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河北经贸大学硕士学位论文 先合同义务研究 i 内容摘要 合同自由原则自古典契约法时期确立之后，直至今日仍是合同法的重要原则。但 随着市场经济的不断发展，古典契约法存在的基础对价发生了动摇，在很多情形下 缔约主体的缔约地位出现了失衡，因而现代合同法的许多理念，如契约正义原则、诚实 信用原则等开始了对契约绝对自由的修正， 其突出表现之一即是合同法中合同义务的扩 张、先合同义务的出现。 先合同义务，由德国著名法学家耶林于 1861 年最先提出，对许多国家的立法、司 法实践及理论发展都产生了深远的影响。我国学者虽然对该问题也作了相关的探讨，但 是， 对于其中一些具体问题如其存续时间、 适用范围等等仍有进一步明晰、 深化的必要。 本文对先合同义务的理论进行了系统化、体系化的归纳、总结。在分析先合同义 务即有理论成果的前提下，通过比较不同法系国家的立法，并在结合我国理论、司法实 践环境的基础上，提出了一些新问题，新观点。如对先合同义务存续时间的界定，对缔 约当事人的扩展，对安全保护义务的定性，对违反先合同义务责任的范围的辨析等等， 同时对我国的相关立法提出了完善的建议。 文章共分为两个部分： 第一部分为引言，包括选题意义及先合同义务研究现状综述。 第二部分为正文，包括 4 个章节： 第 1 章阐述了先合同义务的形成和发展，对不同法系国家的立法例加以比较，并 分析了其理论基础、内涵及特征。 第 2 章对先合同义务的构成要件进行了论述。 第 3 章是对先合同义务责任理论的论述。 第 4 章对我国在先合同义务方面的立法中应当加以完善的问题进行了分析，并提 出了相关的建议。 关键词： 先合同义务 信赖利益 缔约过失责任 河北经贸大学硕士学位论文 先合同义务研究 ii abstract the principle of contract freedom is still the important principle of contract law, dating back to the times of classical contract law. along with the development of market economy, the base of classical contract law-equality and reciprocation changes, resulting in the unbalance of contract making ability between contract parties in some situations, thus, some theories of modern contract such as the principle of contract justice, good faiths principle and so on, start to revise the absolute freedom of contract. one of the obvious representations is the dilation of contract obligations, including the previously conclued contract obligation the previously conclued contract obligation, was first put forward by german famous jurist jhering in 1861. it has exerted a great influence on the legislation, judicial practice and jurisprudence of many countries .the jurists of our country have conduct a research about the issues. but there still has a necessary and significance to conduct a research about some specific issues such as the scope of application etc. the paper has concluded the previously conclued contract obligation theoretic in system. this paper has analyzed the existing achievements of the previously conclued contract obligation theoretic and compared the legislative experiences in different countries on