（民商法学专业论文）期待权理论探究.pdf

中文摘要 中文摘要 自所有权保留制度兴起以来，期待权制度开始成为德国法学界的研究热点， 但关于期待权的概念、性质等基本问题仍有较大争议，尚无定论。随着我国社会 经济的发展，法律对现实生活中权利保护呈现不断细密化的趋势，期待权因其特 殊性及经济价值获得了法律肯认与保护的地位。我国民法学界在继受德国期待权 学说思想的同时，根据我国的立法背景对该制度进行了分析与探讨，但仍处于起 步阶段，相关问题的研究还不成熟，尚未建立起期待权的整体理论体系。本文以 期待权制度的价值基础为考量，试图在已有的研究成果基础上，进一步澄清期待 权的基本理论问题，对期待权的本质进行深入研究，使期待权回归于具体的权利 类型，并最终找到期待权在权利系谱中的位置。 关键词：期待权；形成权；所有权保留 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t s i n c et h er i s eo fr e t e n t i o no ft i t l es y s t e m ，t h es y s t e mo ft h ec o n t i n g e n tf i g h tb e c a m e t h eh o ts p o to ft h eg e r m a na c a d e m i cs t u d y h o w e v e r , t h e r ei ss t i l ln of m dc o n c l u s i o n a b o u tt h eb a s i cp o i n t so ft h ec o n t i n g e n tr i g h t ，s u c ha st h ec o n c e p t ，t h en a t u r ea n ds oo n w i t ht h ed e v e l o p m e n to fd o m e s t i ce c o n o m y , t h el a wo ft h er i g h tp r o t e c t i o ni nt h er e a l l i f et e n d st ob ed e t a i l e d b e c a u s eo fi t sp a r t i c u l a r i t ya n de c o n o m i cv a l u e ，t h ec o n t i n g e n t r i g h to b t a i n st h el e g a la p p r o v a la n dp r o t e c t i o n a f t e rt h ea c c e p t a n c eo ft h eg e r m a n t h e o r yo ft h ec o n t i n g e n tr i g h t ，t h ec i v i ll a ws c h o l a r sh a sc a r r i e do nt h ea n a l y s i sa n dt h e d i s c u s s i o na c c o r d i n gt ot h el e g i s l a t i v eb a c k g r o u n do fo u rc o u n t r yt ot h i ss y s t e m ，b u ti t i ss t i l la tt h ei n f a n c ys t a g e t h er e l a t e d r e s e a r c hs t a y si m m a t u r e ，w i t h o u tt h eo v e r a l l t h e o r ys y s t e mo ft h ec o n t i n g e n tr i g h t t h i st h e s i st a k e st h ev a l u eo f t h ec o n t i n g e n tr i g h t s y s t e ma st h eb a s i cc o n s i d e r a t i o n s ，a t t e m p t st of u r t h e rc l a r i f yt h ee l e m e n t a r yt h e o r y q u e s t i o n so ft h ec o n t i n g e n tr i g h t0 1 1t h ee x t a n tr e s e a r c h e si no r d e rt or e s e a r c ht h e e s s e n c eo ft h ec o n t i n g e n tr i g h td e e p l y , a n da n t i c i p a t e st or e t u r nt h ec o n t i n g e n tr i g h tt o t h er i g h t so fs p e c i f i ct y p e s ，f i n a l l yf i n d st h er i g h tp o s i t i o ni nr i g h ts y s t e m k e y w o r d s - c o n t i n g e n tr i g h t ；f o r m a t i v er i g h t ；t h e r e s e r v a t i o no fp r o p r i e t a r yr i g h t h - 独饿性声明 i i i i i i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成采。