（诉讼法学专业论文）论民事诉讼证明责任的分配.pdf

摘要 曼i i ； i 。i i i i i ；i _ 一 ；i 。_ i m 舅曼皂暑皂苎皇曼吕 摘要 本文以证明责任双重含义概念为基础，以客观证明责任的分配原理为核心，采用比 较分析、规范分析的研究方法，对民事诉讼中的证明责任原理进行研究，并对证明责任 原理在我国民事诉讼中的应用进行了理论和实证的分析。全文共分三章，其简要内容如 下： 第一章通过对大陆法系、英美法系有关的证明责任概念的含义、理论发展过程，证 明责任概念由单纯含义向双重含义发展的脉络进行了梳理，对我国证明责任理论的现状 进行了评析。 第二章对大陆法系、英美法系有关明责任分配的理论学说进行了介绍，并对举证责 任倒置的原理作了论述。文中阐明证明责任倒置是大陆法系特有的概念，是相对于实体 法中对客观证明责任的规范分配的“倒置”。继而阐明证明责任倒置与民法中严格责任 的关系，就证明责任倒置概念在我国的现状予以了评析。本章对证明责任的拟制原理进 行了探讨。首先阐释了法官基于证明责任分担作出判决的理论基础，并就直接拟制和双 重拟制的具体适用作了论述。本章对证明责任分配的价值理论进行了研究，并从实现实 体公正、保证程序公正、提高诉讼效率等多个角度对证明责任分配制度的价值进行了阐 述。 第三章对证明责任分配的制度构建作了较深入探讨。内容包括原则的建立，立法模 式的选择，加强立法解释等方面。本章提出了证明责任分配应遵守的法定原则，阐释了 公平和诚实信用原则的含义，提出了人权原则，并对法官裁量权行使问题进行了阐述。 本文明确指出了证明责任的法本质是诉讼法，证明责任分配的本质不是分配实体权 利本身，实际上是对法律保护的社会关系重新选择。这种选择以实体法为表象，体现的 是法的价值实现途径的转换这一本质。体现了诉讼法的独立价值。通过对实定法的解析， 通过实证结合理论的分析，指出关于民事诉讼证据的若干规定第七条关于法官行使 裁量权时所应遵循的两个原则的含义和本质。 关键词民事诉讼 证明责任证明责任分配理论制度重构 a b s t r a c t 曼曼鼍n m 。曼皇曼鼍曼量曼曼曼曼曼曼曼皇皇曼鼍曼璺量皇曼璺量曼舅舅舅量曼曼曼曼量皇暑量曼 a b s t r a c t t h ed i s s e r t a t i o nm a k e sas y s t e m a t i cs t u d yo nt h e o r yu p o nt h ea l l o c a t i o no fb u r d e no f p r o o f i nc i v i ll i t i g a t i o n d o u b l em e a n i n gc o n c e p ti sr e g a r d e da sb a s i so ft h ed i s s e r t a t i o n t h e d i s s e r t a t i o na n a l y s e sa n dd e m o n s t r a t e st h ea l l o c a t i o nt h e o r ya b o u ts u b s t a n t i a lb u r d e no fp r o o f t h ew h o l ed i s s e r t a t i o nc o n t a i n st h r e ec h a p t e r s c h a p t e r1 ，t h ea n a l y s i su p o nc o n c e p to fb u r d e no fp r o o f t h ec h a p t e rd e m o n s t r a t e st h e c o n c e p t sd e v e l o p m e n tf r o ms i n g l em e a n i n gt od o u b l em e a n i n gi nc o m m o n l a ws y s t e ma n d c i v i ll a ws y s t e m ，a n a l y s e sn e we x p l a n a t i o n su p o nt h ec o n c e p to fb u r d e no fp r o o f i na c a d e m e ， c l a r i f i e st h a td o u b l em e a n i n gc o n c e p tp r o v i d e st h ef o u n d a t i o nf o rc h i n e s ec o n c e p ts y s t e mo f b u r d e no fp r o o f c h a p t e r2 ，t h et h e o r yu p o na l l o c a t i o no fs u b s t a n