the basis of which the paper has put forward some new points relating to the previously conclued contract obligation theoretic, for example the period and the subject and the scope of application etc, on the basis of which the paper has elaborated other important issues relating to the previously conclued contract obligation, such as the improvement of chinas legislation and pointed out the issues that should be improved in chinas legislation. this paper consists of two parts the first part is the preface. the preface gives a brief introduction of the writing background. the second part is the body. it consists of four chapters the first chapter has elaborated the formation and development of the previously conclued contract obligation, compared the legislative experiences in different countries and 河北经贸大学硕士学位论文 先合同义务研究 iii analyzed the theoretical basis and the character. the second chapter has discriminated the component of the theoretic. the third chapter has conduct a research about cupla in contrahendo . the fourth chapter has elaborated other important issues relating to the previously conclued contract obligation, such as the improvement of chinas legislation and pointed out the issues that should be improved in chinas legislation. key words: the previously conclued contract obligation reliance interest cupla in contrahendo 学位论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论 文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构已经 发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在 论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：_ 年_月_日 学位论文知识产权权属声明 本人同意河北经贸大学有关保留、使用学位论文的规定，即学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅，学校可以上网公布论文的 全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密 的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：_ 年_月_日 导师签名：_ 年_月_日 河北经贸大学硕士学位论文 先合同义务研究 1 引言 先合同义务在西方法学界已经有近 150 年的历史，自 1861 年首先由德国著名法学 家耶林提出后，对大陆法系各个国家的民法学的理论发展、相关立法及司法实践等均产 生了深远的影响。在英美法系国家，先合同义务也受到了足够的重视。但在我国，先合 同义务的研究则起步较晚。1986 年民法通则第 61 条规定了缔约过程中的赔偿责任，这 可以视为我国对违反先合同义务的责任的早期立法规定。 这一时期虽有学者对先合同义 务加以论述，但未能从总体上引起学术界的普遍关注。