非法证据排除文献综述 二稿.doc

南京林业大学学年论文题 目： 非法证据排除规则文献综述 学 院： 经济管理学院 专 业： 法学专业 学 号： 080508110 学生姓名： 吕海霞 指导教师： 汪海燕 2011年 6月 11 日非法证据排除规则文献综述1 引言在现代刑事诉讼活动中，法院审理案件并作出裁决必须建立在诉讼证据的基础之上，证据真实、合法是正确认定案件事实的前提，是实现刑事司法公正的基本条件。然而，在我国司法实践中，刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止，有的甚至造成了严重后果。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定和关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定，将对我国的刑事司法产生积极和深远的影响，为建立和完善我国统一的刑事证据规则奠定基础。2 非法证据概念界定什么是非法证据?我国法学界尚无统一、明确的规定。目前在理论界对非法证据的内涵主要有广义说和狭义说两种认识。广义说认为非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料。具体包括四种情形：证据内容不合法；证据表现形式不合法；收集或提供证据的人员不合法；收集或提供证据的程序、方法、手段不合法1。狭义说认为非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或其他不正当方法获得的证据2。主要包括三种情形：一是用非法手段获取的实物证据，二是用非法方法获取的言词证据；三是以非法方法获取的言词证据、实物证据为线索而取得的其他证据，即所谓的“毒树之果”3。这里狭义说所指的非法证据仅仅是广义说中非法证据所指的第四钟情况，即证据的来源不合法。3 非法证据证明能力刑事诉讼证据与其他证据一样有其自身固有的证据能力和证明力，而对于非法证据，是否具有证明能力，对非法证据的证据能力问题，究竟是“取”还是“舍”?如果“取”，是全部“取”还是部分“取”?近年来，学界争论相当激烈，各种观点可谓众说纷纭，莫衷一是，诉讼法学界有不少学者对在我国应如何看待非法证据的证据能力问题纷纷提出了自己的构想，主要有以五种理论：1、真实肯定说。该说认为应当重视证据的客观性，实事求是地处理问题。如果非法证据经过调查确实是属于真实的证据材料，即使采用非法方法获取，也加以采用。因为我国刑事诉讼法强调实质真实原则，只要对发现实质真实有益材料就应加以采用，不因收集证据方法的非法性而影响证据的可采性4。2、区别对待说。该观点认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待非法取得的言词证据无论其真实性如何，若作为证据就等于承认刑讯逼供、胁取证、诱骗取证等活动合法。从而直接背离刑事诉讼法第43条的规定，而应将其排除。而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变性质，只要查证属实，就可以采信5。3、线索转化说。此说认为应以补证方式即重新而合法地取证，使非法证据合法化，或以非法证据为“证据线索”，靠它获得定案依据。此说认为这样既是通过重新而合法地取证来对非法取证行为彻底否定，又是灵活地运用了非法证据6。4、排除加例外说。该说认为对非法取得的证据原则上应予排除，但可保留一定的例外情形。这些情形主要可以考虑以下两方面因素：(1)案件的危害程度；(2)司法官员的违法程度。设定例外的情形可以从犯罪性质方面分，也可以从法定刑方面分，还可以考虑被告的主观恶性等方面7。5、全盘否定说。该说认为我国刑事诉讼法既然已经明确规定了严禁采用非法的方法收集证据，违反法律规定获得的证据自然就失去证据效力，即使查证属实也不能作为证据采用。