（宪法学与行政法学专业论文）我国银行业外资收购法律问题研究.pdf

原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同工作的其他同志对本研究所做的任 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：日期 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定即：学校有权保留论文及送交 论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：导师签名： 孙华0 咝 我国银行业外资收购法律问题研究 摘要 现代社会中，银行业无论在经济方面、社会方面、文化及生活方面都对整个 社会产生重大影响。而随着我国对外开放的深入及金融体制改革步伐的加快，我 国的银行业越来越受到海外资本的关注，收购内资银行也为外资参与我国银行业 发展的一种主要方式。因此，法律对我国银行业外资收购的规范问题成为新世纪 所必须面对的重要课题。本文分六章对此问题进行探讨： 第一章，明确了研究范围。通过对并购、我国银行业和外资的全面分析，结 合我国的国情和法律环境，指出本文所要研究的法律问题的对象，是以外资金融 机构为主的，通过收购方式参与以我国股份制商业银行为主的银行业的经营的现 象。从而为后面的探讨奠定了基础。 第二章，从收购的法律方式入手，通过演绎的方法，从收购的般法律方式 开始分析，考虑到本文研究目标的特殊性，即对外资准入的法律规制以及对国有 股转让的法律规制，在我国法律所允许的诸多收购方式中，提出最适合银行业的 方式。最终。本文认为，通过现金购买股权的收购方式是目前法律所允许的最佳 方式，并建议在适当时机法律应当允许换股的收购方式。 第三章，分析了我国银行业外资收购的法律体系。从西方国家对银行收购的 法律体系的分析以及我国银行收购法律的历史沿革，指出构建我国银行业外资收 购法律体系，至少应当包括以下几个方面：对于收购主体的规范法、对于收购程 序的规范法、反垄断规范法、对于收购的监管以及银行监管的规范法、对于银行 业准入机制规范法，对于银行业的退出机制规范法等。而目前我国对于反垄断规 范法及银行退出机制的法律规范方面凡乎是空白。 第四章，从我国银行业外资收购的法律程序出发，借鉴美国商业银行收购的 法律程序，将其划分为准备阶段、执行阶段和整合阶段，并细分为九个法律步骤。 以此为基础，笔者进一步分析了在收购的每个阶段存在的法律风险并提出相应的 应对措施建议。 第五章，从监管的角度，笔者分别从对于上市银行的证券监管和对于银行的 监管两方面论述我国银行业外资收购对金融监管带来的挑战以及面临的问题。在 文中，笔者建议应当完善信息披露体系，设立存款保险制度，加强各金融监管机 构之间的联系。 第六章，通过一则外资收购上市银行的案例，引出包括收购意向协议、征集 投票权、信息披露等方面的法律问题，并从法律层面对在实际收购操作中的问题 做专题的分析。 本文在结构上力求既从宏观角度看整个法律体系的构建，又从微观角度对具 体收购行为展开法律适用的论述，既有对法律问题本身的论述，又辅之以案例的 分析。从我国银行, l k ；, t - 资收购的兴起，到建立相应完整的、有效的法律体系，还 需要经过不断的探索和改革。 关键词：外资收购银行法监管国有股 我国银行业外资收购法律f * q 题研究 a b s t r a c t b a n kp l a y st h ei m p o r t a n tr o l ei nm o d e r ns o c i e t y w i 也t h er e f o m lo ff i n a n c e s y s t e ma n d t h eo p e n i n ga b r o a d ，m o r ea n dm o r ef o r e i g ni n v e s t o rw a n t t ot a k ep a r ti n t h ed e v e l o p m e n to fc h i n a a c c o r d i n g l y , b a n ka c q u i s i t i o ni sp o p u l a r a r t i c l e0 n ei s c o n c e r n i n g t h ee x t e n s i o no ft h e o b j e c t f o r e i g n f i n a n c i a l i n s t i t u t i o n sa r et h ep u r c h a s e rm o s t l ya n dc h i n e s ej o i n t - s t o c kc o m m e r e i a tb a n k sa r e t h eo b j e c t i na r t i e l et w o t h el e g a lm e t h o do ft h eb a n ka c q u i s i t i o ni sb e e nd i s c u s s e d o nt h eb a s i so ft h eg e n e r a la c q u i s i t i o nm e t h o d ，c o n s i d e r i n gt h ef