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其镌 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨尴选太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：秭 签字日期： 必弦古月弓，日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨凌堑盔堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨建堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：刁芝坳 翩躲枷 签字日期：承酬年$ 月孑f 日 签字日期： 扣q 年g 月3 舀 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 “法这一概念在客观的和主观的双重意义上被应用。所谓客观意义的法是指 由国家适用的法原则的总体，生活的法秩序；所谓主观意义的法即指对抽象规则 加以具体化而形成的个人的具体权利。 民法，主要涉及法在主观层面上对具体 权利的调整，其作为一部规范社会生活的基本法律，调整平等主体的财产关系与 人身关系，保障民事主体的合法权益，平衡各种矛盾与冲突。民法在总体理论中， 主要涉及主体、行为、权利、责任等内容，其中民事权利是民法研究的核心所在。 对一般权利进行类型化的研究，既而得出权利的抽象性，作为总的原则，对具体 的民事权利能够起到重要的指导作用。德国著名法学家汉斯德勒认为：“对民事 基本权利类型的研究，使权利系谱更为完整，使我们能够借助在更完整体系上的 认识和正确理论问题的提出上，运用更加丰富多彩的法学形式要素，妥适地规律 社会生活。”圆可见，对民事权利的研究，不仅关系着我国法学理论的发展，而且 便于法律更好的为经济生活服务。 期待权，是德文a n w a r t s c h a f t s r e c h t 一词的移译，这一概念的出现，始于1 9 世纪德国基于社会经济生活的需求而产生的新的交易方式所有权保留买卖中 对买受人地位的界定。从2 0 世纪初开始，期待权成为德国法学家们的研究热点， 并颇有“长盛不衰 之势，虽有理论界的青睐，但法律对期待权并未给予明确的 规定，只是在德国法院判例中广泛应用，如在联邦法院、联邦行政法院及联邦最 高法院中都得到承认，虽然法律对期待权制度持谨慎的态度，不过正是立法上的 欠缺使得众多学者积极投身于这一领域的研究之中。德国许多学者都对期待权的 理论进行过专门的论述，齐特尔曼教授在其1 8 9 8 年出版的国际私法中对期待 权的论述为该制度的建立做出了不可磨灭的贡献。其后关于期待权的著作主要有 赖泽尔教授的物上期待权，福克尔的私法上期待权理论之基本问题，格奥 。【德】鲁道夫冯饵5 林为权利而斗争【m 】胡宝海译中国法制出版社，2 0 0 2 年第3 页 。王泽鉴民法学说与判例研究( 第四册) 【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第1 4 1 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 尔吉阿德斯的保留所有权买卖上之所有权期待权，泽里克教授的所有权保留 与担保性转让，以及卡尔拉伦茨教授的德国民法通论，迪特尔梅迪库斯 教授的德国民法总论，鲍尔，施蒂尔纳的德国物权法等均对期待权制度有 所阐述。 我国台湾地区的判例学说沿袭了德国期待权的相关理论，虽然在台湾地区民 法中未直接使用期待权的概念，但相关的判例、学说均对期待权这一制度予以肯 认，如史尚宽先生在物权法论中，郑玉波先生在民法总则中对期待权的 相关理论问题进行了分析，不过对期待权制度的研究最深入具体的当属王泽鉴先 生在其著作民法学说与判例研究之附条件买卖买受人之期待权一文中的 总结性研究，不仅关乎期待权的一般理论问题，而且还对所有权保留买卖中买受 人期待权的让与、保护，及当事人之间的法律关系等进行了论述，使得对期待权 制度的研究以所有权保留买卖买受人的地位为基础却又不拘泥于此，为我国对该 制度的后续研究树立了典范。 近年来，随着民事立法的不断完善与经济体制改革的不断深入，特别是物 权法在2 0 0 7 年的施行，加大了学界对一些基本民事制度的研究热情，在对具体 民事制度的研究过程中，不可忽视的便是对制度所涉及的民事权利的探讨，“民事 权利是民法里带有根本性的重要问题，不论主张民法应以权利为本位，或是以义 务为本位，或应以权利义务并重，都必须重视对民事权利的研究 。虽然我国的 民法学界对民事权利的研究由来已久，但随着社会的进步，法律的发展，法律对 当事人权利的保护愈加周密，民法理论的研究也愈加精细，因此对民事权利的研 究不仅应将视线集中于完整的权利，对具备一定价值和满足社会需要的不完整权 利也应予以重视，期待权正是具备法律保护价值的不完整权利的代表。 