从而认为应该从立法上予以严格排除8。总的来说，上述2、3、4种学说倾向于将非法取得的证据原则上加以排除，只是在限制条件或排除的侧重点上有所不同。笔者认为，上述观点中，“真实肯定说”和“全盘否定说”过于绝对，带有一定的片面性。“真实肯定说”过于关注非法证据所能证明案件的真实情况，有利于打击犯罪，维护社会治安，但却漠视了人权，一定程度上鼓励了非法取证行为，加深司法腐败，引起社会的不安。“全盘否定说”则倾向于维护司法公正，保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。但就中国目前的技术侦察水平以及侦察人员的素质来说，很难做到证据的取得尽善尽美，而一味的把这些证据加以排除，很可能导致犯罪分子钻法律的漏洞，得不到应有的惩罚，逍遥法外。“区别对待说”强调区分非法言词证据和实物证据，根据他们的性质来加以排除，但是其实质还是强调发现案件真实，其价值取向还是单纯地追求惩罚犯罪，有明显的“重实体，轻程序”的取向。“线索转化说”虽未直接采纳非法证据，但其目的还是在非法证据的基础之上来查明新的证据，它的本质还是对惩罚犯罪单一价值的追求，同样也忽视了程序本身的价值，忽视了刑事诉讼目的中对人权的保障。相对而言，笔者认为“排除加例外说”在价值取向上兼顾打击犯罪和保障人权，更符合中国的国情。非法证据的取得是以牺牲犯罪嫌疑人的人权为代价的，所以对非法证据在原则上应予以排除。但绝对的排除又是不可行的，取证人员无论出于故意还是过失、或者无主观过错的违反了取证程序取得的证据都一概被排除，真正有罪的人将逍遥法外，即使其人权得到了最大的保护，但不利于惩罚犯罪，保护社会秩序，不利于社会的稳定。在这种情况下又要求对非法证据的排除规则还要有一些例外的限制，以使保护人权和惩罚犯罪这两项价值都得到一定的保护，避免价值取向的单一化和绝对化，协调两种不同法律价值之间的冲突与矛盾，使两者在合乎理性的范围内保持一定程度上的兼容，是刑事诉讼发展的内在要求。4 非法证据规则的排除范围一般认为证据制度及其规则体系历经了从古代神示证据制度到近代形式证据制度再到现代理性证据制度三个发展阶段。对刑事非法证据如何抉择，关系到实体真实与程序正当，控制犯罪与保障人权的价值取向，国家权力与公民权利之间利益冲实的权衡和刑事诉讼目的的实现。因此，当代许多国家在刑事诉讼程序中都对非法证据的取舍，而我国也只是在的司法解释中对此作出具体的规定，而理论界对此一直争论不休。4.1 非法言词证据当前大多数学者都认为对于非法言辞证据应采取“全盘否定说”。言词证据是以人的陈述作为表现形式的证据，而非法言词证据，由于陈述者的健康或精神自由受到他人侵犯，其证据的真实性和稳定性比较弱。正如一位学者所说“非法言词证据，不仅可能导致证据虚假而形成冤假错案，更重要的是这些取证方法本身直接侵犯受宪法保护的公民基本权利中的核心权利即人身权。强调非法言词证据不能作为定案的根据，并不在于非法取得的言词证据真实与否，其价值选择在于尊重和保障人权，维护刑事程序的正当性。因此，采用刑讯逼供等非法方法取得的言词证据，不论是否具有真实性，都必须予以排除” 9。 4.2 非法实物证据对于非法实物证据，当今世界各国存在着三种做法：一是自动排除加例外；二是自动排除；三是裁量排除。而在我国有学者认为应当承认非法取得的实物证据的效力，在此基础之上设定一些例外。他们认为尽管非法实物证据的采用同样也伴随着对人权价值的破坏，有违法治精神，但这种破坏往往不会给公民的自由、健康、生命等人身权利造成损害，而且由于物证本身的特点，收集程序的违法一般不会改变其固有的性质和形态，不会导致证据内容的失实，造成对证据价值的破坏。如果一概否定其效力，必将对案件真实的发现产生不利影响。