t i a lb u r d e no fp r o o f t a k i n g c i v i l p r o c e d u r et h e o r ya n dp r a c t i c e ，c i v i ll a wt h e o r y , t h ec h a p t e rd e m o n t r a t e r ss o m e d o c t r i n e sa b o u t s u c hs u b j e c t , a n dc l a r i f i e dt h a tc o n v e r to fb u r d e no fp r o o fi sp a r t i c u l a rc o n c e p ti nc i v i ll a w s y s t e m t h ec o n v e r ti sc o n t r a s tt ot h en o r m a la l l o c a t i o no f b u r d e no f p r o o f t h ea n a l y s i su p o n t h ei m p o r t a n c eo ft h ea l l o c a t i o no fb u r d e no fp r o o fi nc i v i ll i t i g a t i o n ，s u c ha st or e a l i z e j u s t n e s sb o t hi nt e r m so fs u b s t a n t i a la n dp r o c e d u r a l ，t op r o m o t et h ej u d i c i a le f f i c i e n c y i n l i t i g a t i o n c h a p t e r3 ，t h ea p p l i c a t i o no ft h e o r yu p o nb u r d e no fp r o o fi nc h i n e s ec i v i lp r o c r d u r e s o m ec o n s t r u c t i v ei d e ah a v e b e e no f f e r e dt oe s t a b l i s hp r i n c i p l e so fa l l o c a t i n gb u r d e no fp r o o f a n dt os o u n dt h es y s t e mo fl e g i s l a t i o no fb u r d e no fp r o o f t h e s ea r es e v e r a ln e wo p i n i o n si nt h ed i s s e r t a t i o n ：t h i sd i s s e r t a t i o np u tf o r w a r dt h a tt h e e s s e n t i a lo fa l l o c a t i o no fb u r d e no fp r o o fi so fp r o c e d u r a l t h ee s s e n t i a lo fa l l o c a t i o no f b u r d e no fp r o o fi sn o tak i n do fa l l o c a t i o no fs u b s t a n t i a lr i g h to ft h ep a r t i e s ，b u tan e w c h o i c e o ft h ep r o t e c t i n go ft h er i g h tt h a tt h el a ws h o u l dp r o t e c t t h i sk i n do fn e wc h o i c ee m b o d y st h e i n d e p e n d e n tv a l u eo f t h ep r o c e d u r a ll a w t h i sd i s s e r t a t i o np o i n t so u tt h em e a n i n ga n dt h ee s s e n t i a lo ft h et w op r i n c i p l e st h e j u d g es h o u l do b s e r v ew h e n h ee x e r c i s et h ep o w e ri ng i v e ns i t u a t i o n k e yw o r d s c i v i l l i t i g a t i o n b u r d e no fp r o o fa l l o c a t i o no fb u r d e no fp r o o f r e c o n s t r u c t i o no fs y s t e m 河北大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名：二乏丝 作者签名：么竺竺拦 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“”) 作者签名：。