（法学专业论文）我国地役权制度的立法完善.pdf

摘要 地役权滥觞于古罗马，作为一种古老的用益物权，至今已有近三千年历史， 相继为大陆法系和英美法系的主要国家所继承，并在实践中发挥着重要作用。 在我国，地役权发展至今时间不长，并曾一度沉寂。随着经济社会的发展，不 动产之间的调节愈来广泛和多样。为适应经济社会发展需要，物权法对其作 出明确规定，用以弥补相邻关系的不足。本文立足我国国情，借鉴世界他国地 役权立法规定，对我国物权法有关地役权规定进行较为系统的研究，比较 其得失，并提出针对性的立法完善建议。 与其他用益物权相比，地役权的特性主要在意定性、从属性、不可分性以 及有期限性四个方面。传统的地役权制度在当代有较大发展，主要表现在主体 的扩大、内容的丰富、功能的拓展以及主要特性的变化四个方面。地役权制度 之所以历经三千年存续而不衰，并随着经济社会发展同益丰富其新的内容，源 于其独立的价值与功能。具体表现在：对地役权在弥补相邻权不足；物权法定 主义补充：保护生态环境以及促进市场经济活跃。论文结合我国社会生活实际， 对上述功能分别作了较为详细的分析，并就我国地役权立法完善的必要性作了 论证。在此基础上，论文对我国地役权制度的立法完善作了重点论述，对我国 物权法中地役权的立法规定之得失进行了分析，提出了立法完善的具体目 标。在完善思路上，文章提出应立足于土地公有制这一基本国情，并将其作为 我国地役权制度立法完善的重要考量因素。论文分别从地役权制度的适用范围、 登记、内容、物权请求权、取得、消灭、类型化等七个方面，指出我国现行法 律规定之不足，提出具体的立法完善建议。在适用范围上，地役权适用范围应 更开放，以适应社会生活的丰富多样性。在登记上，物权法定要求对物权进行 登记，地役权不应例外，应遵从登记生效主义。在内容上，对地役权人和供役 地人的权利和义务应当作出具体明确。在物权请求权上，当地役权遭受侵害时， 应对地役权人的物权请求权予以确认。在取得方式上，继承取得和时效取得应 予承认。在消灭事由上，物权法对地役权的消灭事由规定过于简单，应更加 具体。在类型化上，建议明确公共地役权、空间地役权、生态地役权、限制竞 争地役权。 要激活我国地役权制度，必须借鉴世界立法经验，立足我国基本国情，尤 其是土地公有制这一制度背景，全面梳理地役权制度在实际操作中遇到的各种 问题，进一步完善地役权制度立法，为充分发挥土地利用价值与协调相关方利 益奠定坚实的法律基础。 关键词：地役权功能物权法立法完善 i i a b s t r a c t a sak i n do fa n c i e n tu s u f r u c t u a r yr i g h t s ，t h ee a s e m e n to r i g i n a t e df r o ma n c i e n t r o m en e a r l yt h r e et h o u s a n dy e a r sa g o t h em o s to ft h ec o n t i n e n t a ll a wc o u n t r i e sa n d c o m m o nl a wc o u n t r i e sh a v es u c c e e d e dt h ee a s e m e n t ，w h i c hp l a y sa ni m p o r t a n tr o l e i n p r a c t i c e i nc h i n a ，t h ee a s e m e n td i d n td e v e l o pf o ral o n gt i m e ，e v e no n c e d i s a p p e a r e di n t os i l e n c e w i t ht h ed e v e l o p m e n to fc h i n e s es o c i e t ya n de c o n o m y , t h e r e a le s t a t eh a v ea d j u s t e dt h e m s e l v e sw i d e l ya n dv a r i e d i no r d e r t om e e tt h ed e m a n d o fe c o n o m i ca n ds o c i a l d e v e l o p m e n t ，t h ep r o p e r t yl a ws p e c i f i c a l l yd e f i n e dt h e e a s e m e n tt oc o m p e n s a t ef o ri n s u f f i c i e n ta d j a c e n tr e l a t i o n i nc o n s i d e r a t i o no fc h i n e s e c o n d i t i o n sa n dl e g i s l a t i o n so ft h ee a s e m e n to fo t h e rf o r e i g nc o u n t r i e s ，t h e p a p e r d i s c u s s e