a c t o ro ff o r e i g n i n v e s t m e n t b a n ko p e r a t i o n s t a t e - o w l ! e ra s s e ta n ds oo n ，t h em o s tp o p u l a rl e g a l m e t h o dp r o v i d e db yi a wi s c a s h f o r - s t o c k i nt h i sd i s s e r t a t i o n s t o c k f o r s t o c k m e t h o di sr e c o m m e n d e d a r t i c l e ei s c o n c e r n i n g t h e l e g a ls y s t e mo fb a n k a c q u i s i t i o nb yf o r e i g ni n v e s t m e n t b o d yl a w , p r o c e e d i n gl a w , s u p e r v i s i o nl a w , a n t i t r u s tl a w , a d m i t t a n c el a wa n dq u i tl a wc o m p o s e st h i s l e g a ls y s t e m i nt h e a d d i t i o n s o m ee s s e n t i a ll a w sa n dr e g u l a t i o n sa r ea l s oc o n c e r n e d a r t i c l ef o u ri s c o n c e r n i n g t h el e g a lp r o c e e d i n g t h el e g a lp r o c e e d i n gc a nb ed i v i d e di n t ot h r e es t a g e s a sp r e p a r i n g ，e x e c u t i v ea n dc o o r d i n a t i o ns t a g e d u r i n gt h e s es t a g e s ，l e g a lr i s km a y a p p e a ra n dt h ed i s s e r t a t i o nd i s c u s s e sh o w t op r e v e n tt h e m a r t i c l ef i v ei sc o n c e r n i n g t h ec h a l l e n g eo ft h eb a n ka c q u i s i t i o nb yf o r e i g ni n v e s t m e n tt ot h ec h i n e s ef i n a n c i a l s u p e r v i s i o ns y s t e m b a n k i n g 。s e c u r i t ya n di n s u r a n c es u p e r v i s ei n s t i t u t i o n s s h o u l d e n h a n c et h ec o o p e r a t i o n 0 nt h eo t h e rh a n d i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r es y s t e ms h o u l db e i m p r o v e d a r t i c l es i xi s t h ec a s ea n a l y s i s ，c o n c e r n i n gc o n t r a c tl a w , s h a r e h o l da n d a f f i l i a t e db u s i n e s s k e y w o r d s ： f o r e i g ni n v e s t m e n t ，a c q u i s i t i o n ，b a n k i n gl a w s u p e r v isi o n ，s t a t e o w n e ds t o c k 2 我国银行业外资收购法律问题研究 前言 2 0 0 3 年4 月2 8 日，十届全国人大常委会第二次会议通过决议，成立中国银 行业监督管理委员会( 以下简称银监会) ，授权其履行原由中国人民银行履行的 监督管理职能。银监会在成立这- - n 起，就担负起推动中国银行业改革的重任。 银监会主席刘明康在2 0 0 3 年1 0 月期间谈到银行业改革时指出：希望在中国银行 业的改革中借助境外投资者的合作，并表示政府计划将允许境外投资者持有中国 银行股权的最高比例由目前的i 5 调高至2 5 。这意味着，在对资产总额占我 国金融业总资产约四分之三的包括四大国有银行、股份制商业银行和成千上万农 村信用社在内的银行业进行改革和重组过程中，中国政府积极鼓励境外投资者投 资中国银行业。