直到 1999 年合同法颁布，其中 第 42、43、58 条在民法通则的基础上对先合同义务及其责任进行了扩展，并制订了相 对完整的制度，与这种立法形势相呼应，对先合同义务的研究才开始真正全面的展开。 虽然几年来，相关理论得到了长足的发展，但目前我国对于这一理论的研究仍有很大的 完善空间，在许多方面还有对不同认识加以统合、系统化的需要。而且随着市场经济的 发展，客观情况的变化，对该理论加以相应的发展也有重大的实践意义。因此，笔者通 过对目前学界观点的整理、归纳、分析以及比较法上的研究，对这一理论的一些基本问 题作一论述，同时对我国立法上的相关制度进行初步的探讨。 先合同义务研究现状综述： 先合同义务研究现状综述： 一、先合同义务起源 德国著名的法学家耶林于 1861 年发表了一篇名为缔约过失责任无效或未完成之 契约中之损害赔偿问题的论文，首次提出了合同成立之前的违反先合同义务的责任， 让学者们意识到缔约当事人之间订立合同这一阶段的磋商行为也应当受到法律的调整。 该理论对传统合同法进行了革新，被一些学者称为“现代契约法的兆始。 ” 相关文献包 括王利明论缔约过失责任 ，王泽鉴(台)民法学说与判例研究 。 二、大陆法系各国及地区的先合同义务 德国在制订民法典时，在“错误撤销” ， “客观不能”和“无权代理”三种情况下， 明确规定保护无过错当事人的“信赖利益” 。20 世纪以后，德国司法实践中开始大量运 用先合同义务制度处理缔约过程之中所出现的新型的案件。 相关文献包括田国兴缔 王利明.论缔约过失责任.民商法研究(第 2 辑)c.法律出版社.1999 田国兴.缔约过失责任理论的产生及其在各国的立法演进.石油大学学报j.1998.2 河北经贸大学硕士学位论文 先合同义务研究 2 约过失责任理论的产生及其在各国的立法演进 ，王泽鉴民法学说与判例研究 。 瑞士 1912 年生效的瑞士民法典和瑞士债务法沿袭德国民法典的规定， 对违反先合同义务的责任在关于合同因错误撤销、客观不能、无权代理三种情况下做了 明确规定。先合同义务在日本不但用于合同不成立、无效或被撤销的场合，也应用到合 同有效成立的某些情况 。我国台湾地区在制订民法典时同样承袭了德国民法典 ，随 着台湾社会经济的发展，将先合同义务发展为一般原则的呼声十分高涨，而且，在司法 实践中，一些判例也直接适用此项制度。相关文献包括崔建远合同责任研究 。 希腊、意大利等国家直接将先合同义务作为一般原则加以立法规定。二战后，以色 列、阿根廷等大陆法系国家的民法或合同法都相继对先合同义务作了规定。在法国，由 于其民法典制订的较早，先合同义务制度不被采用，类似的情况按侵权法的原则处理。 但近年来，在对预备协议的保护上，法国采取了对有过错的一方当事人进行追究其赔偿 损失责任的作法 。相关文献包括傅静坤二十世纪契约法 。 三、英美法系各国对先合同义务的态度 英美法系受普通法的影响，不存在“诚实信用的一般原则” ，因而对先合同义务理 论一直持怀疑态度，然而随着时代的发展，法院对传统契约自由绝对化开始加以改变。 美国法虽仍未对先合同义务加以直接规定，但开始逐步承认类似“先合同义务”的 义务在特定情形下的存在。美国法把类似先合同义务的义务建立在四个基础之上：协商 中产生的不当得利，虚假陈述，具体允诺，以及协商中的一般义务。 相关文献包括汪 跃平论美国的先合同义务 ，田国兴.缔约过失责任理论的产生及其在各国的立法演 进 。 四、我国先合同义务理论的研究现状 1、先合同义务的概念辨析 先合同义务与一般的合同义务。有学者主张将先合同义务纳入合同义务的范畴，多 数学者认为先合同义务不同于一般的合同义务。 相关文献包括钱玉林缔约过失责任 与诚信原则的适用(美)罗纳德波斯顿美国合同法的当前发展趋势 。 王泽鉴(台).民法学说与判例研究(第 1 册)m.第 79-80 页 崔建远.合同责任研究m.吉林大学出版社.第 280 页 傅静坤.二十世纪契约法m.法律出版社.1997 年版.第 34 页 汪跃平.论美国的先合同义务.经济与法制j.2005.6 钱玉林.缔约过失责任与诚信原则的适用j.法律科学.1999.4 (美)罗纳德波斯顿.美国合同法的当前发展趋势j.外国法评译.1995.1 河北经贸大学硕士学位论文 先合同义务研究 3 先合同义务与附随义务。有的学者将先合同义务视为附随义务的一种，多数学者对 二者加以区别 。相关文献包括王泽鉴法律思维与民法实例 。 2、先合同义务的存续时间 先合同义务的起始时间。有学者认为，先合同义务应产生于要约邀请达到相对人之 时。 相关文献包括於向平关于缔约过失责任中的两个问题 。有学者则认为先合同义 务原则上应产生于要约生效以后。 相关文献包括刘笛缔约过失责任法律问题新论 ， 郭连恒论先合同义务 。 先合同义务的终止时间。此前多数学者认为先合同义务应止于合同成立之时。 相 关文献包括李国光合同法解释与适用 。随着研究的深入，很多学者认为，将先合同 义务止于合同生效之时才是准确的。 相关文献包括范军先合同义务之性质辨析 。 3、先合同义务的客体信赖利益 信赖利益的界定。