st h es t r o n gp o i n t sa n dw e a kp o i n t so ft h ee a s e m e n td e f m e db yc h i n e s e p r o p e r t yl a wb yc o m p a r i n gc h i n e s ee a s e m e n tw i t ht h a to fo t h e rc o u n t r i e s ，a n dp u t s f o r w a r ds o m es p e c i f i cp r o p o s a l sf o ri m p r o v e m e n to fl e g i s l a t i o nt h r o u g hs y s t e m a t i c r e s e a r c h i nc o m p a r i s o nw i t ho t h e ru s u f r u c t u a r yr i g h t s ，m a i nc h a r a c t e r i s t i c so ft h ee a s e m e n t a r e c o n v e n t i o n a l i t y , d e p e n d e n c y , i n d i v i s i b i l i t ya n dt i m el i m i t t h et r a d i t i o n a l e a s e m e n ts y s t e mh a sd e v e l o p e d g r e a t l yt o d a y , w h i c hh a sm a n i f e s t e dt h ee x p a n s i o no f m a i nb o d y , t h ee n r i c h m e n to fc o n t e n t s ，t h ee n l a r g e m e n to ff u n c t i o n s ，c h a n g e so f p r i m a r yc h a r a c t e r i s t i c s t h ee a s e m e n ts y s t e ma f t e rt h r e et h o u s a n dy e a r sr e m a i n i n g a n df a d ea w a y , f r o mi t si n d e p e n d e n tv a l u e sa n df u n c t i o n s t h ee a s e m e n tc o m p e n s a t e s f o ri n s u f f i c i e n ta d j a c e n tr e l a t i o nn u m e r u sc l a u s u s ，t h e e c o l o g i c a le n v i r o n m e n t p r o t e c t i o na n da c t i v em a r k e te c o n o m y t h et h e s i sa n a l y s e st h ef u n c t i o n so ft h e e a s e m e n ti nd e t a i l sa n dd e m o n s t r a t e st h en e c e s s i t yo fl e g a ls y s t e mp e r f e c t i o no ft h e e a s e m e n tl e g i s l a t i o n b yc o m b i n i n g w i t hc h i n e s es o c i a lc o n d i t i o n s t h et h e s i s d i s c u s s e st h es t r o n gp o i n t sa n dw e a kp o i n t so ft h ee a s e m e n td e f i n e db yc h i n e s e p r o p e r t yl a w ，a n dp u t sf o r w a r dt h es p e c i f i ca i m so fi m p r o v i n gl e g i s l a t i o n l e g i s l a t i o n i i i i m p r o v e m e n ts h o u l db a s eo np u b l i co w n e r s h i po fl a n da sf u n d a m e n t a l r e a l i t i e so fo u r c o u n t r y , a n dt a k ei t a sa ni m p o r t a n tf a c t o ri n t oc o n s i d e r a t i o n s t h ep a p e rr a i s e s c o n c r e t ep r o p