随后，银监会以中国银行业监督管理委员会令( 2 0 0 3 年第6 号) 的形式，发布了境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法，于2 0 0 3 年 1 2 月3 1 日起实施。此管理办法为我国银行业外资股权收购提供了最直接的法律 依据。 在此之前，外资对中国银行业收购的序幕早已拉开。在境外金融机构投资 入股中资金融机构管理办法颁布之前，经国务院同意，我国已有5 家股份制商 业银行和城市商业银行获准吸收境外投资者入股，其中单个外资机构入股中资银 行的最高比例为1 5 。外资早已看好中国的金融市场。中国加入世贸组织后。 承诺金融业对外资逐步开放。在此过程中，较之外资金融机构申请在国内设立分 支机构，收购国内现有银行能够给外资带来的商业利益至少在于：第一，可以绕 过国家入世承诺中的客户限制和地域限制：第二，绕过外资设立分支机构监管严 洛的限制：第三，绕过国家规定的巨额运营资金的要求；第四，可以发挥金融资 本以小搏大的杠杆作用。因此，外资通过收购国内银行进入中国金融市场无疑是 一条成本低、可以绕开诸多壁垒的捷径。 由此可见，一方是国内银行业需要借助外资改革和重组，一方是外资需要借 助国内银行进入金融市场。这必将带来我国银行业外资收购的高潮。 本文也正是在这样一种背景中从法律的角度展开研究。 研究外资对银行的收购行为，首先是要研究一般的收购行为的特征，并将其 放入一国的法律体系中，从现实的行为到法律的规定再回到现实的行为。在完成 一般收购行为及其法律规制的研究后，再加入外资及银行这两个特殊的要素，讨 论其特殊性在收购行为中的反映以及法律的特别规范。这是本文进行研究的基本 方法。 1 援引新华社消息：外资持股可上至2 5 ，载于新闻晨报c 2 版，2 0 0 3 年1 0 月1 7 日。 5 叁璺堡堡些盐查些塑兰堡塑塑至垄一一 第一章研究范围的界定 第一节兼并、收购、并购的界定 一、兼并、收购与并购的界定 大不列颠百科全书对兼并( m e r g e r ) 解释为：指两家或更多的独立的企 业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多公司。也 就是说，兼并是“合二为一”的过程。 收购( a c q u i s i t i o n ) 是指“一个公司通过收买股票、股份或资产等方式， 取得另一个公司的控制权或管理权，另一公司仍然存续而不必消失。”2 并购( m a ) 是兼并和收购的总称。可用图一关系表示。 并购 图一：并购、兼并、收购关系 二、兼并与收购的异同 兼并与收购相同之处在于：两者都是公司间资源的重新配置：两者都是通过 公司控制权或管理权的转移而实现公司对外扩张和对市场占有。 兼并与收购不同之处在于：第一，兼并是两个公司之间协议的结果。第二， 兼并是平等协商、自愿合作的结果，而收购可能出现收购公司的敌意和强迫，被 收购公司的反收购行动。第三，兼并是特定双方当事人通过合同方式进行交易， 收购可以通过协议也可以在证券市场上进行要约收购。第四，兼并中，被兼并公 司法律主体资格将消失，而收购中则以控制被收购公司为主，其主体资格一般保 留。 本文所要论述的，是银行业中外资的收购而非兼并。 第二节我国银行业的界定 每个国家都有其自己的银行体系。不仅从横向比较，各国及地区之间的银行 体系会有所不同，而且在一个国家内，不同的历史阶段，银行体系也会有所不同。 因此在本文开篇中对我国银行业范围做一界定，将对整篇的论述有非常重要的意 义。 2 参见姜廷松、周湘伟、黄余强、陈锡康著：中国证券法与证券法律实务，华夏出版社 2 0 0 2 年版，第1 0 6 页。 垒璺堡堡些竺查坚塑兰堡塑墨竺壅 - _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ 一一。一 通说我国银行业由国有独资商业银行、其他商业银行、城市信用社、农 村信用社组成。3 。有台湾学者对我国银行业作了较系统的界定4 ，如图二： 中国银行业 ( 金融机构 中国人民银 ( 金融业务 i 督管理委员会一 i 管) ： j i 管) 3 家政策性银行( 1 ) 4 家国有独资商业银行( 2 ) 1 4 家股份制商业银行( 3 ) 1 0 8 家城市商业银行( 4 ) 1 0 4 9 家城市信用合作社 5 1 0 0 0 家农村信用合作社 1 8 5 家外国银行分行、2 0 2 家外国银行代 表人办事处( 5 ) 注：( 1 ) 中国国家开发银行、中国农业发展银行、中国进出口银行 ( 2 ) 中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行 ( 3 ) 全国性商业银行：交通银行、中信实业银行、中国光大银行、华夏 银行、中国民生银行、中国投资银行 区域性商业银行：广东发展银行、深圳发展银行、上海浦东发展 银行、深圳招商银行、福建兴业银行、烟台住 房储蓄银行、蚌埠住房储蓄银行、海南发展银 行 ( 4 ) 城市商业银行为区域性股份制商业银行 ( 5 ) 包括独资合资外国银行及其分行 图二：我国银行业 在此体系中，外资收购的主要对象是股份制商业银行和城市商业银行。就目 前所发生的实际收购案例中，目标银行包括上海浦东发展银行、南京城市银行、 北京市商业银行、上海银行、民生银行、光大银行、华夏银行等，皆为此种类型。 4 家国有独资商业银行目前正在进行股份制改制，其目的在于“引进国内外的战 略投资者，形成产权明晰的、国有资产控股的、多元投资的股份制银行，并最终 完成在境内外上市之路。”