二丕业 作者签名：么! 二羟 - o n 签名：塑翌! 煎。 签名： 丝匕! 终 日期：卫尹t 丛月卫日 日期：埤年上竺月丝二一日 引言 引言 证据制度在民事诉讼中处于基础和核心的位置。在证据法学领域和证据制度中，证 明责任又是最为复杂的概念之一，同时，它也是一个众说纷纭、充满争议的概念。大陆 法系和英美法系在诉讼结构、程序技术上有明显差异，但在对证明责任内涵的认识上却 是相通的。上世纪八十年代中后期，证明责任的双重含义学说逐渐为学界普遍接受。行 为责任和结果责任均是证明责任内涵的组成部分，它们在证明责任的外化过程中相继呈 现出来。先是结果责任的预先设定，后是行为责任的履行。无论结果责任最终是否出现， 结果责任已经发挥了基本作用。证明责任的概念和制度获得了基本的意义。 目前学界的证明责任理论研究存在着术语使用缺乏统一标准的现象，使期望理论指 导的立法和司法实务界倍感茫然和失向。当理论界还在讨论举证责任的性质时，法院已 将举证责任分配规则摆在了每个当事人面前，尽管如此，理论对立法实践的影响依然呈 现出有增无减之势，2 0 0 1 年1 2 月2 1 日最高人民法院公布的关于民事诉讼证据的若干 规定( 以下简称证据规定) 第二条明确规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据 的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有责任提供证据加以证明。没有证据或者 证据不足的，不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 从而，从行为和结果两个角度，区分了两类证明责任，体现了“双重含义说 的精神实 质。与现行民事诉讼法有关提供证据责任的原则性规定相比，增加了对风险负担结 果意义上证明责任的规范。 具体来说，证明责任理论亟待解决以下问题：第一，术语有待统一。由于语境的偏 差导致理论研究的效率不高，徘徊重复，没有起到理论创新和先导作用。第二，理论研 究应更贴近实际。目前学术界的研究方向仍较偏重纯粹理论问题，而实务界困于司法资 源紧缺，审判压力较重，导致实践的盲从，造成理论没有实践的根基，实践没有理论的 支撑。因此倡导学界适度加强实证分析，解决实际问题，服务法制建设。第三，证明责 任法律体系有待健全。目前指导我国司法实务的证明责任法源，主要来自最高人民法院 的司法解释即证据规定。而民事诉讼法中相关之规定有失抽象模糊，难以起到基本 法律的作用，立法机关的立法解释尚有欠缺。第四，有关证明责任的分配的基本原则研 究尚属欠缺。在缺乏基本原则的统领下，技术层面的学说难免会造成南辕北辙的实践结 l 河北大学法学硕士学位论文 量曼曼曼寰曼曼蔓鼍量鲁i 皇曼曼笪曼舅曼鼍曼曼皇曼量曼曼舅皇曼曼曼曼曼曼曼舅曼曼曼曼曼曼曼曼曼量量量曼曼曼曼曼皇曼皇曼曼皇曼曼曼皇曼曼曼曼曼量曼曼量量薯寡量曼舅舅_ 果，明显缺乏公正性的判决时有发生，司法公信力遭到质疑。法官评判视角的不同导致 判决结果之间的偏差，有损法律的统一，当事人的权利处在不稳定的预期之中。 证明责任概念是研究证明责任分配原理的基础。本文对两大法系的证明责任概念进 行了详细的阐释和比较，以期为我国证明责任概念体系的合理化提供借鉴。本文对证明 责任法的本质属性进行了研究，明确指出其诉讼法的本质，从而为揭示基于证明责任分 配的判决性质，以及法官根据情势裁量分配证明责任的原理提供了理论依据。 证明责任的分配在司法实务界有着重要的应用价值。本文将回顾大陆及英美法系有 关证明责任分配理论的基础，对举证责任倒置的原理、性质以及保障机制的建立进行探 讨。对真伪不明的事实进行拟制，是证明责任规范得以克服事实真伪不明的原理所在。 本文将对证明责任规范的直接拟制和双重拟制进行探讨。在阐明证明责任的基本理论的 基础上，本文将对证明责任分配的价值作出较详尽的阐述，价值的研究过程也是阐明证 明责任法本质的过程，也是对立法目的再认识的过程，而这个认识过程对今后的立法活 动也会提供理论借鉴。 本文以较大篇幅，对证明责任分配制度的构建作了探讨，提出了人权原则在证明责 任分配中的应用，详细阐述了法官在行使证明责任分配裁量权时遵守的公平和诚实信用 原则的内涵和本质，论述了证明责任法定原则与法官裁量原则之间的统一关系，通过对 原则的研究使证明责任的分配有了坚实的框架和根基。 