o s a l sf o rl e g a lp e r f e c t i o ni nt h el i g h to fs o m ew e a kp o i n t so fc o n c u r r e n t l e g a ls y s t e mf r o ms e v e na s p e c t sr e s p e c t i v e l y , t h ea p p l i c a t i o ns c o p e ，r e g i s t r a t i o n ， c o n t e n t ，f i g h to fr e a lc l a i m ，a c q u i s i t i o n ，e x t i n g u i s h m e n t ，c a t e g o r i z a t i o n o ft h e e a s e m e n t t h ef o l l o w i n ga r et e n t a t i v ep r o p o s a l s ：t h ee a s e m e n t w i l lh a v ew i d e r a p p l i c a t i o ns c o p et om e e td i v e r s i f i e dd e m a n d s o ft h es o c i a lp r a c t i c e ；s i n c et h er e a l f i g h t s s h o u l db er e g i s t e r e d ，t h ee a s e m e n ta sw e l l s h o u l dw i t h o u te x c e p t i o ni n t e r m so fr e g i s t r a t i o ne f f e c t i v e n e s s ；r i g h t sa n do b l i g a t i o n so fo w n e r so fd o m i n a n t l a n da n ds u p p o r t e r so fs e r v i e n tt e n e m e n t s h o u l db e c l e a r l yd e f i n e d ；w h e nt h e e a s e m e n ti si n f r i n g e d ，f i g h to ft h er e a lc l a i mo f o w n e r so fd o m i n a n tl a n ds h a l lb e c o n f i r m e d ；i n h e r i t a n c ea c q u i s i t i o na n dp r e s c r i p t i o na c q u i s i t i o ns h a l lb ea c k n o w l e d g e d ； e x t i n g u i s h m e n tc a u s e so ft h ee a s e m e n ts h a l lb em o r es p e c i f i cr a t h e rt h a nt o os i m p l e i nt e r m so fp r o p e r t yl a w ；c a t e g o r i z a t i o no ft h ee a s e m e n ts h o u l db ec l e a r l yd e f i n e d ， i n c l u d i n gp u b l i ce a s e m e n t ，s p a c e e a s e m e n ta n de c o l o g i c a le a s e m e n t ，r e s t r i c t c o m p e t i t i o ne a s e m e n t t oa c t i v a t et h ee a s e m e n ts y s t e mi nc h i n a ，w em u s tl e a r nf r o ml e g i s l a t i o n e x p e r i e n c ea l lo v e rt h ew o r l da g a i n s tt h eb a c k g r o u n do fp u b l i co w n e r s h i p o fl a n da s f u n d a m e n t a lr e a l i t i e so fo u rc o u n t r y , c o m p r e h e n s i v e l ya n a l y z et h ep r o b l e m so f a p p l i c a t i o no ft h ee a s e m e n ts y s t e m ，f u r t h e ri m p r o v et h el e g i s l a t i o nt ol a ys o l i dl e g a l f o u n d a t i o n sf o r m a k i n gf u l lu s eo fu t i l i z a t i o nv a l u eo ft h el a n da n dc o o r d i n a t i n g i n t e r e s t sc o n c e m e dp a r t i e s k e y w o r d s ：t h ee a s e m e n t ；f u n c t i o n ；p r o p e r t yl a w ；l e g i s l a t i o np e r f e c t i o n 引言 引言 地役权溯源于古罗马。