5 同时，国务院以及银监会在推动信用社改革过程中， 也体现了向股份制商业银行发展的方向。由此可以看出，除政策性银行外，我国 银行体系体现出向股份制商业银行模式发展的趋势。而要实现外资对银行的收 购，通过收购进行战略合作和发展，股份制商业银行的模式无疑是最适合的。因 此，从外资收购角度而言，讨论我国银行业，则主要以收购股份制商业银行为研 究对象。 3 参见金晓斌著：银行并购论，上海财经大学出版杜1 9 9 9 年第一版。第1 4 5 页。 4 参见王鹤松著：中国大陆银行体系的改革与金融开放，载于台湾银行经济金融月刊 2 0 0 3 年第八期。 5 参见王鹰著： 中行建行实行股份制试点国有银行改革无退路，载于文汇报 2 0 0 4 年1 月9 日。 我国银行业外资收购法律问题研究 _ _ _ - _ _ _ - 一 第三节对于外资的界定 由于外资准入政策的限制和特殊的法律待遇，必然首先要对投资者进行判断 其是否为外资。然而，外商在收购行为中可能通过转投资、间接收购等行为规避 国家关于外资准入的限制，因此，在法律上明确判断的标准变得复杂而重要。 判断是否是外资，国际上主要存在三种标准：注册地标准、主营业地标准和 资本控制标准。在我国，中华人民共和国外资企业法、中华人民共和国中外 合作经营企业法以及中华人民共和国合资经营企业法均规定，中外合资企 业、中外合作企业和外商独资企业在中国注册，符合中国法律关于法人条件的规 定的，依法取得中国法人资格。由此可以看出，我国仍然采用的是注册地标准。 6 外资为了规避准入的限制，往往先成立一个中国法人，再通过其进行收购行为。 如果依照资本来源地标准来判断外资，则可以更真实的反映收购主体的情况。在 外经贸部制订相关规定中认为，外商投资企业及外商投资性公司再投资设立的企 业仍然属于外商投资企业，这实际上就是采用资本控制标准。在我国与瑞士签订 的投资保护协议中也采用了这个标准。 其次，将外资摆八对我国银行业收购行为中，我们必须讨论法律所允许的外 资范围，也就是说哪些外资可以对我国银行业进行收购。银监会在2 0 0 3 年1 2 月颁布了境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法，对境外金融机构向 己依法设立的中资商业银行投资入股做了规范。其所称的境外金融机构包括国际 金融机构和外国金融机构，国际金融机构是指世界银行及其附属机构、其他政府 间开发性金融机构及中国银行业监督管理委员会认可的其他国际金融机构；外国 金融机构是指在外国注册成立的金融控股公司、商业银行、证券公司、保险公司、 基金及中国银行业监督管理委员会认可的其他外国金融机构。因此，从此法律文 件中，我们可以看出，境外金融机构可以对我国银行业进行收购。那么，是否只 有金融机构才能进行收购呢? 无论从国外银行并购浪潮还是国内已经发生的收 购案例来看，都是以银行间的收购为主流，也有风险投资基金意欲收购国内银行 的案例，如美国新桥投资公司意欲收购深发展这些也都属于金融机构的范畴。 当然也会出现同时展开保险、银行及证券业务的金融控股集团的收购。这是对我 国金融分业监管的挑战。 可以说，对我国银行业进行收购的外资主要为境外金融机构。这主要原因在 于，银行的运作相当专业和复杂，而对社会的影响力又非常深。收购行为必然影 响到该银行的运作，如果收购方不具有任何金融背景，很难实现收购后的正常运 作。但是，也不能排除非金融机构依其自身的需要，对银行的收购。这种自身的 需要可能来自于大型集团公司对内部财务管理的需要或是对金融业市场进军的 战略。尤其是在小型的信用社股份制改革后，这种可能性也会出现。同时，境 外金融机构投资入股中资金融机构管理办法第十八条也规定：“合格境外机构 投资者购买上市中资金融机构流通股不适用本办法。”这也说明，法律并没有限 制在流通市场中的收购行为。根据商业银行法第二十八条规定：“任何单位 和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管 理机构批准。”这也从另一个方面说明，任何单位和个人可以通过购买商业银行 6 参见黄紫红著：外资并购及其法律规制，载于华东政法学院学报，2 0 0 3 年第4 期。 8 我国银行业外资收购法律问题研究 股份的方式进行收购，但是必须经过银监会批准。因此，法律并不排除外国非金 融机构甚至是个人对我国银行业的收购行为。 从论文题目看，外资是所要讨论的法律关系的主体，银行是该法律关系的客 体，收购是内容。可以用以下图表示： 图三：外资收购银行关系图 在上图中，因为外资收购的行业领域并不局限于银行业，收购包括收购上市 公司及收购非上市公司的区别。本文要讨论的范围为关系图中的阴影部分，即外 资通过上市或非上市公司收购方式对银行进行收购。 9 我国银行业外资收购岳律问题研究 第二章我国银行业外资收购的法律方式 第一节收购的一般法律方式 一、从收购当事人及其法律关系角度分析 在上述释题中已经对收购进行了定义，可以看出，收购是通过“收买股票、 股份或资产等方式”实现的。因此，根据实现方式，可以将收购分为通过收买股 票、股份实现的收购和通过收买资产实现的收购两种类型。在这两种类型中，涉 及到的收购当事人是不同的。在第一种类型，即通过收买股票、股份实现的收购 中，涉及三方当事人，被称为收购人、出让人及目标公司。