在立法实践中，我国民法通则仅以第6 2 条对附条件的法律行为予以确定， 未对相关的内容进行更进一步的规定，其后最高人民法院关于贯彻执行( 中华 人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) 中对附条件的法律行为做了补充 回谢怀拭论民事权利体系【j 】载法学研究。1 9 9 9 ( 2 ) 第6 7 页 绪论 规定并且扩及到了附期限的法律行为，附条件和附期限法律行为的确立使期待权 制度在我国法律上有了生存的土壤。1 9 9 9 年通过的合同法在总则一合同的效力 一章中对附条件合同和附期限合同的生效予以详细的规定，在分则一买卖合同部分 突破性地确立了所有权保留制度，使期待权有了法律的依据，大大拓展了期待权 的生存空间，为期待权制度的进一步发展奠定了基础。 我国民法理论界对期待权的研究虽然较之其他大陆法系国家仍不够深入，但 我们可喜的发现期待权制度正以其自身的魅力与价值，获得了越来越多的关注。 在对期待权制度的研究初期，一般的民法教材中会将期待权纳入到权利的分类中， 作为与既得权的比较加以介绍，在此不一一列举，但并未触及期待权的本质，随 着理论研究的深入，尤其是所有权保留制度的发展成熟，学者们已不满足于此种 教科书式的介绍，而是将视角深入到期待权本身，在期待权的理论体系中去发掘 该项制度的特殊价值。学者研究的代表著作主要有：王轶的期待权初探和其 后的所有权保留制度研究，刘郁武的所有权保留研究，余能斌、候向磊的 所有权保留买卖比较研究，余能斌在现代物权法专论中的所有权保留制 度研究，申卫星的所有权保留买卖买受人期待权之本质等，申卫星教授在专 著期待权基本理论研究中对期待权制度给予了系统的阐述，从期待权的一般 理论问题到保留买主的期待权，从不同的层面进行分析，尤其是占有大量的德文 一手资料，使其站在理论的前沿，提出了一些具有启发性的观点。在我国理论界 对期待权制度的研究有了一些成果的同时，还应看到期待权制度的构建与发展非 几位民法学者的一己之力便可完成，关于期待权制度的研究尚需进一步的深入， 尚需理论界的不同声音，需要社会的关注与法律人的共同努力。随着与期待权相 关的法律制度的逐步建立以及其他国家地区相关研究的开展，期待权问题成为民 法学界的热点指日可待。 期待权是新型交易关系的产物，在市场经济尤其是信用经济飞速发展的现代 社会，具有权利、经济与社会多重的价值。期待权同时也是民事权利的重要组成 部分，其自身具有的特殊性使得期待权与权利概念相结合并最终纳入私权体系。 作为一项发展中的权利，期待权产生之初便肩负着社会经济需求，其存在不仅为 3 一 黑龙江大学硕士学位论文 权利交易提供了便捷，也满足了不同主体的利益要求。由此，期待权制度的社会 基础已经确定，尚欠缺的就是法律对其更进一步的细化与规定，而这一切需以理 论的发展为基础。关于期待权的争论历时已久，由于学者切入点的不同及期待权 本身的特殊性，使得一些问题至今仍无定论。笔者在对期待权的研究过程中，不 局限于前人的思路，对期待权制度进行横向比较选择，纵向脉络分析，从期待权 的基本理论问题入手，最终回归于具体的权利类型，以期能够多角度地进行探究， 为期待权理论的澄清尽自己的一点微薄之力，希望对期待权制度的研究能够引起 理论界对期待权的重视，促进我国民法学界对民事权利体系研究的不断深入。 第一章期待权制度的价值基础 第一章期待权制度的价值基础 第一节理论基础 “现代民法以权利为核心，权利为主观的法律，法律为客观的权利，行使权 利乃为法律而斗争。 对民事权利的正确行使，可以稳定社会秩序，促进经济的 发展，实现民法的价值。市场经济的推进使得交易行为的方式发生了巨大的变化， 远期交易行为开始日益普遍，即时结清的交易行为则日益减少。从权利角度来看， 权利的取得具有了一定的非即时性，在这种情况下，只有经过特定的时间或达成 特定的条件时当事人才能实现权利。笔者欲从权利的构成要素着手来探究期待权 的内涵构成，既而明晰期待权的理论基础权利价值。 一、权利的本质 在民法学领域中，权利是指民事主体实现自身正当利益的行为依据。具体来 看，“权利是自由的体现，是社会秩序对自由的肯认和保障，也是不可剥夺的正当 利益在法律上的定型化。 从自由的层面来看，行为人得依其意思为某种行为， 与此同时，这种自由需得到社会秩序的承认，尤其是法律的承认与保护。 权利是法学界亘古不变的话题，对权利多领域的深入研究为法学的进一步发 展奠定了基础，但仅就其概念阐述还远远不够，须对其本质进行探究以揭示其深 刻内涵。民法学界关于权利本质的研究学说纷呈，具体如下：( 1 ) 意思说。主张 该学说的代表人物是德国著名法学家萨维尼、普夫塔、温德沙伊德等人。该说认 为，“权利的本质是意思自由，权利人依权利可以自由发展其意思。权利为意思的 支配，即权利为个人意思所能自由活动的范围，或个人意思所能自由支配的范围。 故意思为权利的基础，无意思则无权利，权利的本质归结于意思。 