早期的古罗马社会是氏族社会，土地最初属氏族、 部落公有，后分公、私两部分，有了公地和私地之分。私地用来建造住宅、种 植蔬菜，公地供宗族集体所有、共同使用。公元前6 世纪中叶，随着人1 2 1 的日 益增加，罗马统治者逐渐发现土地公有制不利于奖勤罚惰，阻碍了生产力的发 展，土地公有遂转为私有。公有条件下，土地连成一片，不分彼此。私有之后， 土地条块分割，各占一方，土地的利用往往需要依靠他人的土地，如单块土地 无法解决通道、水源等问题，地役权制度由此诞生。由于早期地役权产生于乡 村耕种土地的需要，因而又称耕地地役权，主要包括通行地役、取水地役、畜 牧地役。随着社会的不断发展，城镇建设不断发达，又产生了采光地役权、架 梁地役权、支撑地役权、禁止妨碍光线地役权等建筑地役权形式。地役权是罗 马法中最早出现的他物权形式，它不但催生了绝对所有权的概念，而且对地上 权、永佃权等其他用益物权的产生也有一定的影响。 物权法颁布前，我国对地役权制度未予继承，仅在民法通则中对相 邻权作了规定。随着经济社会的不断发展，人们对土地等不动产的利用日趋广 泛和深入，相邻权所调整的范围和利用程度已远远不能满足现实生活的需要。 立足我国国情，借鉴世界立法经验，物权法对延续近三千年的地役权制度作 出规定，并单独成章予以明确。物权法对地役权的继承和发展，进一步丰富 了我国物权体系，为调和土地等不动产之间法律关系提供了更为广阔的适用依 据。物权法关于地役权立法，无论是体例还是内容都体现了社会发展潮流， 值得充分肯定，但在立法中也还存在需要完善和改进的地方。本文就地役权制 度的特性、当代发展、制度功能作具体阐释，并在此基础上就我国地役权制度 立法完善提出拙见。 我国地役权制度的立法完善 一、地役权的特性及当代发展 ( 一) 地役权的特性 1 、意定性 地役权的意定性，是指地役权的设立是当事人之间用协商的方式相互约 定，通过合同加以确立。地役权的意定性主要表现在两个方面：一是设定方式 的意定性。在物权法定主义模式下，与建设用地使用权等用益物权不同，地役 权是基于合同方式来设定，有关地役权的内容、期限、利用方式、费用等都是 根据当事人双方合同约定，在设定方式上具有较强的意定性，这也是地役权和 相邻权的重要区别。二是设定内容的意定性。按照物权法定原则，物权内容必 须由法律规定。就地役权而言，尽管物权法规定了其基本内容，但是其具 体内容主要是通过当事人相互约定来确立，法律仅仅作了概括性规定。这是因 为，一方面，社会生活包罗万象，对物的利用也各有不同，法律无法对其一一 作出明确，只能通过当事人根据自身实际进行约定；另一方面，地役权不是对 人们基本生存利益的维护，解决的不是“吃得饱”问题，而是通过对他人不动 产的利用来提高自己不动产的效益，解决的是“吃得好”问题，这不能由法律 强制，应该采用协商方式由当事人约定。因此，只要当事人不违反法律，不违 反公序良俗，不滥用地役权，相互之间的约定都得到法律保护。也正是因为地 役权具有意定性特点，才成为缓和物权法定主义僵硬性的一种重要补充形式。 我国物权法第1 5 6 条规定体现就是地役权的意定性。 2 、从属性 地役权的从属性，是指地役权从属于需役地，与需役地不可分离。需役地 的存在是地役权存续的前提，地役权与需役地所有权或使用权休戚与共，不得 与需役地所有权或使用权分离而单独存在，随需役地所有权或使用权的转移而 转移。因此，在法律属性上地役权和其他物权不同，如作为用益物权的土地承 物议泫第1 5 6 条脚定：地役杖人有议按照合i 几j 约定，利用他人的f i 动产，以提r 蔫白己的不动产 的效益。前款所称他人的，1 i 动产为供役地，白己的卅i 动产为需役地。 2 一、地役权的特性及当代发展 包经营权、建设用地使用权是一种独立的权利。地役权的从属性包括三个方面 内容。第一，地役权不得与需役地分离而让与。主要表现在：需役地所有人不 得自己保留需役地所有权，而单独将其地役权转让他人；需役地所有人不得自 己保留地役权，而单独将需役地所有权或使用权转让他人；需役地所有人不得 将需役地所有权和地役权分别转让给不同的人。第二，地役权不得与需役地分 离而成为其他权利的标的物。地役权作为一种财产权利，与其他财产权利不同 的是，它不能单独作为其他权利的标的物，如不能单独将地役权抵押、出租。 地役权必须随需役地而成为其他权利的标的。第三，地役权的期限从属于需役 地的使用权期限，需役地使用人设定地役权期限时，不得超出其使用权存在的 期限。我国物权法第1 6 1 条、1 6 4 条、1 6 5 条规定，体现了地役权的从 属性这一特性。 