目前关于信赖利益的含义有以下观点： “信赖利益者，指当事人 相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失， 又称为消极利益之损害。 ” 相关文献包括王泽鉴民法学说与判例研究(五)。 “由于 缔约过失行为直接破坏了缔约关系，因此所引起的损害，是指他人因信赖合同的成立和 有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益，此种不利益即为信赖利益的损 失” 相关文献包括王利明违约责任论 。 “信赖利益，乃法律行为无效，而相对人信 赖其为有效，因无效之结果所蒙受之不利益也。 ” 相关文献包括林诚二民法理论问题 研究 。 “信赖利益是信赖合同有效成立所带来的利益” 相关文献包括崔建远合同责 任研究 。 4、先合同义务的内容 目前学界很多学者都认为先合同义务中应当包括安全保护义务。 相关文献包括崔建 远合同责任研究 ，邵建东雇主责任 。有学者主张我国用侵权行为法足以保护受害 王泽鉴.法律思维与民法实例m.中国政法大学出版社. 於向平.关于缔约过失责任中的两个问题j.经济与法.2003.6 刘笛.缔约过失责任法律问题新论.河南广播电视大学学报j.2006.1 郭连恒.论先合同义务.内蒙古工业大学学报j. 2005.1 李国光.合同法解释与适用m.北京新华出版社.1999.181 范军.先合同义务之性质辨析.福建政法管理干部学院学报j. 2005.6 王泽鉴.民法学说与判例研究(五)m.中国政法大学出版社.1998 年版.第 212 页 王利明.违约责任论m.中国政法大学出版社.2003 年版.第 712 页 林诚二.民法理论问题研究m.中国政法大学出版社.第 282 页 崔建远.合同责任研究m.吉林大学出版社.1992 年版.第 295 页 河北经贸大学硕士学位论文 先合同义务研究 4 人。 相关文献包括张新宝中国侵权行为法 。 5、违反先合同义务的责任形态 违反先合同义务的责任形态，目前学界存在如下几种观点， （1）缔约过失责任与违 约责任。 （2）缔约过失责任和效力过失责任。 （3） “先合同义务责任” 。 （4）缔约过失 责任。 相关文献包括姜淑明先合同义务二题 ，叶建丰缔约过失制度研究 。 6、先合同义务责任对主观过错的要求 对违反先合同义务责任的认定，有学者认为“法律所以承认信赖利益赔偿制度，旨 当在保护善意无过失之信赖人，原则上赔偿义务人无过失责任，有时又例外课 赔偿义务人有过失。 ” 相关文献包括林诚二民法理论与问题研究 。多数学者认为先 合同义务作为一种法定诚信义务，应适用过错责任原则。 相关文献包括王卫国过错 责任原则:第三次勃兴 。缔约过失责任要求的过错性应仅包括故意、重大过失和一般过 失。 相关文献包括桑一帆缔约中的信赖利益及其赔偿研究 。 崔建远.合同责任研究m.吉林大学出版社.1992 年版.291 页 邵建东.雇主责任.南京大学法律评论j.1997 年版(春)第 62 页 张新宝.中国侵权行为法m.中国社会科学出版社.1995 年版.第 82 页 姜淑明.先合同义务二题.河北法学j.2000.3 叶建丰.缔约过失制度研究.民商法论丛(总第 19 卷)c.金桥文化出版有限公司.2001.2 林诚二.民法理论与问题研究m.中国政法大学出版社.2000 年版.第 270 页 王卫国.过错责任原则:第三次勃兴m.中国法制出版社.2001 年.第 57 页 桑一帆.缔约中的信赖利益及其赔偿研究d.中国期刊网 河北经贸大学硕士学位论文 先合同义务研究 5 第 1 章 先合同义务的一般问题研究 1.1 先合同义务的起源及发展 1.1.1 先合同义务的起源 1.1.1 先合同义务的起源 先合同义务理论最早出现在 19 世纪的德国，经过长时期的发展，当时的德国资本 主义经济已经相当发达，频繁出现契约和交易。然而尽管德国法对交易双方所订立的合 同进行了严格的保护，但对于合同成立之前出现的损害，却迟迟未予以关注。 这直接 导致在缔结合同的阶段， 一方因信赖对方而产生的利益因另一方的过失受到损失无法得 到赔偿。 为解决这一问题， 周延的保护缔约当事人的利益， 德国著名的法学家耶林在 1861 年发表了一篇名为缔约过失责任无效或未完成之契约中之损害赔偿问题的论文，该 文将德国法的法律渊源罗马法加以扩张解释， 首次提出了合同成立之前的违反先合 同义务的责任缔约过失责任。文章指出，德国普通法过份注重意志自由，虽然强调 了当事人主观意志的合意，对成立后的合同进行了严密保护，却忽视了合同成立之前缔 约磋商阶段，要约承诺的传达失实、相对人或标的物的错误，对契约的效力的影响。 “从 事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因 此承担的首要义务，系于缔约时需善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存 在的契约，正在发生中的契约关系亦应包括在内。