收购人是意欲通过购 买出让人的股份而获得该公司控制权的一方。出让人是该公司的股东，将其所拥 有的股份转让给收购人的一方。目标公司是涉及该转让股份行为的公司。在第二 种类型，即通过收买资产实现的收购中，只涉及收购人及目标公司两方主体。因 为在这一过程中，是收购人直接与目标公司进行协议。通过出资购买目标公司设 备、厂房等资产而实现收购。其中，法律关系的主体包括收购人和目标公司，客 体为目标公司的资产，内容是目标公司出让其对资产的所有权给收购人，收购人 支付相应的对价，获得目标公司资产从而成为目标公司的股东的行为。 本文主要讨论第一种类型的收购方式，即通过收买股票、股份实现的收购。 这种方式最为常用。在美国，曾经在1 9 1 4 年克莱顿法案( c l a y t o na c t ) 颁 布后盛行过一段时间，这是因为克莱顿法案有关条款只规定了禁止大公司大 量购买竞争者股票，如果这种购买会大大削弱竞争或导致论断的话。一些公司为 了绕开反垄断的阻碍，就采用资产收购的方式。但是，至1 9 5 0 年美国政府为堵 住这一漏洞，对克莱顿法案加以修订，明确资产收购也为限制范围之后，资 产收购方式运用得微乎其微。7 在中国，资产收购也是计划经济向市场经济过渡 的产物。随着市场经济的完善，其也将逐渐完成历史使命。 在通过收买股票、股份进行的收购中，主体包括收购人和出让人。客体是目 标公司的股份。内容为：出让人出让其在目标公司的股份，收购人支付对价，从 而从出让人手中获得目标公司的股份的过程。 二、从目标公司类型角度分析 要了解目标公司包括那几种类型，首先要明确目标公司的类型。根据中华 人民共和国公司法第二条规定，在中国注册成立的公司仅包括有限责任公司和 股份有限公司。有限责任公司是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以 其全部资产对公司的债务承担责任而设立的公司。股份有限公司是指其全部资本 分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公 司的债务承担责任而设立的公司。股份有限公司按其股份是否可以在证券市场上 流通，又可分为上市公司和非上市公司。我们在这里所讨论的“目标公司”，在 中国，只能包括有限责任公司和股份有限公司。其他的企业形式，诸如合伙企业， 7 参见胡国成著： 论当前美国企业兼并潮，载于美国研究，1 9 9 8 年第l 期。 1 0 我国银行业外资收购法律问题研究 个人独资企业等是否可以被收购呢? 事实上，合伙企业也可能存在第三方购买合 伙人份额的情况。但是，由于含伙企业的性质是“共同经营，共担责任”的一种 “人合”形式，因此，很难说可以通过购买份额或资产实现对该企业的控制，这 算不上是“收购”。个人独资企业则更不会存在“收购”的可能。因此，在我国 法律所认可的公司形式中，收购仅存在于有限责任公司和股份有限公司中。 从公司法角度而言，目标公司可以分为有限责任公司和股份有限公司。而实 际上，从收购角度而言，无论是在学术界还是在实际操作中，往往把目标公司分 为上市公司和非上市公司。上市公司只能是股份有限公司，非上市公司是否包括 有限责任公司? 笔者认为，从收购的法律定义中，非上市公司包括有限责任公司， 虽然从公司法定义中非上市公司仅指股份有限公司。这样分类的依据主要是按照 收购方式。上市公司收购方式包括协议收购和要约收购。而非上市股份有限公司 和有限责任公司收购只能通过协议方式进行。因此，可以把非上市股份有限公司 和有限责任公司归为一类。 要约收购是指“收购人通过向目标公司的股东发出购买其所持该公司股份的 意思表示，并依法公告收购耍约中所规定的收购方式、收购条件、收购价格、收 购期限以及其他规定事项的行为。”8 协议收购是指“收购人通过与目标公司的股 东协商，并在征得目标公司管理层同惹的基础上，达成协议，并按协议所规定的 收购条件、收购价格、收购期限以及其他规定的事项的方式进行收购。”9 我国目前收购方式主要还是协议收购。其原因主要有两个。其中，国有股暂 不流通是主要原因。根据1 9 9 2 年国家国有资产管理局和国家体改委颁发的股 份制试点企业国有资产管理暂行规定，国有股是国家股和国有法人股的统称， 前者是有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形成的股份，体现的是国 家( 通过授权的部门或机构) 与股份公司直接的产权关系；后者是具有法人资格 的国有企业事业单位以其法人资产向股份公司出资形成的股份，表明国家与股份 公司之间具有间接的产权关系。在我国，上市公司大多是从国有大中型企业改制 过来的，国有企业的净资产折合成国家股，然后再公开增发新股，卖给社会公众， 法人认购的成为法人股，个人认购的成为社会个人股。因此以持股者划分，有国 有股和个人股，由于历史的原因以及从市场承受力考虑，国家股和法人股暂不能 流通，只有个人股才能在二级市场上流通。上市公司国家股和法人股约占发行总 股票的7 0 ，个人股只占3 0 左右。随着国有股需要流通的强力涌动和资本市场 对不同行业不同企业资源配置的无形调节，这部分股票可以流通。而要实现流通， 只有通过协议方式转让。另一个原因在于协议收购成本低于要约收购成本。在二 级市场上收购个上市公司不能不考虑收购成本，即购买对方公司股票的成交总 额。在中国股市上，要约收购成本往往是很高的。