3 、不可分性 地役权的不可分性，就是指地役权的取得、消灭都是全部的，不得分割成 为几个部分。地役权的不可分性主要体现在三个方面：第一，地役权发生的不 可分性。在设定地役权时，当需役地共有时，共有人不得仅仅就自己的应有部 分取得地役权；当供役地共有时，共有人也不能仅就自己应有部分为他人设定 地役权。第二，地役权消灭的不可分性。地役权设定后，当需役地为共有时， 共有人不得按其应有部分，使已经设立的地役权一部分消灭；当供役地共有时， 共有人应有部分地役权消灭，不及于供役地之全部。第三，地役权享有或负担 上的不可分性。地役权设定后，需役地或供役地无论是设定前共有，还是设定 后共有，地役权由需役地共有人共同享有，供役地共有人共同负担。我国物 权法第1 6 6 条、1 6 7 条固对此作了规定。 4 、有期限性 物权法第1 6 1 条规定：地役杖的期限由当事人约定，但刁i 得超过十地承包经营杖、建设用地使 用杖等用益物权的剩余期限。 。物杖法第1 6 4 条规定：地役杖l i 得单独转止。十二地承包经营杖、建设用地使用权等转让的，地 役杈一并转让，但合同另有约定的除外。 。物杖法第1 6 5 条规定：地役权不得单独抵押。= | 二地承包经营杖、建设用地使用权等抵押的，在 实现抵押杖时，地役权一并转让。 、5 。物权法第1 6 6 条规定：需役地以及需役地i ：的t 地承包经营权、建设用地使用杖部分转让时， 转、止部分涉及地役权的，受让人- j 时享有地役杖。 。物杖法第1 6 7 条脱定：供役地以及供役地一【：的h 地承包经营杖、建殴用地使用权部分转让时， 转让部分涉及地役权的，地役仪对受止人具有约束力。 我国地役权制度的立法完善 通常情况下，地役权与土地共生共灭。因而，传统地役权理论认为，土地 是地役权存在的前提条件，是地役权的依附。早期地役权的主体局限于所有权 人，所有权具有无期限性，而土地又具有永久性特点，因此永久性是地役权的 本质属性。随着地役权的发展，地役权的主体发生了变化，不仅可以是土地等 不动产所有权人，也可以是土地等不动产使用权人、地上权人、永佃权人。在 这种情况下，需役地对供役地的使用不可能无期限，使用人享有的与需役地不 可分离的地役权，自然而然也就有了期限的限制。我国土地归国家和集体所有， 按照法律规定，公民对土地的使用有明确的时间期限。比如，耕地承包经营权 是3 0 年，林地承包经营权是3 0 - 7 0 年，草地承包经营权是3 0 5 0 年，建设用地 居住使用是7 0 年，工业用地是5 0 年，教育、科技、文化、卫生、体育用地是 5 0 年，商业、旅游、娱乐用地是4 0 年，综合或者其他用地是5 0 年。我国物 权法第1 6 1 条对地役权的期限作了规定。可见，有期限性是地役权制度的特 点之一。 ( 二) 地役权的当代发展 1 、地役权主体的扩大 早期罗马法对地役权的主体有明确的界定，只有不动产所有人之间才能设 立地役权，永佃权、地上权等其他土地权利人无权设立地役权。如果不动产上 设立了地上权、永佃权等其他物权，所有人必须征得这些权利人的允许，在不 妨碍他们对物的利用的条件下，爿能设立地役权。随着经济社会的发展，人们 对物的利用更加广泛多样。地役权的主体呈扩大趋势，具有更加灵活的广泛性。 地上权、永佃权等权利人也可以成为地役权的主体。但近代各国和地区民法中， 立法大多强调地役权的主体必须是不同的所有人。“两块土地属于同一所有权 人，似乎无设立地役权之必要。”圳鉴于我国实行土地公有制的国情，对同一所 有人的两块不动产之问设立地役权是现实需要。在土地公有制条件下，土地属 于国家和集体所有，如果否定地役权的同一所有人主体，那么地役权立法在我 。物杈法第1 6 1 条舰定：地役议的期限由当事人约定，但小得超过十地承包经营杖、建设用地使 用权等用益物杈的剩余期限。 2 、张鹏、史浩明：地役权，中圈法制版社2 0 0 7 年版，第1 3 7 页。 4 一、地役权的特性及当代发展 国毫无意义。同时，从物权法立法现状看，建设用地使用权人、土地承包 经营权人以及宅基地使用权人也可以设立地役权，在实践中地役权主体也大多 是这些用益物权权利人。物权法第1 6 2 条规定建设用地使用权人、土地承 包经营权人以及宅基地使用权人可以行使其所在土地上既存的地役权。物权 法第1 6 3 条规定建设用地使用权人、土地承包经营权人以及宅基地使用权人 取得权利后，土地所有人在一定条件下可以再设立地役权。由此可看出，物权 法对地役权主体的界定相当宽泛，目的就是促进物的利用。 2 、地役权内容的丰富 罗马法中，耕作地役和城市地役共同构成地役权，具体内容包括檐滴权、 流水权、通行权、用水权、放牧权、采光权、眺望权等。延续至今，以上地役 权内容现代民法都予以了继承。同时，随着社会的发展与进步，对物的利用形 式日趋丰富，地役权的内容也得到了极大发展。比如，如德国民法典和瑞 士民法典创制了人役权，即土地负担。德国民法典第11 5 0 条第l 款规定： “土地可以此种方式设立权利，使因设定权利而受益的人支付由土地所产生的 定期给付( 土地负担) 。”瑞士民法典第6 8 2 条第l 款规定：“土地得以应 向因设定负担而受益的人支付由土地所生的定期给付( 土地负担) 的方法设定 负担。” 