可见“权利 国梁慧星民法总论( 第二版) 【m 】法律出版社，2 0 0 1 年第6 8 页 口张俊浩民法学原理( 修订第三版) 【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第6 4 - 6 5 页 o 郑玉波民法总则【m 】台湾三民书局，1 9 9 7 年第4 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 一- - h i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 即是自由 的思想深入人心，该说认为理性是通往权利本质的必经之路，在自然 法的背景下具有浓重的法伦理内涵。( 2 ) 利益说。倡导该说的是德国著名法学家 耶林，耶林并非否认权利中具有意思因素，但他认为，“意志的目的是意志主体所 表现的某物，即该主体的利益，但并非所有的利益都是权利，只有为法律承认并 受其保护的利益才是权利。所以，认为权利的本质为法律所保护的利益。”回人的 行为皆在特定目的的指引下，或追求个人利益的最大化，或追求社会的公共福利， 但无论是崇尚个人本位亦或是社会本位，利益始终是行为的主要动机。意思说与 利益说各有侧重，前者强调权利的内容，而后者则着眼于权利的目的。为了使权 利的本质更为完备，有学者采取折中的办法将二者结合起来，产生了关于权利本 质的第三种学说。( 3 ) 意思力说。该说的创立人是雷格尔贝格，依该说权利具有 一定的意思力，以促使权利实现特定的利益，意思力是利益实现的保障。意大利 的现代罗马法学家彭梵得认为，权利的本质应理解为是“受法保障的，在外部世 界实施活动( 行为) 的权能或可能性。” ( 4 ) 法力说。提出该说的是德国法学家 舒佩和梅克尔，该说认为权利的本质是对特定的利益赋予法律上的力，以法来作 为利益的保障，法律上的力是指由法律所赋予的力量，权利人凭借此行使其权利， 满足自身的利益。 权衡以上各种学说，笔者倾向于法力说，“法力说克服了意思说和利益说的不 足，能较为全面的揭示权利的本质，而且缺点较少，因而为大多数民法学者所赞 同和接受，成为现今民法学界的通说。 权利是法律的核心，法力说表明权利的 构成要素包括利益和法律上的力两个方面，对于不同的权利，法律所赋予其的力 也不相同，满足了社会需求的多样性，法力在此也构成了权利的共同特征。 。郑玉波民法总则【m 】台湾三民书局， 9 9 7 壬v 第4 6 页程燎原，王人博权利及其救济( 第二版) 【m 】山东人民出版 社，1 9 9 8 年第1 4 页 。【意】彼得罗彭梵得罗马法教科书【m 】黄风译中国政法大学出版社，1 9 9 2 年第2 3 页 。施启扬民法总则( 第六版) 【m 】台湾三民书局，2 0 0 5 年第2 9 页 第一章期待权制度的价值基础 二、权利的构成要素 “自从权利概念作为法学的基本概念( 范畴) 普遍被使用以来，法学家们从 未间断的分析、解释或为之下定义，而且解释、定义之多，亦为法学领域其他概 念所不及。在中外法学论著中，产生过重要且长期影响的权利的释义就达八种之 多。”限于本文思路，仅就法律权利构成要素的有关理论进行介绍。 关于权利的构成要素，学者持有各自不同的看法，并从不同的角度予以论证。 康德认为，“权利的概念包括以下三个方面：首先，它只涉及一个人对另一个人的 外在的和时间的关系，因为通过他们的行为这件事实，他们可能间接地或直接地 彼此影响；其次，权利的概念并不表示一个人的行为对另一个人的愿望或纯粹要 求的关系，它只表达自由行为与别人行为自由的关系；最后，在这些有意识的行 为的相互关系中，权利的概念并不考虑意志行为的内容，不考虑任何人可能确定 把此内容作为他的目的。” 康德对权利构成的阐述过于抽象，但却指出了权利所应 具有的基本要素。澳大利亚学者佩顿指出，“在权利的定义中，有三个要素必须一 同考虑。这三个因素是：国家的保障、意志和利益。权利是法定的，因为它受到 法律制度的保护，至少是获得法律制度的承认的，权利的占有者以一定的方式行 使他的意志，而其意志是实现某种利益。 佩顿更注重于权利的意志与利益要素， 尤其是国家的保障，也即法律的认可与保护。同佩顿的阐述大体相似的还有我国 的学者汪太贤，其认为“任何一项法律权利都必须首先包含利益、资格、行为自 由、法律认可这四个基本要素，缺少其中任何一个要素多大权利都不是真正意义 上的法律权利。 回 纵观上述学者的论述，笔者认为权利的构成主要包括意志、利益、行为与法 律的保护，即权利主体有实现某种利益的意志，做出某种行为去获取该利益，并 且这种利益受到法律的保护。对权利构成要素的分析是研究期待权构成的前提， 。张文显法哲学范畴研究【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 1 第3 0 0 页 o 【德】康德法的形而上学原理权利的科学沈叔平译商务印书馆，1 9 9 1 年第4 0 页 。张文显二十世纪西方法哲学思潮研究【m 】法律出版社，2 0 0 6 年第4 2 1 页 o 汪太贤论法律权利的构造【j 】政治与法律，1 9 9 9 ( 5 ) 第1 2 页。 黑龙江大学硕士学位论文 期待权是权利类型中的一种特殊形式，且灵活多变，通过对其权利构成的研究使 其更好的纳入权利体系。 三、期待权的构成 “人们对期待权的承认有很大争议，但为了对一定情形的权利取得人提供更 大程度的保护，这种承认是必要的。基于上文对权利要素构成的分析，可以将 期待权的构成要件界定如下： ( 一) 具有特定的利益 利益是权利的本质要素，权利据此需要受到法律的保护，由此可见，特定的 利益是期待权的必备要件之一。