在犯罪被发觉前，也可以在犯罪被发觉后。根据 司法解释，一般认为包括以下几种情况：一是犯罪事实和犯罪嫌疑人均未被发觉 情况下投案；二是犯罪事实虽然已经被司法机关所发觉，但是犯罪嫌疑人本人并 没有被司法机关所知晓前提下而投案的； 三是犯罪嫌疑人和犯罪事实都已经被有 关机关所发觉，但是并没有被采取讯问或者强制措施之前而投案的。 另外还包括，犯罪事实和犯罪嫌疑人均已被发觉，犯罪嫌疑人逃跑以后被司 法机关通缉、抓捕情况下的自动归案。目前司法解释将在被公安司法机关通缉、 追捕过程中投案或者在主动投案的过程中被抓获的，也同样视为自动投案，此规 定应该是出于降低司法成本的目的。事实上犯罪嫌疑人在被通缉、追捕的时候可 能已经被采取了强制措施，但在这种情况下仍存在投案的时间，可见解释者更倾 向于它对提高破案效率，节省司法资源的价值。 2、盘问下的自动投案的理解 与上述四种情形的自动投案不同， 盘问下的自动投案是指犯罪嫌疑人的罪行 尚未被司法机关所发觉， 只是由于其本人的形迹可疑而被司法机关或者有关组织 盘问，教育后，主动交待所犯罪行的行为。盘问下的自动投案，与前述四种情形 二、自动投案的构成要件 11 的自动投案最大的不同在于投案人是被动的与有关机关发生联系， 而上述情形的 自动投案，都是投案人主动与相关机关发生联系。显然，投案人在被有关机关盘 问过程中的投案行为在主观意愿、 悔罪的程度上远远低于前面所述的几种自动投 案。可见，立法机关之所以将在盘问、教育过程中犯罪嫌疑人主动交待所犯罪行 视为自动投案，并不只是考虑到投案人已经认罪伏法，更重要的是考虑到投案人 及时交待罪行对于司法机关在侦破案件，节约成本上的巨大意义和价值。所以我 们只有正确把握立法意旨，才能准确理解盘问下的自动投案。 在司法实践中，对于怎样去认定盘问下的自动投案有很多理解，争议很大。 目前司法部门的做法也不一，这不仅影响到被告的量刑，更关系到刑罚适用的平 等性问题，因此，盘问下的自动投案的认定标准必须统一，不可存在随意性。 （1） “罪行尚未被司法机关发觉” ，应该如何理解？首先，此处的“罪行” 是指被盘问对象的罪行未被发觉，还是只要有罪行存在，而不问与被盘问对象有 无关系？笔者认为这个“罪行”应该是指司法机关不知道犯罪事实与犯罪嫌疑人 的“罪行” ，或者是只知道犯罪事实，但不知道犯罪嫌疑人的“罪行” 。其次， “发 觉”一词该如何界定？我国台湾学者给“发觉”下的定义是： “所谓发觉，必须 对犯人之嫌疑有确切之根据，得为合理之可疑者，始足当之，若单纯主观上之怀 疑，不得谓已发生嫌疑。 ” 在此需要注意两个极端的理解，一是仅仅凭直觉，感 觉某人犯有罪，即为“发觉” ；二是，已经充分掌握某人实施犯罪行为的证据才 为“发觉” 。这里的“发觉”应该是指盘问人凭借自己的职业敏感性以及已经积 累的工作经验，怀疑某人有违法犯罪的可能，至于对被盘问人是否犯罪，盘问人 实际上是一无所知的。而且这种盘问带有随意性、盲目性特点，如有证据表明被 盘问人是某案的犯罪嫌疑人，就不能构成自动投案。 最后，关于此处“司法机 关”的理解。广义上而言，只要全国有一个司法机关发觉了其罪行，就可视为罪 行已被发觉， 这样必然会大大缩减对自首的认定， 这显然与刑罚轻刑化趋势相悖；