3 、地役权功能的扩展 传统地役权主要是以他人土地供自己土地便宜之用，设定地役权的目的是 借他人土地，提升自己土地的使用价值和交换价值。地役权的功能主要是提高 需役地的利用价值，由此问接促进社会资源的充分利用。在古罗马时期，人们 习惯将地役权限定为物与物的关系。那时，地役权的设定主要是为了特定土地 的便利和收益，比如通行权等。但是现代地役权制度的功能已经远远超过古罗 马时期，设定地役权不仅可以是提高需役地的利益，还可以满足需役地权利人 的利益；需役地权利人的利益不仅可以是经济等物质上效益提高，还可以是需 役地权利人精神上的某种愉悦或享受。随着社会的进一步发展，地役权用于保 。物杖法第1 6 2 条规定：十地所有权人享自地役杈或者负担地役权的， 鼓立土地承包经营权、宅 基地使用杈时，该土地承包经。i 义人、宅基地使用杖人继续享有或行负担己没立的地役权。 ! 物权法第 6 3 条观定：t 地上已设：十地承包经营权、建设用地使用杖、宅基地使用权等权利 的，朱经用益物权人同意，十地所自杈人不得殴妒地役卡义。 我国地役权制度的立法完善 护环境的功能也将日益凸显。同时，地役权用于保护公共利益的作用也日益重 要，为了公共利益或公众利益的需要，而使不动产所有权人或使用人容忍某种 负担或不利益，从而使国家或公众取得公共地役权，以此维护公共利益。 4 、地役权主要特性的变化 罗马法地役权包含永久性特点，即供役地性质上应永久性的满足需役地的 需求，地役权依附于土地，应该跟土地共生共灭。近现代民法更尊重权利人的 意志，可设定有期限或无期限的地役权。罗马法认为供役地和需役地必须相邻 接，方能设定地役权。近代民法对此也有发展，认为需役地和供役地既可毗邻， 也可仅仅临近或者甚至可以相隔甚远。 6 二、地役权的功能 二、地役权的功能 从古罗马始，地役权至今已有近三千年历史。一项法律制度历经数千年存 续而不衰，并随着经济社会的发展日益丰富其新的内容，足见其在调整社会生 活中的巨大作用，这与其特有的功能是密不可分的。在古罗马地役权制度产生 时，地役权对调节土地之间的利用关系发挥了重要作用。如今，随着物权法体 系不断走向完善，地役权的功能日益凸显。主要表现在：在制度功能上，弥补 了相邻权的不足；在法律功能上，是物权法定主义的补充；在社会功能上，有 利生态环境的保护；在经济功能上，能促进市场经济活跃。 ( 一) 制度功能弥补相邻权的不足 物权法颁布前，我国立法界和学界都对地役权制度作了积极探讨。有 人认为地役权制度在我国没有存在土壤，可以用相邻权制度代替地役权制度。 立足国情，兼容并蓄，最终立法对相邻权和地役权分别作了规定。究其原因， 笔者认为，地役权独特的制度功能，是相邻权不能取代的。物权法第七章对 相邻关系作了具体规定，相邻关系在调整相互毗邻不动产的所有人或使用人 之间行使占有、使用、收益、处分权利时起到了重要作用，但在实践生活 中，相邻关系在调整不动产利用关系上具有不可克服的缺陷，不能圆满解 决不动产之间的全部利用关系。主要表现在： l 、在效能上具有局限性 相邻权是法定权，相邻权的设定是法律直接规定的，具有法定性。但 在社会生活中，不动产之间利用关系包罗万象。相邻权不能穷尽现实生活 中一切不动产之问利用关系，立法者也不能将所有不动产之问的调整一一 予以立法明确。相反，地役权具有很强的意定性，权利的客体范围非常广 泛，权利内容也可以由当事人根据需要自由约定。社会生活中，许多不动 产之间关系的调和，需要当事人相互约定，以更好地发挥不动产的效能。 随着经济社会发展，人们对物质生活和精神生活的追求大幅提高，很多时 我国地役权制度的立法完善 候需要通过地役权来实现或主张自己的权利。比如，为了达到开发房产的 观景效果，促进房产销售，开发商甲与乙约定，乙不得在其丌发的房产前 建造高层建筑。当消费者购买房产后，乙违背合同约定，在房产前建造了 高达几十层的高层建筑。这时，业主就可以以“眺望权主张自己的权利， 要求乙承担违约责任。这是因为，由于地役权的从属性，业主在购买房产 获得使用权后，自然而然获得地役权。 2 、在范围上具有局限性 相邻权调整的仅仅是相互毗邻不动产之间的关系，而在调整不相邻之 间不动产之间关系时显得无能为力。现实生活中，不相邻不动产之间关系 的调整经常发生，这就需要地役权来弥补相邻权调整范围的缺陷。比如， 甲乙丙三块土地，甲和乙毗邻，乙和丙毗邻，这里甲和乙构成相邻关系， 乙和丙构成相邻关系，甲土地主人外出，可以直接通过乙地，但是按照相 邻关系，却不能直接通过丙地。如果甲直接通过乙地和丙地，则能节约不 少时间。这时，甲地和丙地主人可以通过地役权来约定，达到方便、快捷 出行的目的。 3 、在操作上具有局限性 相邻权的行使，必须在合理的范围之内。这就涉及到两个问题：是 相邻权要在“必须”的情况下行使，但什么是“必须”，操作中无法明确； 二是相邻权要在“合理”的范围内行使，但是如何界定“合理”，在实践中 很难操作。地役权在这方面就能突破限制，能更有效地调整不动产之间利 用关系。 ( 二) 法律功能物权法定主义的补充 物权法定主义起源于罗马法，后被大陆法系国家继受。物权法定主义 又称物权法定原则，是指物权只能依据法律设立，禁止当事人自由创设物 权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定主义的主 要内容表现为：一是物权种类法定，又称类型强制，即当事人设立的物权 ”下利明：物权法论，中国政法大学版社1 9 9 8 年版，第8 7 页。 