因此，应先确定期待权特定利益的有无及为何种 特定利益，如确实存有某种特定的利益，法律则须衡量对该利益采取何种程度的 保护，以维护期待权人的合法权益。通说认为期待权中的特定利益是指“权利人 所处的地位 ，如我国学者王轶认为，“期待权是指取得特定权利部分要件的主体 所享有的，得因法律规定和当事人约定的其他条件的实现而取得特定权利的受法 律保护的地位( 自由) 。” 特定利益的存在，是期待权价值的体现，同时也是法律 赋予其受保护地位的原因所在。 ( 二) 具备取得权利的部分要件 期待取得的完整权利，必须具备多个要件，对于期待权人来说，其中一部分 要件己经完成，而另一部分处于尚未完成的状态。如果尚不具备部分要件，则期 待权无从谈起；若具备全部要件，又已成为了完整权利，跨过了期待权的阶段。 当我们认定一项权利是期待权时，在交易中它应具有现存的财产价值，并且可以 作为一项权利进行处分，且具有一定的确定性。由此我们可以看出，“所谓已经具 备取得权利的部分要件，是指权利主体已确定，并且所期待的特定利益的内容或 范围已经确定。 由上分析，期待权所具备的部分要件应包括：合理的期待、权 。【德1 迪特尔梅迪库斯德国民法总论【m 】召b 建东译法律出版社，2 0 0 0 年第6 0 页 。王轶所有权保留制度研究f c 】民商法论丛( 6 ) 法律出版社，1 9 9 7 年第6 1 4 页 。谢哲胜期待权f j 】辅仁法学( 1 4 ) 第2 5 3 页 第一章期待权制度的价值基础 利取得的非即时性及具有一定的独立机能。从期待权的构成要件中，我们已逐步 接近期待权的性质，关于这部分内容下文还将进一步论述。 ( 三) 受法律保护的地位 “权利因具备法律所规定的要件而发生，要件欠缺时，权利尚未发生，此时 由法律赋予的各种不同的效力，学说上将其称为先效力。此种先效力在于确保权 利取得的实现，或使要件的完成不受阻碍，或使其将来取得的权利不至于丧失或 减少其价值。”先效力具有如下的约束内容：第一，当事人一方负有不得恶意干 涉、阻碍另一方当事人取得权利的构成要件的义务。以附条件法律行为为例，我 国合同法第4 5 条第2 款明文规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件 成就的，视为条件己成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就 。第二， 期待权义务人不得为一定的行为或意思表示来影响期待权人取得最终的完整权 利。1 9 5 5 年德国联邦法院b g h zn j w1 9 5 5 ，5 4 4 判决，即明白表示“由于出卖人无 法以单方意思毁灭买受人的地位，故买受人的地位可称为期待权”。 在期待权人 尚未取得完整权利时，如果期待权义务人可以随时单方终结期待权人取得权利， 那么这种权利是不确定的，不受法律保障的，甚至会造成社会交易的不稳定。正 如前文所分析，民法上的权利以法律上的强制力为后盾和保障，该强制力同样也 是权利取得过程及最终实现的有力保障。 第二节经济基础 “所有法律活动都要以资源的有效配置和利用即效率最大化为目的，所 有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。” 反之，经济增长根源于私法 的发展，法律制度与经济生活在漫长的发展进程中互相促进，共同进步。在商品 经济飞速发展的今天，期待权，作为权利类型中不可或缺的一个种类，满足了社 会的广泛需求，在经济生活中扮演着日益重要的角色。期待权与其所期待实现的 。王泽鉴民法学说与判例研究( 第一册) 【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第1 4 7 1 4 8 页 。王泽鉴民法学说与判例研究( 第一册) 【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第1 5 8 页 。钱弘道从法律经济学看我国法律改革【n 】检查日报2 0 0 1 年9 月7 日 黑龙江大学硕士学位论文 权利并不相同，之所以各国的判例、学说将期待权认定为一种权利，在于社会经 济现实特别是信用交易的要求，通过期待权具有的独立机能和法律的充分保障来 满足经济现实的需要，有利于促进信用经济的进一步发展。 一、利益要求 庞德曾对有关利益的问题分析得出：“法律的功能在于调节、调和和调解各种 错杂和冲突的利益以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的得到满 足，而使其他的利益最少地牺牲。”回由此可以看出，法律对利益没有决定权，只 能拥有选择权，而法律对某一特定利益承认的考量之一，便是社会经济的发展需 要。因此，经济基础不仅是期待权价值基础中的重要组成部分，也是期待权获得 受法律保护地位的根基。 期待权不是静止的，固态的，它存在于取得权利的过程之中，是最终完整权利 取得的必经阶段。所以说，“期待权自然会以特定利益为基础，并且作为期待权法 律关系的客体，如果期待权中没有特定利益的存在，法律就没有确立期待权的必 要。如附条件的法律行为，虽然决定着法律行为效力的发生或消灭，但是，民事主体 取得特定权利的过程已经开始进行，各方当事人之间已形成一种如同先合同义务 产生基础一样的稳定的私法上的结合关系，这对因条件一旦成就而受有利益的当 事人来说，就有获得这种利益的确定性。” 