因此，上市公司收购中收购人 对要约收购总是“敬而远之”，而对协议收购却是“晴有独钟”，所以长久以来， 协议收购是证券市场上资产重组的主要方式。这与发达资本主义国家不同，他们 不存在国有股法人股占绝大多数的情况，股份的流通性非常强，因此，要约收购 反而是主要方式。 8 参见吴晓求主编：公司并购原理，中国人民大学出版社。2 0 0 2 年4 月出版，第4 1 页。 9 参见吴晓求主编：公司并购原理，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年4 月出版，第4 4 页。 垒里璺堑些盐查些堕鲞堡坚整丝垄 第二节外资收购的法律方式 一、我国对外资收购的法律限制 我国对外资的收购，较之一般国内主体，存在较多限制。这种限制主要体现 在行业领域、持股比例、收购方式等方面。但是这些限制随着中国加入世贸组织 得到了逐步的放开。 外资收购可分为直接收购和间接收购两种方式。直接收购是指外资以其境外 主体的身份收购中国公司股份或资产，实现对中国公司的控制权。由于直接收购 是外资以境外主体身份实旖的，因此按照一般收购法律方式受到定的限制。 这种限制首先体现在产业准入方面。根据我国指导外商投资方向暂行规定 和外商投资产业指导目录规定，可以将产业分为三类。第一类是鼓励和允许 外资进行收购的领域，对此我国实行较为宽松的监管。第二类是限制外资进行收 购的领域，对此，我国实现严格的审批和监管。第三类是禁止外资进行收购的领 域。第三类领域随着中国加入世贸组织范围逐渐在缩小。外资在进行直接收购之 前，必须先参考外商投资产业指导目录，确定收购的产业。银行属于金融业。 金融业在目录中属于限制外商进入的行业。 这种限制其次体现在外资收购目标公司的类型上。目标公司类型分上市公司 和非上市公司。在合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法实行以前， 上市公司a 股是禁止转让给外资的，外资只能通过收购上市公司b 股和h 股实现 目标公司的收购。由于通常情况下，b 股或h 股占一个公司股权的权重非常小， 因此想通过此种途径实现收购控股目的可能性不大，但也有案例，比如1 9 9 9 年 皮尔金顿收购耀皮玻璃案即属此例。目前，外资要通过q f i i 直接通过购买流通 a 股实现对公司的收购，其选择的上市公司必须是国有股法人股所占比重非常小 的公司。 二、外资收购法律方式的分类 因此，考虑上述限制因素，外资直接收购法律方式按非上市公司和上市公司 可做以下的分类。在收购非上市公司中包括重组控股式收购和增资控股式收购。 “重组控股式收购是通过参与原中国公司的重组，收购5 0 以上的股权，达到控 制经营管理的目的。增资控股式收购是外资通过对原公司注入新的资金，获得 定持股比例，降低中方持股比例，以达到控制经营管理的目的。在收购上市公司 中，可通过协议收购上市公司非流通股、收购上市公司流通股、上市公司向外资 定向增发b 股以及换股等方式实现收购。 间接收购主要是指外资借助境内主体身份收购中国公司股份或资产，实现对 中国公司的控制权。间接收购是外资先在中国境内成立一外商投资企业，使该企 业具有中国法人资格，再以该企业的名义，实现对中国公司的收购。这种收购行 为，从形式看，已经不属于外资收购的范围，除了受到外商投资企业境内投资 1 0 参见刘波著：关于外商购并中国企业的法律问题探讨，载于武汉大学学报2 0 0 1 年 第2 期。 1 2 我国银行业外资收购法律问题研究 的暂行规定对于再投资额不能超过其净资产百分之五十的限制- 不再受到对于 外资收购的限制。因此，成为外资绕开国内法律限制性规定进行收购的一种方式。 另外还有一种间接收购方式是通过收购中国公司中的外资控股股东，以控制 该外资控股股东的方式来实现对该中国公司的控制。这种收购行为往往发生在境 外，很难受到中国法律的调整。中国相关政府部门也很难对此进行审批和监管。 第三节我国银行业外资收购法律方式 一，国外般银行收购的法律方式 从西方国家银行收购历史来看，银行收购主要方式有：现金购买赘产 ( c a s h - f o r a s s e t s ) 、现金购买股票( c a s h - f o r s t o c k ) 、股票购买资产 ( s t o c k - f o r a s s e t s ) 、股票交换股票( s t o c k f o r s t o c k ) 、混和证券式收购。“ 现金购买资产和现金购买股票是国际上商业银行收购最初采取的方式。其是 一种单纯的收购行为，它是由收购人支付一定数量的现金，从而取得目标银行的 控制权。现金购买资产和现金购买股票的共同特点是一旦目标银行的股东得到了 现金支付，就失去了作为股东所享有的决策权。 以股票购买资产和用股票交换股票是收购人不以现金为媒介，而是以其自身 的股份为媒介对目标银行进行的收购方式。在这两种方式中，目标银行的股东并 不会因此而失去他们的所有权，只是这种所有权由目标银行转移到了收购人之 中，成为收购人的新股东。通过这两种方式收购成功的案例非常多。典型的有： 美国花旗公司换取花旗银行全部股权，瑞士联合银行换取阿尔高信贷银行5 8 股本，英国国民西敏士银行换取西班牙马奇银行4 9 股权。 混和证券式收购是指收购银行对目标银行提出收购要约时，其出价不仅有现 金、股票，还有认股权证( w a r r a n t ) 、可转换债券( c o n v e r t i b l eb o n d s ) 等多 种形式的混合。