2 第1 章民事诉讼证明责任概述 第1 章民事诉讼证明责任概述 民事诉讼中的证明责任问题，是民事诉讼法学中的重要、核心问题，被誉为诉讼法 学的脊梁，而在笔者在对这一“猜想级”的问题讨论之前，必须对证明责任的概念予以 界定。本章在对证明责任问题的理论发展进行回顾的基础上，对有关重要学说进行了评 析，并就笔者的对此概念的理解作了阐述。 1 1 民事诉讼证明责任的理论发展过程 自从人类社会有了国家，有了法律，便就有了诉讼和证明活动。在奴隶社会，人们 既负有按照神示证据制度规定的形式证明自己清白的行为义务，也承担不能通过神示考 验而受惩罚的后果。但以宗教信仰为基础的神示证据制度把审查判断的权力赋予神灵， 采用的是唯心主义的证明方法，自然难以正确断案。但这些荒谬的方法在古代人的眼中， 是神圣的，不可置疑的。【l l 可见证明的历史几乎与法的历史一样漫长，而本文着重讨论 的证明责任，可追溯至古罗马时代。 1 1 1 罗马法上的证明责任 学界通说认为证明责任制度最早萌芽于古罗马。罗马法初期，法学家们就提出了分 配证明责任的若干原则，强调双方当事人的对抗以及主张事实者的证明责任。概括其分 配原则为：“主张之人有证明之义务，否定之人则无之 ；“事物之性质上，否定之人无 须证明 ；“原告不举证证明，被告即获胜诉 ；“原告对于其诉，以及以其诉讼请求之权 利，须举证证明之；“如提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要。【2 1 依照上述用语，罗马 法所讲的证明责任，指的是当事人提出主张后有向审判机关提供证据的义务，这一义务 还没有与诉讼结果联系起来。法官不考虑如果当事人没有履行这义务，致使案件处于 真伪不明状态，应由谁来承担败诉的风险问题，尽管当时也存在案件真伪不明的情形， 但这不是当时诉讼中要解决的主要问题。 如同古罗马私法对后世的影响一样，罗马法上的证明责任对后世各国的诉讼理论和 审判实践也产生了极为深远的影响。 1 1 2 大陆法系民事诉讼证明责任的理论发展过程 受罗马法的影响在德国普通法时代，证明责任仅指诉讼法上提供证据的责任，即近 3 河北大学法学硕士学位论文 代所谓的主观的证明责任。德国学者尤利乌斯格拉查( j u l i u sg l a s s e r ) 于1 8 8 3 年在其 专著刑事诉讼导论中率先提出了证明责任概念的分层理论。理论认为，可以把证明 责任概念的内涵分解为两个层次：一是形式的或主观的证明责任，又称为行为意义上的 证明责任，简称为行为责任。二是实质的或客观的证明责任，又称为结果责任。1 3 继格 拉查提出客观明责任概念之后，从鲁道夫莱昂哈德( r u d o l f l e o n h a r d ) 的提出证明说， 其间经过莱奥罗森贝克( l e or o s e n b e r g ) 的规范说，直到汉斯普维庭( h a n n sp m t t i n g ) 教授的修正规范说为止，关于客观证明责任的争论在德国法学界持续了长达一个世纪之 久。随着普维庭教授的学说问世，德国法学界对于证明责任的研究告一段落，但证明责 任理论的许多问题仍亟待深入研究。 自格拉查开始，大陆法系的客观证明责任概念首次把在审理案件时如果争议事实处 于真伪不明状态，与法院在此情况下如何适用实体法联系起来，并以此为基点分析证明 责任。这种理论认为，争议事实真伪不明是案件审理过程中可能存在的一种客观状态， 这种客观状态可能是由案件事实本身的客观情况决定的，而与当事人的提供证据活动有 时会没有必然联系。在争议的案件事实处于真伪不明的情况下，法官仍然要做出裁判， 而且必须由一方当事入( 而不是裁判者或任何其他人) 承担不利后果，这时必须确定由 承担证明责任的一方当事人负担败诉的后果，这就是证明责任的实质。 客观证明责任的提出，突破了传统证明责任概念的樊篱，不仅提高了证明责任在民 事诉讼中的地位和作用，而且把程序法和实体法的关系进一步密切起来。由于日本的法 学理论受德国影响很大，德国的客观证明责任理论也很快传到日本，并在日本得到进一 步发展。 1 1 3 英美法系民事诉讼证明责任的理论发展过程 与大陆法系一样，英美法系学者最初也只是在提供证据责任的立场上来把握证明责 任的含义的，并认为提供证据责任代表了证明责任的本质。也几乎是与大陆法系同一时 期，英美学者也冲破了对传统证明责任的理解，开始从形式上和实质上对证明责任进行 划分。 1 8 9 8 年，美国学者塞耶( t h a y e r ) 在其论文证明责任理论研究中首次使用了“证 明责任 ( b u r d e no f p r o o f ) 的两种含义。并在其后发表的证据法学专著一证据导论 一书中就证明责任的双重含义在诉讼领域中各自的地位和作用作了详细论述。【4 】塞耶根 4 第1 章民事诉讼证明责任概述 据英美法系事实出发型诉讼的特点，提出证明责任的含义有两个：一是提供证据负担 ( b u r d e no fp r o d u c i n ge v i d e n c e ) ，又称举证负担，是指不管是哪一方当事人对争执的事 实负担证明责任，双方在诉讼过程中均应当根据诉讼进行的状态，就其主张或者反驳的 事实提供证据加以证明。