再如，在所有权保留买卖中，买受人 以分期付款的形式支付标的物的价款，虽然买受人只有在最后一期价款支付完毕 后才能取得标的物的所有权，但是，在此之前，买受人对标的物享有占有、使用、 收益的权利。因此，买受人在取得所有权之前应获得保护，此保护非基于买卖合 同，而是基于买受人所拥有的期待权，是法律对形成中权利的提前保护。因此， 期待权之所以赋予期待权人特殊的法律地位，在于法律对特定利益的保护，是期 待权的利益要求，体现了期待权的经济价值。 。【美】庞德通过法律的社会控制法律的任务【m 】商务印书馆，1 9 8 4 年第4 1 页 吴培玉期待权社会价值分析【n 】山西警官高等专科学校学报，2 0 0 7 年9 月第1 5 卷第3 期第4 0 页 第一章期待权制度的价值基础 二、效率要求 效率优先，侧重于社会整体效率，是指社会生产对提高社会全体成员生活质 量，促进社会发展的能力。市场经济不再以公平作为唯一标准，而是兼顾效率， 以效率为导向的原因在于“任何资源的供给在一定时期总是有限的，任何一种资 源被用于某一特定的生产或消费都有一定的机会成本。由于稀缺性和机会成本的 客观存在，人类才努力追求淘汰配置的效率，并把它作为行为选择的标准之一。 期待权在权利人取得完整权利之前对其法律地位予以规定，正是效率优先原则的 体现。 期待权制度效率的实现还离不开法律的承认与保护。“如果法律不对期待权加 以承认和保护，不赋予其对抗原所有人和第三人的效力，那么就不能使其顺利地 发展成为完整权利；如果法律不对期待权人的特殊地位予以清晰界定和明确确认 的话，那么期待权就无法成为交易的客体，期待权所欲实现的利益就无法达成， 也无法在流通中给期待权人带来利益。如果期待权不能进行流通转让，那么期待 权人只能等待条件成就期待权转变为完整权利时才能实现利益，在其等待的较长 时间里，期待权这种利益资源得不到合理分配，不能促进资源由较小价值用途向 较大价值用途转移，不符合现代市场体制下资源配置规律。” 期待权处于向完整 权利行进的过程中，可能会历时较长，这就要求我们在社会资本快速运转的市场 经济中，考虑到期待权的效率要求，便捷权利之间的交易，加速社会资本的流通 与循环。与此同时，还要兼顾安全，诚实守信，维护社会良好的秩序与稳定，这 在期待权的社会价值中有所体现。 第三节社会基础 在社会化的进程中，劳动分工愈发细致，群体性的合作得到了进一步的加强， 。万光侠效率与公平【m 】人民出版社，2 0 0 0 年第9 7 页 曲杨震法价值哲学导论【m 】中国社会科学出版社，2 0 0 4 年第2 1 2 页 。王睿论期待权【d 】顾士学位论文黑龙江大学2 0 0 4 年第5 页 黑龙江大学硕士学位论文 人与人之间形成了错综复杂的社会关系，每个个体的利益不可避免的交织在一起。 个体剥益与社会利益的实现促进了社会的进步，但与此同时，人们对利益和效率 的追求仍会催生许多不稳定与非信赖因素，社会的良性发展需要以安全和诚信作 为支撑，具体到每一领域的法律制度也是如此。期待权这一法律制度保护的是权 利取得的先期阶段，如果单纯考虑利益与效率就会使权利入恶意滥用，阻碍交易 的健康发展，与法律的基本理念背道丽驰。 一、安全要求 “安全是主体对现有利益所存的能够持久、稳定、完整存在的心理企盼，包 括人身安全和财产安全，财产安全是任何一个利益主体所希望的，在法价值体系 中，同其他具体法价值的法文化表现形式一样，法条文中体现出来的法价值内容 应予以权利化。由此，为了维护社会的稳定和生产活动的有序进行，法律或者 以权利救济的方式恢复权利人安全的状态，或者以权利确认的方式来更好地规范 调节各种社会关系，使人们在享受法律保护的闽时，其行为也受有一定的约束。“安 全是现代民法持续性的制度安排与价值追求，安全价值一方面表现为交易人对其 所为交易行为之合法性信赖，即行为不应受到法律的否定而无效；另一方面，又 表现为交易入对萁交易行为效力的确定性期待，即行为不应由于警事入的任性丽 处于长期效力不稳定状态。 圆期待权也归属此种确定性期待的范畴，通过法律来 保证其效力的稳定性。 期待权入无法在交易行为结束后当场取得权利，而需要一定时间的经过或特 定条件的成就方能实现其期待利益，正是这种权利取得的鼍暑即时性，使得权利人 对这一过程格外重视，因为这直接关系着其最终是否能够取得完整权利。同时， 在这变化丛生的过程中，保证交易安全，维护社会的稳定便具有了重要的意义。 以附条件合同为例，合同的生效与履行不熊同时进行，须经历一个特定的履行阶 段，正是这一履行阶段的存在，使得当事人的期待权有了存在的空间，当事人的 杨震法价值哲学导论【m 】冲国社会科学出版社，2 0 0 4 年第2 1 9 2 2 1 页 肇餮联。交荔安全及民赛法保护论略闭法律霉冀学，1 9 9 5 年5 ) 第2 6 页 第一章期待权制度的价值基础 期待利益也需要法律来予以保护。安全价值在期待权制度中具有促进和保护的功 能，是其他价值得以实现的基础，是社会生活有序运行的保障。 二、诚信要求 “个人参与法律生活，应当形成法律上的协同关系，而不是权利对抗关系。 诚实信用，作为民法上的帝王条款，不仅仅是契约法的原则即不仅具有不 诈不霸、自觉履约的本义而且被赋予民法实务一般方法的价值。”在德国 民法典中体现为，信赖是人与人之间关系的基础，只有当信赖原则成为了法律 行为交往中的基本原则，人们才能和平地生活在一个共同体中。