使用混和证券式收购最终目的是使收购人能够避免支付更多现金 的同时，保障其自身的股权不被控制。 二、我国银行业外资收购可行的法律方式 我国银行业外资收购的法律方式，并没有在一部法律规范中明确的作出规 定，而是结合银行一般收购法律方式、外资收购法律方式、外资收购国有股法律 方式等诸多因素，再加上考虑对银行业的法律监管后，综合这些诸多法律规范而 提出的既合法，又可行的方式。 银行业作为金融产业，其对外资的准入向来受到限制，目前处于逐步放开的 过程。境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法对于外资投资入股所占 比例的不同，实行不同的兼管。对于多个境外金融机构对非上市中资金融机构投 资入股比例合计达到或超过2 5 的，对该非上市金融机构按照外资金融机构实 施监督管理。而对于多个境外金融机构对上市中资金融机构投资入股比例合计达 1 i 参见金晓斌著银行并购论，上海财经大学出版社，第7 7 页。 我国银行业外资收购法律问题研究 到或超过2 5 的，对该上市金融机构仍按照中资金融机构实施监督管理。”可见， 外资收购中国的银行，如果是多个收购人，且该目标银行为非上市银行，则其在 总入股比例超过2 5 时，会按照外资金融机构实施监管，相应的就会牵涉到对 于外资金融机构准入的限制。而在实际的案例中，也存在多个外资收购人对同一 非上市银行入股的情况，例如西安商业银行，其由加拿大丰业银行入股1 2 4 ， 同时由国际金融公司入股1 2 5 ，两者相加共占该银行总股本的2 4 9 ，明显 是为了不上2 5 的界限而改变该银行中资的性质。 其次，中国各银行绝大多数资产仍为国有资产，即使是上市银行，股份制商 业银行，其中国有股、法人股也占了控股地位。可以说，目前中国银行业的收购， 主要是对国有资产、股权的收购。因此，在外资进行对中国银行的收购过程中， 必须考虑我国对国有股和法人股转让的一系列规定和审批程序。在由国家经贸 委、财政部、工商总局、外汇管理局联合制订的，于2 0 0 3 年1 月1 日起实行的 利用外资改组国有企业暂行规定是最新的涉及外资参与国有企业改革的法律 性文件。根据该规定，“改组”是指将国有企业“改制或设立为公司制外商投资 企业”。外商投资企业是指外资在企业中占有2 5 以上的股份。收购也是改组的 实现方式之一。”同时，可以将外资收购国有企业的法律方式概括为：产权转让、 股权转让、承债式收购、资产出售以及增资扩股。“但是根据该规定第二条，将 金融企业和上市公司排除在适用范围之外。1 9 9 5 年7 月，北旅股份将占总股份 2 5 的4 0 0 2 万股国有股、法人股转让给五十铃和伊藤忠商株式会社。其中五十 铃占1 5 ，伊藤忠占1 0 ，由于伊藤忠是五十铃的代理商，因此两者合计股权实 际上己成为北旅的第一大股东，从而首开上市公司国有股、法人股外资收购先河。 。然而好景不长，出于对国有资产流失的担心，1 9 9 5 年9 月，国务院办公厅转发 了国务院证券委员会关于暂停上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通 知( 4 8 号文) ，规定在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前， 任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股。这是我国首次正式对 外资收购的有关问题作出专门规定，外资收购因此进入长达6 年的低潮期。尽管 1 9 9 9 年的证券法专章规定了上市公司收购内容，1 9 9 9 年8 月外经贸委颁布 的外商收购国有企业的暂行规定也明确规定外商可以参与购并国有企业，但 是4 8 号文的限制并束解除。真到2 0 0 2 年证监会、财政部和当时的国家经贸委联 合发布关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知，才正式允 许外资通过公开竞价方式对上市公司国有股的收购行为。” 再次，与国外银行收购惯例最为不同的是“境外金融机构投资入股中资金融 机构应当用货币出资。这也就从根本上否决了股票购买资产、股票交换股票以 及混合证券式收购的方式，使我国银行业收购方式呈现出较单一的模式。同时， 境外金融机构应当在收到中国银行业监督管理委员会的批准决定后6 0 个工作日 内将资金足额划入中资金融机构账户，并经中国银行业监督管理委员会认可的会 1 2 参见我国境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法第九条的规定。 l 3 参见我国利用外资改组国有企业暂行规定第二条规定。 1 4 参见我国利用外资改组国有企业暂行规定第三条规定。 1 5 谷立志、杨爱新：聚焦中国上市公司第一外资并购案始末， h t t p ：f i n a n c e s i n a c o r n c n t 2 0 0 2 1 0 1 7 1 2 4 7 2 6 7 7 4 0 h u n l ，2 0 0 3 年9 月6 日检索。 1 6 参见我国关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知第三条规定。 