鉴于我国目前打击犯罪的严峻形势和司法承受能力，在构建非法证据排除规则时应立足国情，做出切合实际的程序设计，在规定对于非法取得的物证原则上承认其效力的同时，应当牢牢把握一项例外:即如果采纳会严重侵犯公民、法人的合法权利，严重妨碍司法公正要排除，以保证社会价值均衡地得到实现10。另外一些人则认为对于实物证据，应当在原则上排除非法实物证据，但允许一些例外。非法实物证据的采用同样也伴随着对人权价值的破坏，有违“依法治国”的方针，所以原则上也应当排除。但这种破坏有些是比较轻微的，如果全部排除，往往又会极不利于惩罚犯罪这一价值的实现，所以还应有一些例外，以保证社会价值均衡地得到实现11。同时他们还认为应由法官来自由裁量。笔者认为，不同于言词证据，实物证据具有客观存在性，即使其是非法的，也不必然会侵害公民的自由等人身权。而我国长期以来的受刑法思想的影响，如果对非法证据予以排除的化可能会导致社会的不安，因此我较同意第一种意见。4.3 非法证据的衍生证据即毒树之果对于由非法证据衍生的证据，学界存在两种观点，一种是砍树弃果论，另一种是砍树食果论。持砍树食果论的学者认为，毒树之果能不能吃，关键在于摘果的行为，也即收集后一证据的行为是否合法。只要该行为合法，并且符合上述排除规则的规定，则衍生证据可以采用。作为衍生证据，“毒树之果”的线索虽然是非法的，但并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性，如果绝对予以排除，很可能会导致诉讼中必须予以排除的证据范围过大，导致定罪量刑时可以利用的证据的数量大大减少，最终影响对犯罪的追诉力度以及刑事诉讼的顺利进行，不符合我国司法实际状况，因而不予排除12。另一些人则从兼顾打击犯罪和保障人权的角度来看，我国刑事诉讼法在对待“毒树之果”的问题上，应以排除为一般性原则，同时以例外方式对特殊情形的“毒树之果”进行限制性肯定，以此来兼顾控制犯罪即砍树弃果理论13。笔者认为，在我国目前现实条件下，“毒树之果”不应当排除。我国是一个有着“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的国家，警察收集证据的能力和手段还不十分先进，在这种情况下，接受排除非法证据尚且存在巨大的阻力，在此情况下再提排除“毒树之果”很不现实，相反倒有可能欲速则不达，连建立非法证据排除规则的基本目标都难以实现。5 非法证据排除程序5.1非法证据排除的提出主体 作为非法证据，当然不会在庭审中自动消失，要排除非法取得的证据必然要经过一定的司法程序，而这样一个特定的程序必然需要特定主体来启动。5.1.1 作为“非法取证被害人”的被告人 学界对提起主体存在两种观点。一种观点认为，有权提出非法证据排除动议的主体，是需要达到“个人亲身权利”标准的宪法权利受到侵害的“非法取证被害人”14。其所确定的主体范围包括宪法权利受到非法取证行为侵犯的被告人、证人、被害人。另一种观点认为，采用的标准是“拟进行审查的证据所证明的内容可能对其产生不利法律后果”15，通过这种“不利法律后果”标准，将提出排除动议的主体限制在了被告人的范围内。由此可以看出，无论是持何种标准，学者们都认为当被告人自身的宪法权利在非法取证行为中受到侵害，由此获得的证据在未来的庭审过程中将对其不利时，被告人当然有权提出排除该证据。5.1.2 宪法权利受到非法取证行为侵害的证人、被害人证人、被害人往往被排除于该讨论范围之外，这样一个问题的提出，是由“个人亲身权利”标准衍生出来的问题，这类人能否提出非法证据排除，持该种标准的学者认为从“有权利必有救济”的角度上讲，既然证人、被害人与被告人一样，宪法权利受到了违法取证行为的侵害，那么就应当赋予其排除证据的提起权作为救济自身权利，即有权提起非法证据排除16。