信赖保护不但保 护当事人已经付出的信赖，还使当事人对继续维持法律交往产生信心，由于期待 权人的主观心态以其对相对人的信赖为基础，因此期待权制度体现法律对期待权 人的信赖的保护。随着经济全球化的发展，交易主体不再局限于以往的熟人社会 中，信息的不对称会加大市场交易的风险，此时，期待权作为一项权利而言，自身 蕴含着多层面的诚信内容，使得诚信成为期待权的基础与核心。 具体来说，期待权人为权利的取得投入了相当的精力，并且已经具备了取得 权利的部分要件，甚至离成为完整权利人只有一步之遥，这就要求另一方当事人 必须遵守诚实信用原则，尽相当的注意与协助义务，保证交易的顺利进行。以附 条件附期限的民事法律行为为例，如果一方当事人违反诚信原则不正当地促使或 阻止条件的成就，就会侵害到相对方的利益，对此各国法律均给予规定，如日 本民法典第1 2 8 条规定：“附条件法律行为的各当事人，在条件成否未定期间内， 不得侵害因条件成就由其行为所生的相对人的利益。”我国台湾民法第1 0 0 条规定： “附条件法律行为的各当事人，于条件成否未定前，若有损害因条件成就所应得利 益之行为者，负损害赔偿责任。”可见，在期待权取得的过程中，每时每刻都渗透 着诚实信用原则的内容和精神。 。张俊浩民法学原理( 修订第三版) 【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第3 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 本章小结 本章主要从期待权的理论基础、经济基础和社会基础等三个方面来探究期待 权制度的价值核心。在期待权的理论基础中，从权利的本质与构成入手，得出期 待权的构成要素，使期待权具有一定的权利外观；法律以经济为基础，社会经济 对期待权制度的要求主要表现为利益与效率；期待权同时还具备一定的社会基础， 具体体现为安全与诚信。本章试图从理论及社会经济等角度出发，以期构建期待 权制度的价值基础。 第二章期待权制度概观 第二章 第一节 期待权制度概观 期待权制度理论渊源 一、期待权制度的社会背景 1 9 世纪初，西方社会进入了一个空前的发展时期，经济高速增长的同时，社 会意识领域也随之进行了一次彻底的更新。经济的迅猛发展往往需要资金的快速 流通，但是人们手中的金钱有限，尤其是在即时结清的交易中，既而限制了经济 的进一步发展。为了解决这一问题，商人们在付款方式上有所创新，允许人们以 分期付款的方式购买产品，一时间加大了人们的购买热情，同时商品的销量也得 到了大幅提升，这种付款方式满足社会生活的需求，对经济的发展起到了巨大的 推动作用。然而事物都具有两面性，分期付款的买卖方式在盛行的同时也不可避 免地带有一定的弊端，最为显著的就是这种付款方式对于出卖人来说具有一定的 风险，买受人尚未支付完全部价款，而商品却已交付买受人占有使用，那么如何 保证出卖人能够收回全部货款不能不成为分期付款方式继续适用的瓶颈。 销售商将视线转向了担保，但传统的担保方式已不适合此种新生事物，在实 际操作方面有着一定的局限性，正当销售商一筹莫展之际，所有权保留制度应运 而生。“所有权保留一方面是厂商的一种推销手段，另一方面又提高了现代消费者 的生活水准，使消费者提前享受到了各种生活便利。从法律上而言，所有权保留 更是一种保障手段，作为一种担保手段既能够平衡双方之间的关系，又合理相称。 o 期待权这一概念产生于德国学者对所有权保留买卖制度中的买受人地位的界 定，在该制度中，买受人除了享有对标的物的占有权、所有权移转的请求权，还 享有期待其权利实现的权利以及在所有权实现前抵御侵害的权利。但是由于缺乏 完整的理论体系作为支撑，使得所有权保留买卖中买受人的期待权成为德国法学 国陈倩论德国法上的所有权保留与期待权【c 】外国法与比较法研究( 第一卷) 商务印书馆，2 0 0 6 年第2 2 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 界讨论最多、争议最大的问题。就像德国法学家鲍尔教授所描述的：“在民法领域 中，很少有问题像期待权这样被如此深入细致地讨论，对此的学说文献和司法判 例浩如烟海 。期待权的产生之初，并没有法律的具体规定，该制度是在学术理 论中发展起来的。 = 、期待权理论的发展 期待权概念为德图学者所剑设，德国民法典并未使用“期待”这个概念， 普通法时期的学说也末将其发展成为一个完全的法律概念，当时德国法学家虽对 附条件和附期限的法律行为以今日惯用的“期待”一词，进行过长期深入的研究， 并且“期待”一词得以出现在德国民法典起草第二委员会的记录中，但最终 结果只是在德国民法典第1 5 8 条以下，对附条件法律行为的权利人给予了保 障，并未特别地赋予此类权利人的权利以特别的法律概念。回德国学者对于期待权 理论的建立，贡献最大的，当属齐特尔曼教授。齐特尔曼教授在其1 8 9 8 年出版的 国际私法一书中，曾专章讨论期待权，“其主要贡献在于融合上述普通法基于 附条件法律行为所建立a n w a r t s c h a f t 与德意志固有法上w a r t e r e c h t 两个概念。 学1 9 3 8 年，维丁格尔在其慕尼黑大学的博士毕业论文作为法律概念之私法上的期 待权中，对传统的见解给予了毫不留情的批判，为后世学说的发展，打开了一 个全新的思路。 