8 二、地役权的功能 必须符合法律规定，不能创设法律规定之外的物权。二是物权内容法定， 又称类型固定，即当事人不能逾越法律对物权内容的明确规定，随意改变 法律的明文规定。三是物权的效力法定。物权是绝对权、对世权，当事人 不得随意协议更改或者变更，物权具有的排他、优先及追及效力均由法律 予以明确规定。如果违反法律规定，当事人之间约定无效。四是物权公示 方法法定，当事人不得随意确定，必须在法定登记机关登记确认。如房屋 所有权，如果房屋所有权在转移过程中，当事人之间有过约定，但如果没 有经过法定登记，约定无效。 物权法定主义主要目的是适应社会发展的需要，确保交易的便捷和安 全，保障安全的合同自由。任何时代的立法，都一定会烙上时代的印记， 都是时代的产物。同时法律无可避免地具有滞后性，物权法定主义也是如 此。任何一种法律从来都是从实践中来，服务于实践。作为一种意识形态， 必须随着社会实践的变化而不断与时俱进，不断有所创新，才能适应社会 发展进步的需要。随着经济社会的不断发展，人们对物的利用方式和范围 不断进步与更新。在当今丰富多彩的社会生活中，物权法定在现实生活中 受到挑战。新形势下，新情况、新问题层出不穷，许多新的社会现象如潮 水般向我们涌来，有些问题是物权法定框架下很难得到有效解决，给人们 社会生活也带来诸多不便。但是物权法作为强行法，必须不折不扣地 贯彻和执行，更不用说随着社会关系的瞬息万变而朝令夕改，否则法律的 权威性将荡然无存。这样，物权法的固定与僵化同社会发展需求产生了矛 盾，这种矛盾使得物权法体系产生了漏洞。为了弥补这种漏洞，司法实践 和理论界对此展开了深入广泛讨论，提出了许多观点用来弥补这种弊端。 如合意变更说认为，物权并非全部都是强行规定，对这些非强行规定的条 文，可以对照物权的性质和目的将它解释为依据合意可以变更的任意规定。 类推适用浼主张，为了使新的物权种类能在物权法定原则下得以生存，将 旧物权种类作扩大解释以适用新生的物权形式。习惯法包含说认为，对法 律未规定事项之习惯，承认其法律效力，习惯作为法律渊源当与法律具有 同一效力，因为习惯自然包含在物权法定的“法”之中。”但是这些观点， 9 梁慧星主编：中国物议法研究，法律版社1 9 9 8 年版，第6 9 页。 9 我国地役权制度的立法完善 有的是否定物权法定主义原则，有的仅仅是权宜之计，有的还会造成立法 成本的不经济，都不能从根本上解决问题，必须寻找更经济、更科学、更 适用的方法来修复这一漏洞。地役权的权利内容是由当事人之间约定而成， 只要不违反法律和公序良俗，都能得到法律的认可。地役权权利内容的合 意性、开放性，正好弥补了物权的法定性、封闭性。 ( 三) 社会功能有利生态环境保护 地球是人们赖以生存的家园，保护生态环境是每个国家和公民义不容辞的 责任。随着工业的发展，一方面，我们享受到工业文明带来的物质资料的丰富、 生活水平的大幅提高；另一方面，由工业化污染带来的动植物灭绝、大气污染、 生态系统破坏等，环境恶化日益凸显，生态问题日益严峻，已经影响并开始威 胁人类的生存，环境保护已经成为全球性问题。由于地役权涉及对他人物的利 用，而且对不相邻的物也可以加以利用，这种利用可以充分发挥其在环境保护 中的作用。地役权对环境的保护主要是通过以合同的形式相互约定，最大可能 地维持自然生态平衡、保护自然环境和自然资源。具体体现在： 1 、通过物上请求权达到保护环境的目的 物上请求权指当物权的圆满状态受到妨害或有可能发生妨害时，物权人为 了使其物权恢复到圆满状态，请求妨害人一定行为或不为一定行为的权利。保 护环境的私法手段主要有两种，即物权的方法和债权的方法。以物权的方法保 护环境主要通过排他力、优先力设置，阻止对环境的破坏。债权的方法主要是 对侵害环境的行为进行救济。前者侧重事前保护，后者主要是事后保护。在以 公有制为主体的我国，公民或法人只能通过的债权的方法，不能直接主张物权。 要达到主张物权的行为，只有通过向政府反映破坏环境的行为，由政府通过行 政或法律途径要求破坏者停止侵害、恢复原状、排除妨碍、赔偿损失，但这种 保护环境的方式效能不高。如果两个土地使用权人根据实际情况，相互约定一 方承担不实施破坏环境的不作为义务，如果一方违约实施了破坏行为，那么按 照地役权的法律规定，另一方就能直接主张物上请求权，从而达到方便、便捷 的保护环境的目的。 二、地役权的功能 2 、有效降低环境保护成本 首先，地役权的合理使用，能降低环境保护经济成本。比如，政府为了保 护某一自然资源，与农民签订合同约定，给其一定的经济补偿，农民在对土地 行使使用权时，禁止或限制在其耕地上使用对环境污染严重的农药，从而达到 保护环境的目的。这样，农民仍然行使对土地的使用权，继续耕种其土地，限 制或禁止的是农民对土地的发展权。政府在付出较低地役权经济成本的情况下， 达到了保护环境的目的。其次，在我国，自然资源属于国家或集体所有，对自 然资源的保护，土地法、 森林法等均有规定，但是法律具有滞后性， 不能穷尽所有的违法行为。环境保护包罗万象，如果每一保护都得制定一个法 律来规定，那立法成本很高也不现实。