1 7 参见我国境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法第六条规定。 1 4 我国银行业外资收购法律问题研究 计师事务所验证。”因此，外资以现金支付的方式收购中国的银行中，其资金还 必须一次付清，而不存在分期付清的可能。 最后，究竟是购买股权还是购买资产，我们从现有的案例以及相关的法规中 可以看出，主要还是以购买股权的方式实现收购。就拿境外金融机构投资入股 中资金融机构管理办法这一对外资收购国内银行最直接的规定也可看出其主要 规范了以购买股份方式实现的收购行为。当然，就目前我国现有的法律规范，没 有明文禁止外资通过购买资产的方式实现银行的收购，但是实际操作中还不存在 相应的案例。因此，综合以上这些因素，可以得出，外资对我国银行业的收购， 主要通过现金购买股权的收购方式实现。 总而言之，银行业作为整个收购领域的一个产业，因为涉及收购的资本巨大、 国有成分较重、影响面广，因此一般的诸多种收购方式，并不都适用于银行的收 购。同时，由于我国对于外资的收购存在与内资收购不同的要求，这也直接体现 在收购的法律方式之中。 从近期国家动用4 5 0 亿美元外汇储备来冲销中行和建行的不良资产这一对 四大国有商业银行注资行为来看，其启动的是我国银行业改革的一个重大举措。 之后将进行的是国有商业银行的上市工作。同时，要积极引进国外投资者参与银 行业的改革。从这两大趋势的结合来看，我国银行业外资收购法律方式的发展模 式，必将以上市公司收购方式为主。 同时，纵观国际银行收购的大环境，换股收购是主要采取的收购方式。这将 对我国银行业收购只允许通过现金购买股票的方式将是一种挑战。随着我国银行 业监管的完善以及收购评估制度的发展，在条件成熟时法律应当允许更多的收 购方式的采用。 1 8 参见我国境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法第十三条规定。 塞里! 垦堡些盐查些堕查堡竖壑堡塞一 第三章银行业外资收购法律体系 第一节国外银行收购的法律体系 西方国家银行收购较之中国已经具有相当长的历史。如英国早在1 8 6 2 年就 掀起过银行收购的浪潮。从总体而言，西方国家对银行收购的法律规制已经形 成较成熟的体系，但各个国家又具有其法律体系的特点。 一、美国银行收购法律体系 美国银行收购法律体系以反垄断为其核心，主要由1 9 6 0 年银行兼并法案、 1 9 6 3 年美国对费城国民银行的诉讼中高级法院的判决和1 9 6 6 年银行兼并法案 组成，并且随着收购的扩张而不断发展和完善。” 从总体而言，这些法律主要包含的内容在很大程度上是限制垄断，保护自由 竞争的规定。这些内容包括：依据1 9 3 3 年证券法规定的收购程序：禁止规 模较大的银行在同一城市进行同级收购；阻止通过收购行为的“经济集中化浪 潮”：在诉讼程序中确立了司法部在法庭上可以对削弱竞争的银行收购的合法性 提出异议的独立地位：根据市场进入的障碍程度确定收购的许可等。与此同时， 美国还不时根据克莱顿法案第七章中的克莱顿标准制订收购准则，以确定银 行收购对市场竞争度的影响。 但是，这种禁止性规定也有例外，就是在银行濒临破产的情况下，鼓励收购 而起到“破产公司防御”的作用，以及在对银行收购时可能产生的反竞争影响、 财务状况、经营能力以及对公众的便利和需要的满足进行综合评估后，允许“收 益”明显超过“损失”的较大规模收购。 除此之外，美国的银行兼并法还明确了各类银行收购的审批、监管机构。国 民银行由货币监理官批准，各州成员银行由联邦储备委员会批准，各州非成员银 行由联邦储蓄保险公司审批。所有银行收购都应当接受联邦监管机构和司法部的 反托拉斯署的监管，并向其作出咨询和报告。 二、英国银行收购法律体系 英国自从1 8 6 2 年银行公司法颁布以后，就掀起了银行收购的浪潮。与 美国银行收购法律框架有所不同，在英国，较之反对垄断，其更关注在收购过程 中的公平原则。其在银行收购中的法律规定主要体现在公平交易法、防止欺 诈( 投资) 法、公司法、竞争法、禁止从事垄断和限制性活动法中。 英匡【对于银行收购法律规定中体现公平原则的包括：目标银行股东必须得到 收购方的同等待遇；目标银行股东必须能得到作出正常决定所需要的足够的资料 和意见，并且有充分的时间作保证：银行控制权的行使必须遵循诚信原则：无论 是收购人董事还是目标银行董事，在为股东提供咨询时，必须在董事会的职责范 1 9 参见金晓斌著：银行并购论，上海财经大学出版社，第1 3 5 页。 2 0 转引自金晓斌著：银行并购论，上海财经大学出版杜，第1 3 3 页。 我国银行业外资收购法律问题研究 围之内，丽不应该追求本身利益或由其私人及家族关系带来的利益a 同时，英国还对收购程序作出了规定，简要地讲，其程序包括：收购人在经 过其审慎考虑后，提出收购要约：之后收购人向垄断及兼并委员会提出咨询，并 接受其审查；收购行为得到财政部和中央银行的批准；收购方案及向债权人和股 东披露实质性利益的通知得到法院许可：编制收购评估书面文件，呈送公平交易 部总裁，各政府部门代表组成的兼并小组进行审议，并将审议结果呈送国务大臣 和财政部长，再予以公告。 第二节我国银行收购立法的历史沿革 要研究我国银行收购立法的历史沿革，必须将其纳入整个收购立法的历史沿 革。因此，本小节一开始主要论述我国收购立法的历史沿革，将其分为三个阶段： 第一阶段为1 9 9