另外一些人则从非法证据排除规则的本身目的和价值出发，认为非法证据排除制度主要是保障犯罪嫌疑人、被告人基本权利不受国家公权力肆意侵害等方面的价值及功能，而受到非法的取证行为侵害的证人、被害人，其宪法权利受到侵害，但未对其产生不利的后果，同时若赋予证人、被害人提出排除动议的权利，则对被告人有利的证据也将有可能被列入排除的范围，这无疑是对疑罪从无、有利被告等刑事司法基本原则的违背17。因此，他们认为宪法权利受到非法取证行为侵害的证人、被害人不应当被赋予提起排除动议的权利”。5.1.3 辩护人应当说，辩护人并不包含在上文所提到的两个标准之中，似乎其不应拥有提出排除的权利，但在理论界，普遍认为应当此类人具有提起非法证据排除的权利。陈卫东就曾说过“我国刑事辩护率较低，大多数刑事辩护特别是重罪案件的辩护多为指定辩护，辩护律师介入诉讼的时间较短、与被告人的接触不够全面深入。因此，被告人在庭审前能够从辩护律师那里得到的帮助十分有限。在此情况下，将辩护律师列为有权提出动议的主体能够在一定程度上解决这些问题，律师可以通过与被告人的交流以及在庭审过程中发现的问题结合其职业知识及时地、专业地提出排除非法证据的” 18。5.1.4 检查官对于检察官，其作为控诉人，是否能提出非法证据排除呢？有学者认为，依传统的检察机关法律监督理论，对非法证据的法律监督是检察机关法律监督权的应有之意，检察机关享有对非法证据排除的提起权是顺理成章的19。另一些人则从控辩平衡的角度出发，认为代表国家履行追诉权的检察官就不应当同时履行法律监督的权力。在他们看来检察机关的法律监督更应该是一种事后监督、审判外的监督，而绝非审判中的监督20。检察官在庭审、质证过程中对案件、证据等发表的意见绝非在履行其法律监督权，而是其实现控诉职能的表现。因此，以追诉、打击犯罪为核心使命的出庭检察官当然不应被强加上排除非法证据的“重任”。毕竟，这种“自己反对自己”的角色冲突是不合理且无效率的21。5.2 非法证据排除提出的阶段及裁判主体对于提出的阶段，一般认为应当在审判前提出，同时允许在一些情况下，可以在庭审开始后才提出排除动议。一方面可以保护被告方的合法权利，使其宪法权利受国家公权力侵害这一事实能够得到救济，同时又未破坏审判制度的功能22。而对于裁判的主体，学者们认为应分阶段区别对待。在开庭之前提出的，应当由审理案件的法官负责审理并决定是否排除23。而在诉讼过程中提出的，应当由负责审判活动以外的法官来进行裁判，以防止法官受非法证据的影响，产生先入为主的思想，造成对被告人的不公正判决24。5.3 非法证据排除的证明责任相对于非法证据排除程序的其他设计而言，证明责任问题因为其最具理论性，得到了学者们更多的关注。尽管学者们的论证角度略有不同，多数学者的结论基本一致，即被告人对非法证据只承担提供证据责任，而不承担说服责任；只要被告人完成提供证据责任，那么控方就应当对证据的合法性承担说服责任即举证责任倒置。当控方未能证明其证据为合法所得或证明未达到证明标准时，法官应当推定该证据系非法手段所得，并依据非法证据排除规则将该证据予以排除25。当然也有学者从谁主张谁举证的角度出发，认为被告人负有第一性的举证责任。卞建林就认为，“谁提出证据为非法取得的主张，谁就应当对此承当证明责任。唯有如此，才可防止对相对方造成过分的诉讼负累或者出现无法克服的诉讼意外，确保刑事诉讼活动顺利、高效地运行”26。6 非法证据排除的价值自非法证据排除规则产生以来，法学理论界和司法界反应强烈，对是否应当确立这项原则一直存在着争论，非法证据排除规则产生于美国，它对于保护个人权利、规范警察的行为，提高警察的素质起到了重要的作用，然而它的副作用也十分明显，给执法部门增加了责任甚至束缚了手脚。但从近现代刑事诉讼制度的发展趋势来看，各国都在一定程度上确立了非法证据排除规则，其之所以在世界范围内得以普遍确立，这是由其所具有的多方面的价值与功能所决定的。具体而言，表现在三个方面：一是保障人权；二是维持程序正义；三是维护法治尊严。