地役权特点之一就是其灵活性和广泛性， 只要双方合同约定即可成立，这样较之于政府立法，成本更经济、方便和灵活。 ( 四) 经济功能促进市场经济活跃 我国经济制度是以公有制为主体的社会主义市场经济制度，土地归国家和 集体所有，公民不享有土地所有权，只享有土地的使用权。不同土地的使用权 人拥有自己对土地的各自利益，不同使用权人为了各自的利益，经常会调整不 动产之间的利用关系。在法制社会，这种关系需要通过法律来进行调整。尽管 我国民事立法中有了相邻权，但相邻权在调整这种关系时具有一定的局限。地 役权内容的合意性，能最大限度地发挥作用，提高不动产利用的效益，从而能 促进市场经济活动。 l 、有利于提高土地利用效率 我国尽管幅员辽阔，但是人均实际土地使用面积很少。同时，土地是一种 不可再生资源，具有有限性，这种有限性和人类日益增长的需要之i 刨产生了一 系列矛盾，解决这一矛盾最有效的方法就是提高人类对土地的利用方式和效能。 一般来说，对土地的利用可以通过多种方式：一是通过获得使用权来利用土地。 土地作为稀缺资源，要j 爿j 有使用权，有时必须支付高昂的土地出让金。通过这 种方式获得对土地的使用权，很多时候需要面临法律法规限制以及城市规划的 影响，经济风险较高。所以通过获得土地使用权的方式利用土地，投资大、风 我国地役敉制度的立法完善 险高，这造成了我国土地有的时候不能物尽其用。二是通过设定债权来利用土 地。为了使他人不动产为我所用，可以通过设定债的关系达到目的。但是债权 具有相对性，只能约束当事人。一旦设定在债上的土地等不动产发生产权转移 或者被强制执行，当事人之间的约定就不能对抗授让方，因此也具有一定风险。 三是通过设定地役权来利用土地。地役权是在他人土地等不动产上设定一定的 负担，从而达到提高自己土地等不动产效益的目的。设定地役权可以在付出有 限的成本下达到提高效益的目的。一方面，需役地人通过和供役地人相互约定， 支付一定的费用给供役地人( 土地等不动产使用权人或所有权人) ，这种地役 权还可以随着主权利的转让而转让，无形中为地役权人减少了不少成本。当然， 地役权设立后，供役地因为有了设立负担，供役地表面上不能做到物尽其用， 但是相比之下，供役地只是该土地的- 4 , 部分，尽管土地使用权人失去了对这 一块土地的某种支配权力，但是地役权人也会给使用人本身带来效益。从整体 上看，地役权的设立对提高社会经济的整体效益具有十分重要的作用。因此， 地役权的规定，能让土地使用人根据各自需要，与他人达成地役权的约定，因 地制宜地利用土地，使土地的效能得到最大限度发挥。 2 、有利于提高商业效益 市场经济条件下，合理合法的商业利润是市场主体的永恒追求。随着竞争 的日趋激烈，顾客就是上帝的思想已经在商家脑海中根深蒂固，消费者的需求 就是第一需求，更多地为消费者考虑，为消费者提供更好更优更高效的服务， 是摆在各市场主体面前的重要任务。在这种条件下，市场主体合法合理利用地 役权，能给消费者带来便捷和优质的服务，从而直接给自己带来经济效益，间 接上也促进了市场经济活动，促进了经济社会的发展。比如，某开发商在海边 建造了别墅，为了达到“面朝大海、春暖花丌”的目的，丌发商就丌发规划范 围内的房屋和设施作了明确，约定别墅i 玎将不再建造高层建筑，这样对吸引买 主起到了重要作用。再如，随人们物质条件的提高，越来越多的人拥有了私家 车，出门就餐往往会选择停车方便的地方。某餐馆由于地理位置原因，门口很 难停车，严重影响了其经济效益的提高。这时，该餐馆经营人与邻人土地约定 一个停车场，专供前来消费的顾客停车使用，这样该餐馆就能更好地提高自身 经济效益。以上两例，都是地役权发挥了促进市场经济活动的功能。 三、我国地役权制度立法完善的设想 三、我国地役权制度立法完善的设想 ( 一) 我国地役权制度的立法现状 1 、分别立法 在大陆法系国家的民法典中，对物权体系框架下不动产相邻关系和地役权 的设立，主要有两种模式：地役权单独立法模式与相邻关系和地役权并存立法 模式。前者以法国民法典和意大利民法典为代表，其共同特点是，立 法对不动产相邻关系未作出专门规定，相邻关系涵盖在系统而详细的地役权内 容中。后者以德国民法典和日本民法典为代表，其中日本民法典 深受德国民法典影响。共同特点是，立法将相邻关系和地役权分别作出规 定。物权法关于相邻关系和地役权的规定，吸收借鉴了德国民法典立法 模式，对相邻关系和地役权分别立法。在物权法第二编所有权下的第七章 对相邻关系作了规定，在第三编用益物权下的第十四章对地役权作出规定，在 立法上将相邻权和地役权作出了明确区分。笔者对这一立法模式持赞成态度。 理由如下： 首先，相邻关系和地役权制度二者有许多相似点，都是以调和不动产利用 过程中权利人冲突为目的，在制度构成上有许多相同之处，在内容上或有重叠 或有交叉，但是作为彼此独立的法律制度，各具内涵，各有特点。在法律性质 上，相邻关系属于所有权内容，地役权是单独的用益物权，属于他物权；在产 生原因上，相邻关系是基于法律直接规定，地役权是基于双方当事人合同约定； 在适用范围上，相邻关系调整的是当事人利益的基本保障，解决的是“吃得饱” 的问题，地役权调整的是当事人利益的更高追求，解决的是“吃得好”的问题。 由此可见，二者各有其调整领域，在立法上不能彼此包容。 其次，从历史角度看，我国在2 0 世纪