否则，契约交易将暴露在外，不受保 护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!” 耶林认为如果因为缔约一 方的过失而导致合同不能成立， 那么过错方就应当赔偿另一方因相信合同将会成立而受 到的损失。该论点的理论依据是在合同成立之前，缔约当事人之间就已经因为互相的接 触而产生了一种近似合同关系的信赖关系，这种信赖的关系，应当受到法律的调整。一 方当事人有过错，并违反法律的规定，就应当承担缔约过失责任。耶林缔约过失理论一 经提出立即在民法学界引起震动，他的学说的最大贡献在于，肯定了当事人因缔约行为 而产生的这样一种类似合同关系的信赖关系，完善了债权法理论体系。而且耶林的理论 还具体的提出了当事人在合同订立阶段，彼此应负有注意和照顾的义务，这为当事人进 刘得宽(台).民法诸问题与新展望m.三民书局.1980.第 427 页 王泽鉴.民法学说与判例研究(第 1 册)m.中国政法大学出版社.1998.第 79-80 页 河北经贸大学硕士学位论文 先合同义务研究 6 行交易活动确立了新型的义务规则，成为后来先合同义务的重要内容。同时，该理论也 让学者们意识到缔约当事人之间订立合同这一阶段的磋商行为也应当受到法律的调整。 这一学说对传统合同法进行了革新，因而被一些学者称为“现代契约法的兆始。 ” 从此 之后，各国民法学界大多承袭了耶林的理论开始对先合同义务进行研究。随着立法及司 法实践的发展，先合同义务理论不断的被加以完善，趋于成熟。 1.1.2 大陆法系各国及地区的先合同义务的发展 1.1.2 大陆法系各国及地区的先合同义务的发展 虽然耶林的理论提出之后，德国法学界十分重视。但在当时的欧洲，自由主义的思 潮在合同法领域里居于绝对主流。契约自由是传统合同理论的核心，这条原则已经被西 方学者提到了合同理论纲领性的地位， 是近代合同理论中唯一的被广泛承认的指导性原 则，是完全的一元主义的价值取向。无契约无责任，任何对缔约当事人的权利义务关系 加以限制的原理都被视为离经叛道。因此，主张当事人之间的利益平衡，限制契约绝对 自由的先合同义务理论在立法和司法上都难以立刻得到接受。 最终德国在经过漫长的准 备期之后开始制订民法典时，对是否应规定违反先合同义务的责任的问题展开了讨论， 结果是多数的学者反对将这一理论作为一般原则加以规定， 只能在几种特殊情况下予以 确认 。最后， 德国民法典仅在“错误撤销” ， “客观不能”和“无权代理”三种情况 下，明确规定保护无过错当事人的“信赖利益” ，承认过错方违反了相关“先合同义务” ， 并应承担缔约上的过失责任。直到 20 世纪以后，随着经济的发展，契约自由开始受到 了限制，社会正义和利益衡量原则才应需要出现于德国的司法理论和实践当中，并对立 法、司法和法律解释等发挥影响。由于立法上对违反先合同义务的责任规定的不完善， 为了保护交易安全及维护缔约双方当事人的利益， 德国司法实践中开始大量运用先合同 义务制度处理缔约过程之中所出现的新型的案件，先合同义务在合同法领域，广泛的适 用于合同不成立、无效或被撤销的各类场合。例如在买卖合同中，卖方在合同缔结前的 说明未涉及到标的物本身的性质和瑕疵时，德国判例认为，可适用担保责任和缔约上过 失责任的竞合而加以选择主张。 如上所述，德国先合同义务制度是在德国的判例与学 王利明.论缔约过失责任.民商法研究(第 2 辑)c.法律出版社.1999 苏惠芳.试论先合同义务.阴山学刊j.2004.1 王泽鉴.民法学说与判例研究(第 1 册)m.中国政法大学出版社.1998.第 79-80 页 田国兴.缔约过失责任理论的产生及其在各国的立法演进.石油大学学报j.1998.2 河北经贸大学硕士学位论文 先合同义务研究 7 说的推动下发展成为完善的制度的。一如德国学者拉伦兹所言： “缔约上过失责任，与 其说是建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律之进步，具有习 惯法的效力” 。 在瑞士，1912 年生效的瑞士民法典和瑞士债务法沿袭德国民法典的规 定，对违反先合同义务的责任在关于合同因错误撤销、客观不能、无权代理三种情况下 做了明确规定。在日本，早期并未将此制度应用到司法上。后来，由于社会的飞速发展， 商品交易日渐复杂多样化，普通消费者因为缺乏专门的知识经常遭受损失。在倍受日本 民众责难的登门推销商品的交易中，消费者被推销者所蒙骗已经成为常事，日本现行的 民法却无法提供救济。为了保护消费者的合法权益，在日本判例体系中先合同义务相关 规则应运而生。司法中从接触磋商的当事人间建立的信赖关系和诚实信用原则出发，寻 找先合同义务成立的依据。 经过几十年的发展， 先合同义务在日本不但用于合同不成立、 无效或被撤销的场合，也可应用到合同有效成立的某些情况，如在买卖合同中标的物有 瑕疵和缔约人违反保证时，缔约人应负保证责任 。我国台湾地区在制订民法典时同样 承袭了德国民法典 ，随着台湾社会经济的发展，将先合同义务发展为一般原则的呼 声十分高涨，而且，在司法实践中，一些判例也直接适用此项制度。 