6.1 保障人权当今世界，对人权的呼吁越来越高，而对人权的保障也越来越多人，在各领域的人权保障中，“诉讼人权保障更主要地指个人人权保障，具体而言就是指诉讼参与人的权利保障，首要的是犯罪嫌疑人、被告人的人权保障”27。学者认为，在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人是被国家专门机关所追诉的对象，其权利更容易因为强制性措施受到侵犯，非法证据排除，有利益对这些人的人权的保障。陈光中就曾说过“适用非法证据排除规则，使得那些非法取得的对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据加以排除，降低和减轻了他们被非法定罪、定重罪的风险；另一方面，非法证据排除规则否定了非法取证的行为，有效地遏制了侦查违法现象的发生，使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免受侵害”28。6.2 维持程序正义现代刑事诉讼不仅追求实体正义，而且注重程序自身的正当性。我国长期以来的重实体轻程序现状，导致在案件的审查过程中，只关注案件的客观结果，忽视了对程序的要求，非法取证行为屡禁不止。因此，必须排除非法证据，目的是为了避免因采纳这些证据而鼓励法庭使用不适当的手段来获得证据，这是公平审判程序的基本要求，因为真正的公平审判程序，不仅要求罪犯被宣布为有罪，而且还要求在发现其犯罪后，以一种明确无误的方式宜布其有罪29。6.3 维护法治尊严法治，即依法治国，确立法治，既要制定完善的立法，同时，也要强调对法律的遵守和执行。非法证据的产生，就是在违背法律的前提下产生的，这给法治带来了难以弥补的危害。而非法证据排除规则的设立将在一定程度上降低或减少这种危害。陈光中认为，“非法证据的排除，首先使宪法和法律的尊严免于非法取证行为的挑战。其次，使司法尊严免受非法证据的“玷污”。 最后，敦促侦查人员依法行事，树立公正执法的形象。在此情形下，使用非法证据排除规则，消除违法取证的动机，杜绝违法取证的现象，有助于树立执法者的良好形象，增进公民对执法机关的公信度”30。7 总结综上所述，笔者认为对于非法证据排除在国外已成为一项成熟的制度，在实践中广泛运用，而在我国，目前学界此也基本认为应予排除。虽然在实践中，受我国现有立法现状的限定，并未在立法中明确规定，但是关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定和关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定中，对非法证据排除的范围、排除非法证据的程序和举证责任做出了明确的规定，使非法证据排除在司法实务中能得以有效地实现。作为非正式的法律渊源的一种，该司法解释的制定和实施顺应了国际国内的形势、完善了我国的刑事司法制度、有利于打击犯罪和保障人权，有利于实现司法公正、维护司法权威，不仅在我国司法改革进程中具有里程碑式的意义，对于建立和谐社会也必将发挥重要作用。参考文献：1 宋英辉:论非法证据运用中的价值冲突与选择，载中国法学1993年第3期2何家弘、刘品新:证据法学，法律出版社，2004年版，第106页3洪浩:证据法学，北京大学出版社，2005年版，第52页4戴福康：对刑事诉讼证据质和量的探讨，载法学研究1988年第4期5徐益初：对口供的审查和判断，载北京政法学院学报1982年第3期6徐鹤南:论非法取得的刑事证据材料的排除，载政法论坛1996年第3期7巫宇：证据学，群众出版社，1983年版，第9395页8陈一云：证据学，中国人民大学出版社，1991年版，第86页9宋英辉、王贞会：我国非法证据排除规则及其适用，载法学杂志2010年第7期10陈卫东、刘昂：我国建立非法证据排除规则的障碍透视与建议，载法律适用2006年第