对期待权基本理论的系统化研究始于2 0 世纪6 0 年代，在研究的过程中，学 者们的研究路径已经不局限于对期待权概念的介绍，两是对这一制度在深入思考 的基础上进行探究，学术界一时出现了大批专著，具有代表性的有：1 9 6 1 年赖泽 尔教授的物上期待权，1 9 6 2 年福克尔的私法上期待权理论之基本问题，1 9 6 3 年格奥尔吉阿德豢的保留所有权买卖上之所有权期待权，及其惹泽里克教授关 。f 德】鲍尔，施蒂尔纳德国物权法( 下册) 【m 】张双根译法律出版社，2 0 0 4 年第6 8 6 页 留l u d w i gr a i s e r , d i n g l i c h ea n w a r t s c h a f t e n j c 。b m o h rt i i b i n g e n ，1 9 6 1 ，s 2 转弓l 皇孛卫星期特权基本理论职究 【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 6 年第1 2 页 簟忑泽鉴民法学说岛判例磺究( 第一艇) 【m 】。中国政法大学出版技，1 9 9 8 年。第1 4 3 1 4 4 页 第二章期待权制度概观 于保留所有权买卖与担保让与的专著等。回尽管如此，学者们并未众口一词，对期 待权制度仍不乏质疑的声音，代表性的有1 9 7 7 年马罗茨克所著的期待权一 个有意义的法律续造之例证? 。 2 0 世纪8 0 年代开始，德国学术界对于期待权的研究视角发生了巨大的变化， 不再单纯讨论一般的期待权，而是以所有权保留买卖中买受人的期待权为切入点， 展开了对期待权独立权利机能的研究，其中包括期待权的让与、担保、善意取得 及保护等问题。这一制度的价值在社会实践中得到了验证，不仅加速了生产力的 发展，而且便利了人们的生活，同时，期待权开始成为法学界津津乐道的话题。 德国联邦最高法院( b g h ) 法官沃尔夫冈克吕格尔教授曾评论：“在所有法律人学 习过程中所必须面对的法律制度和法律概念当中，唯有期待权，令人惊诧地散发 出一种奇特的魅力，很久以来它便是经常挂在学生嘴边的一个词，并且用它来解 决案件。 他还说，“没有任何一个法律概念能像期待权一样，预示着进入了法学 的奇妙世界，学问也就由此开始了 。圆 期待权制度在德国经过百余年的发展演进，已经发展成熟，形成了一系列日 趋完善的制度，随着各个国家地区的法律文化交流，期待权理论也为其他受德国 法学影响的国家或地区所继受。比如我国台湾地区，现行民法体例及内容均以德 国民法为蓝本，虽然其动产担保交易法中规定的附条件买卖是继受美国法律 制定的，但是台湾学者大多认为“附条件买卖其实质是德国法上的所有权保留契 约，其中保留买受人的地位即期待权，并根据此将期待权纳入民事权利体系，以 私权成立要件是否全部实现作为分类标准，将期待权作为与既得权相对应的，成 立要件将来有实现可能的权利对待。” 英美法系中也使用期待权一词，如元照 英美法词典中对期待权定义为：“可期待的权利，指能否享有该权利，取决于特 贺芬期待权若干问题研究【d 】硕士学位论文华侨大学2 0 0 6 年第3 页 。w o l f g a n gk r i i g e r , d a sa n w a r t s c h a f t s r e c h t e i nf a s z i n o s u m ，j u s l9 9 4 ，9 0 5 转引自申卫星期待权基本理论研究【m 】 中国人民大学出版社，2 0 0 6 年蘑4 页 。郑玉波民法总则【m 】北京大学出版社，2 0 0 0 年第7 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 定的时间是否在将来发生或特定的条件将来是否实现。”中国因国情所限，民事 立法和学说研究尚不深入，对期待权问题尚未给予足够的重视。我国现行法律法 规并未使用“期待权”一词，而学术研究中大多可见教科书式的描述：以民事权 利是否已经取得为标准，可分为既得权和期待权。既得权是指权利人已经取得并 且可以实现的权利；期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。虽看似对期 待权进行了规定，但实际上尚未触及期待权的本质，不过就学说历史的发展规律 来看，期待权问题终将为我国民法学界所关注。 第二节期待权概念的厘定 围绕期待权的争论探讨自期待权的概念创设之日起就从未停止，但是若干问 题时至今日仍无定论。“这一方面归因于学者间研究期待权思维坐标的差异，另一 方面也源于期待权问题本身所固有的复杂性，而立法上迟迟不予表态，更是起到 了推波助澜的作用。” 争论的首先，便是期待权概念的界定。明晰概念是探究一 项制度实质的前提，概念不清直接影响到期待权的性质认定、独立机能研究等更 深入的问题。关于期待权的概念，主要的代表学说有以下几种： 1 期待说。该说将期待权归结为一种期待或是受法律保护的某种期望。自权 利成立到完整权利的取得，不全是一蹴而就的，而是要经历一段时间，在该段时 间内，权利人始终怀有某种期待，而期待权，即是一种受法律保护的，对完整权 利取得的期待。德国学者卡尔拉伦茨在其德国民法通论中进一步阐述为，“对 期待权，我们首先是指这种指望己经达到这样确定的程度，在交易中可以将之视 为一种现成的财产，可以将之作为一种权利去转让、抵押和扣押。但很难一般地 说，什么情