希腊、意大利等国家直接将先合同义务作为一般原则加以立法规定。 希腊民法典 规定： “从事缔结契约磋商行为之际，当事人应负遵循诚实信用及交易惯例所要求的行 为义务。 ” “于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿 责任，即使契约未能成立亦然。 ”二战后，以色列、阿根廷等大陆法系国家的民法或合 同法都相继对先合同义务作了规定。在法国，由于其民法典制订的较早，先合同义务制 度不被采用，类似的情况按侵权法的原则处理。但近年来的司法实践表明，在对预备协 议的保护上，法国采取了对有过错的一方当事人进行追究其赔偿损失责任的作法 。 综上所述，在大陆法系国家中，先合同义务制度在德国被提出后，就广泛的传播到 了其他国家。有的国家在立法中将其确认为一般原则。有的国家虽然按照德国民法的规 定在契约中的三种特殊情况下加以适用， 但在司法判例和学说中却加以发展。 时至今日， 先合同义务制度已经在大陆法系国家枝繁叶茂，形成了完整的体系，其产生及发展，无 王泽鉴.民法学说与判例研究(第 1 册)m.中国政法大学出版社.1998.第 79-80 页 崔建远.合同责任研究m.吉林大学出版社.第 280 页 田国兴.缔约过失责任理论的产生及其在各国的立法演进.石油大学学报j.1998.2 傅静坤.二十世纪契约法m.法律出版社.1997.第 34 页 河北经贸大学硕士学位论文 先合同义务研究 8 论从理论上，还是对经济发展的保护上来说，都产生了十分重大和深远的影响。 1.1.3 英美法系各国对先合同义务的态度的转变 1.1.3 英美法系各国对先合同义务的态度的转变 英美法系受普通法的影响，一向不存在“诚实信用的一般原则” ，因而对先合同义 务理论一直不予以承认，然而随着经济的发展，交易程序日趋复杂，合同的订立已不能 再仅由要约和承诺两个步骤所涵盖， 传统民法已经不能再周延的保护订立合同漫长而复 杂的协商过程，惟有加强法律对之加以特别保护。纠纷解决所面临的困难使得英美法系 对传统的契约自由绝对化开始加以改变。 以美国法为例，1936 年，美国学者朗富勒教授在其著名论文契约上损害赔偿之 信赖利益中指出了合同法所保护的三种利益，即期待利益、信赖利益、返还利益。其 中信赖利益就是因信赖允诺而遭受的损失，要求保护的范围不限于已发生的损失，还包 括由于丧失某项机会遭受的损失。 更进一步的是， 在 1964 年， 美国学者弗里德里希 凯 斯勒教授在其题为诚实信用与契约自由的论文中全面提出了缔约过失责任理论，认 为法院对当事人强加了一种可称之为前契约义务的东西， 该义务要求缔约人以诚实信用 为交易前提， 以此证明了在德国法中的缔约过失责任原则也能够从对美国判例法的研究 中推断出来，尽管该原则从未被美国的法学理论所公开认可。在 1965 年，美国威斯康 星州最高法院判决了一起案件。在这一案件中，法院认为即使在没有成为契约要约的完 全约定的场合下，被告也要负责任(此责任不是违约责任)，其损害赔偿被限定于原告所 谓信赖利益的范围 。此一判决被美国学者凯斯勒教授认为在此约定上禁反言法理发挥 了与德国缔约过失法理相同的功能。 近几十年来，虽仍未对先合同义务加以直接规定，但美国艰难地开始逐步承认类似 “先合同义务”的义务在特定情形下存在。美国法把类似先合同义务的义务建立在四个 基础之上：协商中产生的不当得利，虚假陈述，具体允诺，以及协商中的一般义务。 1、不当得利。在缺乏明示或事实默示的合同情况下，缔约一方使另一方获益按照 不当得利法，所获利益应予返还，因而不当得利成为“先合同义务”的基础性原则。 沈达明.英美合同法引论m.对外贸易大学出版社.第 61 页 ps阿蒂亚.英国法从合意到信赖的变迁及担保责任的免除.载唐纳德哈里斯.丹尼斯泰龙.当代合同法c.牛津 大学出版社.第 25 页。 田国兴.缔约过失责任理论的产生及其在各国的立法演进.石油大学学报j.1998.2 汪跃平.论美国的先合同义务.经济与法制j.2005.6 河北经贸大学硕士学位论文 先合同义务研究 9 2、虚假陈述。虚假陈述，是指一方无意订立合同，仍以欺骗的手段使被告相信他 仍欲签订合同，由于虚假陈述这种欺骗行为属于侵权行为，因而也有人认为侵权法是先 合同义务的基础。事实上，由于对欺诈的举证责任困难，美国法院很少在先合同协商中 适用虚假陈述法律制度。 3、具体允诺。具体允诺制度亦称为禁反言或不得自食其言制度。构成 “自食其言” 的要件以及受诺人可以依这种制度请求补救的范围具体包括如下几个方面： (1)诺言人向 受诺作出了某允诺。 (2)诺言人预见到了或理应预见到该诺言会使受诺人实施某种行为或 限制其实施某行为。 (3)诺言在事实上导致的受诺人的行为或限制行为致使受诺人产生了 损失。 (4)只有强制执行这一诺言，才能维护公正。这一要件强调，诺言人主观上有过 错，即他知道或理应知道，如果他自食其言，将会使受诺人蒙受损失，而受诺人主观上 没有过错，即他在对该诺言给予信赖并依此种信赖采取行为之前是具备应有的谨慎的。 (5)受诺人获得救济的权利受到比通常的救济如合同的救济或侵权行为法的救济更为严 格。 4、一般义务。很长一段时间内，由于英美法系中不存在交易的诚实信用一般义务， 缔约双方各自承担缔约失败的损失风险， 并无一般义务可言。 而且在美国 统一商法典 中规定的诚实信用和公平交易的一般义务只在合同履行阶段中产生， 并不涉及先合同阶 段。但近些年来，为了适应交易发展的新要求，在司法实践中，美国法院把订立合同前 的阶段分为：最初协商阶段，预备性协议阶段，和最终协议阶段。法院一般只在预备性 协议和最终协议阶段对当事人课以公平交易的一般义务，即类似于大陆法系“先合同义 务”的义务。受害方可以直接以对方没有履行该义务要求救济。 综上所述， 英美法系有关先合同义务的理论与大陆法系根本区别在于英美合同法缺 乏订立阶段的“诚信一般义务” 。对当事人缔约阶段的保护存在空白，尽管在特定的具 体情形下可以依据不当得利，虚假陈述，或具体允诺三原则加以补救，但这种补救的不 确定性、不同补救措施彼此之间所产生的冲突，使英美法系国家的法院对缔约中的过错 与赔偿顾此失彼，应对乏术。相反，大陆法系诚信一般义务的普遍运用，使得当事人在 合同订立前，合同履行过程中及合同结束后的义务形成了完备的义务体系，严格地保护 了当事人的权利，这一点上，英美合同法应象大陆法系般有所改良。 汪跃平.论美国的先合同义务.经济与法制j.2005.6 河北经贸大学硕士学位论文 先合同义务研究 10 1.2 先合同义务的基础问题辨析 1.2.1 先合同义务的理论基础及内涵界定 1.2.1 先合同义务的理论基础及内涵界定 先合同义务的理论基础是诚实信用原则。 诚实信用原则是指民事主体在从事民事活 动时应讲究诚实、恪守信用，以善意的方式履行其义务，绝不欺瞒地行使权利，不得滥 用权利及规避法律或合同规定的义务的原则。先合同义务法律化过程，本质上就是诚信 这一道德制度的法律化过程。下面笔者引用社会二元平衡理论来解释这一观点。在社会 二元平衡理论中，法治和德治两者互补利弊，两者皆拥有如水一般的流动性，其中一方 如有不足，则另一方可以流向需要的一面，以作补救，完美的社会结构的基础在于均衡 的法治和德治，两者的位置在杠杆的两端，而整个系统由圆桶型支点当时、当地的 经济环境来支撑。不稳定的支点的变动导致杠杆两端的高下位置发生变动，与此同时， 两者的内容物也随之而朝对方互相流动，产生变化。要构筑完美的社会环境，就必须要 均衡法治建设、道德教育和经济发展三者关系不可，这就是社会二元平衡论的原理。 在简单的自然经济社会中，缔约过程中的行为或承诺可由道德规范，诸如行规、或 信用来自我约束。但在近代资本主义极度发达时期，交易机制日趋繁杂，交易速度亦大 幅加速，交易数额亦急剧增加。在缔约过程中，信息的不对称，交易资源的专业化，使 得缔约当事人在缔约过程中的因信赖对方意思表示及缔约行为而产生的利益无法得到 保障。 这种经济状况的变动， 使得现存法律内容物严重不足， 因此而导致法治水平降低。 德治与法治的杠杆系统因而倾向于德治的一面，要将系统重返平衡的位置，就必须要将 部分的水由德治的一方流回法治的一方。也就是说，将部分的道德规范法律化。诚信一 般原则就是在此种背景下产生，原属于道德领域的诚信，被法制化为诚信原则而载入法 律。 而此种法律化体现在在先合同行为的范畴中， 即是原先被我国儒家所推崇的 “五常” 之一的“信” ，被法律化为先合同义务规则来应用。由此可见，基于社会经济自身架构 和性质的改变而造成的法治、德治波动，单靠现存制度的自我改善是不足够的。最好的 方法，就是将二者部分规范作适量的调整，产生新的诚实信用义务，从而重新平衡、构 建二者的均势。 为适应新情况，解决缔约过程中行为过错的先合同义务，就是依此途 程宗璋.从社会二元平衡论看缔约过失责任理论之生成.蒙自师范高等专科学校学报j.1999.6 程宗璋.从社会二元平衡论看缔约过失责任理论之生成.蒙自师范高等专科学校学报j.1999.6 河北经贸大学硕士学位论文 先合同义务研究 11 径而产生的，它是诚实信用原则在缔约过程中的体现，它的本质正是这样的一种诚信义 务。 如前所述，先合同义务的本质是法律化的道德制度，其理论基础是诚信原则，其宗 旨在于规范缔约过程中的违背诚信原则的行为， 防止缔约当事人的利益因为过错方的恶 意和过失受到损害。由此，我们不难推导出其内涵：所谓先合同义务，是缔约过程中发 生的诚信义务，是指缔约当事人在缔约过程中，为保护缔约当事人的信赖利益而由法律 规定的依据诚信原则和交易惯例进行缔约行为的义务。 1.2.2 先合同义务与相关概念 1.2.2 先合同义务与相关概念 （一）先合同义务与一般的合同义务。有学者主张将先合同义务纳入合同义务的范 畴，对此笔者不能赞同，先合同义务不同于一般的合同义务。在民事义务的领域中，合 同义务通常指当事人合同中通过协商自行约定的、 内容为特定的作为或不作为的一种义 务。 “将先合同义务纳入契约的内容，并以此扩大契约责任的适用范围，除非修正契约 理论及契约法，否则是说不通的。 ” 当事人在合同效力发生之前需要履行的义务，不是 当事人合意的结果，而是前文所述的道德、纲常和社会意志流入合同关系的产物，其本 质是“被实行的义务是社会所施加的义务，而不是像古典合同主义所主张的那样，是完 全基于当事人意思自治而产生的义务。 ” 在尚未整体修正合同理论的前提下，将合同义 务、合同责任作扩张性的解释的说法，即将先合同义务作为合同义务的一部分，将缔约 过失责任视为合同责任的一部分，这一说法很难在理论上获得支持。实践中，先合同义 务旨在维护相对人的人身或财产上的利益，不以契约的存在为前提，说明、照顾，还有 保密等内容，更类似于侵权行为法上的安全义务，而与合同义务的给付义务区别较大， 比起合同义务的规定，恐怕更向侵权行为法的规定靠拢。当然，主张以侵权行为法来吸 收先合同义务也有不足之处，毕竟先合同的法律关系只能发生于特定的、处于缔结磋商 之际的当事人之间，它不会发生在无此关系的任意人之间，这一点从本质上将其与侵权 行为相区别。 （二）先合同义务与附随义务。对于附随义务的概念，我国学者一般认为合同义务 钱玉林.缔约过失责任与诚信原则的适用j.法律科学.1999.4 (美)罗纳德波斯顿.美国合同法的当前发展趋势j.外国法评译.1995.1 范军.先合同义务之性质辨析.福建政法管理干部学院学报j.2005.6 河北经贸大学硕士学位论文 先合同义务研究 12 主要分为给付义务与附随义务，附随义务是指给付义务以之外的，随着债的关系发展， 依诚实信用原则而产生的义务，如销售者应随机附带电脑说明书等等。给付义务与附随 义务的分类，是在合同义务框架之下所为： “契约是特定人之间基于信赖关系而成立的 特别结合关系，债务人除给付义务外，尚应依债之本旨履行基于诚实信用原则或契约补 充解释而发生的其他行为义务(即附随义务)，期能满足给付利益，以达契约目的，或维 护债权人于其人身、物之权利或财产上不受侵害的完整权利” 。王泽鉴先生对附随义 务的表述是具有代表性的。 如其所言， 附随义务的功能在于辅助实现债权人的合同利益， 附随义务与给付义务同属于合同发生效力时当事人应当承担的合同义务。目前，虽有学 者将先合同义务视为附随义务的一种，但实际上，通过上面的分析，我们不难看出，附 随义务与先合同义务是根据不同的标准而作的分类：先合同义务是相对于合同义务而 设，而附随义务则是相对于合同义务中的给付义务而设，两者内涵与外延都不相同。附 随义务的内涵并不涉及合同生效前或终止后的各种义务。 而先合同义务则发生在合同生 效之前的阶段，体现的是立法者对缔约阶段信赖者的利益的维护，两者是不能混为一谈 的。 （三）先合同义务与后合同义务。后合同义务是合同终止后，为了维护给付效果和 处理善后事务，当事人依照法律的规定，遵循诚实信用，根据交易习惯履行的义务。先 合同义务与后合同义务之间存在很多共同点。 首先， 两者的理论基础都是诚实信用原则， 是诚信原则影响下合同义务扩张的产物。其次，两者的内容都是由法律规定，而不是由 当事人之间约定的，具有强制性。正因为二者以上的相同之处，有人甚至因此而模糊了 两者之间的界线。其实，二者之间存在着根本上的区别。第一、两者之间的存续时间没 有交集。先合同义务存在于要约生效后，合同生效前。后合同义务则存在于合同权利义 务关系终止之后。第二、两者的主体不同。先合同义务的主体是缔约当事人，而后合同 义务的主体则是合同当事人。第三、两者存在前提不同。先合同义务以要约的生效为前 提，后合同义务则以有效合同关系的终止为前提。第四、两者的目的不同。先合同义务 的设立是为了保护缔约当事人缔约过程中的信赖利益。 后合同义务的设立是为了维护合 同的履行效果或者协助对方处理合同的善后工作。最后、违反两者的责任也不同。违反 先合同义务的责任是缔约过失责任，违反后合同义务的责任则是后合同责任。 王泽鉴.法律思维与民法实例m.中国政法大学出版社 范军.先合同义务之性质辨析.福建政法管理干部学院学报j.2005.6 河北经贸大学硕士学位论文 先合同义务研究 13 综上所述，先合同义务与相关的各种义务存在着明显的差别。不能简单的以合同义 务或附随义务吸收先合同义务，将先合同义务视为合同义务或附随义务的一部分，这难 以在理论上获得合理的支持，反而会复杂化现有的理论框架。同时也不能将先合同义务 与后合同义务相混淆，两者之间泾渭分明。目前，已有学者致力于为独立于合同之外、 以诚信原则为依据的若干个制度探寻共同基础， 以便将其作为一种独立的民事义务来加 以研究。 1.3 先合同义务的特性 1.3.1 先合同义务的法定性 1.3.1 先合同义务的法定性 先合同义务与一般合同义务最明显的区别莫过于产生的依据不同。 当事人合意是合 同义务成立的基础，无合意即无义务，因而合同义务通常为意定义务。然而先合同义务 不同，其产生并非由当事人协商达成合意，而是由于法律的具体规定，或者由规定于法 律中的诚信一般原则加以推导而出，因此其不属于意定义务的范畴。那么先合同义务是 否为通常所说的法定义务？民事义务中的法定义务即法律的强行性规范或