如果主张的事实提出后，主张者不提供证据加以证明，法官则 可以拒绝将该事实提交陪审团审理，对方当事人也没有反驳的义务。二是说服负担 ( b u r d e no f p e r s u a s i o n ) ，又称证明负担( b u r d e no f p r o o f ) ，是指当事人提供证据加以证 明的结果，能够说服事实认定者( 陪审团或没有陪审团审判时的法官) ，则就对该责任 的负担者做出有利的认定，否则，如果需加以证明的事实处于真伪不明状态，对该事实 负有说服负担的当事人则应当承担由此而生的败诉后果。【5 】 在英国证据法中，证明责任，指的是确定当事人中谁来证明争议事实，并在无法证 明时承担不利之后果。一般认为，证明责任包括两方面：一是提出证据的责任( b u r d e n o f p r o d u c t i o n ) ，指一方当事人有义务引入证据以避免法院对其不利之判决，在对抗制诉讼 中法院并不参与证据调查，提出证据乃属当事人及律师之责任( 义务) ：二是说服责任 ( b u r d e no f p e r s u a t i o no rt h ee v i d e n t i a lb u r d e n ) ，即说明责任、论证责任，指一方当事人有 义务通过证据说服陪审团或法官确立事实真实性的义务，不能履行说服责任将导致败诉 之后果。【6 1 t1 4 我国民事诉讼证明责任的理论发展过程 我国理论界对证明责任含义的认识最初来自日本，清政府在制定大清民事诉讼律 草案时，日本学者松冈义正就在中国讲授民事诉讼法的基本理论。1 9 3 3 年，松冈义 正通过民事证据中译本的出版，第一次系统地将当时的证明责任理论介绍到中国。 新中国成立后，法学理论以继受前苏联理论为主。那时我国与其他社会主义国家一样， 采取的是超职权主义，理论中就是否承认证明责任一直存在争论。基于超职权主义的诉 讼模式，法官不是消极的旁观者，除当事人有责任提供证据之外，法官也必须依职责主 动收集证据。此时的举证责任的含义主要是指行为上的责任。1 9 8 2 年，我国民事诉讼 法( 试行) 颁布，伴随着我国改革开放的进程以及西方证明责任理论的引进，证明责 任理论的研究有了较大的发展。当前我国诉讼法学界，关于民事举证责任的含义，概括 起来共有以下三种观点。 第一种观点认为，举证责任就是当事人对所主张的事实，负有提供证据加以证明的 河北大学法学硕士学位论文 责任。至于当事人是否承担不利诉讼后果与举证责任并无直接关系。这种观点偏重于当 事人的提供证据行为方面，而不顾及举证责任和诉讼后果之间的连接，因而称之为行为 责任说。 第二种观点认为，举证责任包括双重含义：行为意义上的举证责任与结果意义上的 举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者指在事实 处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼后果。由于这种观点将举 证责任与诉讼后果紧密联系在一起，从行为与后果两个方面对举证责任加以解释，因而 称之为双重含义说。 第三种观点认为，证明责任就是由法律预先规定，在案件事实处于真伪不明状态时， 一方当事人所承担的不利诉讼后果。这种观点侧重于解决当案件事实于最终仍处于真伪 不明状态时判决何方当事人承担不利诉讼后果，因而称之为结果责任说。 举证责任是一个总的概念，它又可以分为提供证据责任( 行为意义上的举证责任) 和证明责任( 结果意义上的证明责任) 。举证责任在一般情况下兼指两者，但有时也可 能仅指其中一种含义。【7 】 1 2 民事诉讼证明责任的相关概念辨析 1 2 1 民事诉讼证明责任与举证责任 在双重含义的前提下，无论证明责任还是举证责任都各自包括两方面的含义：即行 为的和结果的两方面。因此，从概念的内涵上说，证明责任与举证责任是一致的，也是 可以互换的。但从语义学角度分析，证明较之举证有更为丰富的内涵，具有抽象概括性。 相比而言，举证一词具有更浓的行为色彩，而我国司法实务界，长期委托给“举证责任” 这个词的任务就是指提供证据的责任。虽然证据规定已经确认了客观的证明责任的 法律地位，但实务界基于法律用语的稳定性和连续性的需要，我国相应的法律、司法解 释中使用的还都是举证责任。另外，也许是立法者考虑到这样的国情，即我国是农业人 口大国，文化水平偏低人群比重较大，如果有些公民手中虽有证据，但不会说理，使事 实处于不清状态，而面临承担客观证明责任，会显失公平，通过举证责任的概念能够有 所折衷，既能够保证客观证明责任的适用，又为法院通过释明权的行使，指导当事人正 确行使权利留有余地。 6 第1 章民事诉讼证明责任概述 1 2 2 民事诉讼证明责任与证明权利 在理解证明责任的双重含义前提下，我们可以把其中的行为的证明责任理解为与权 利互为辩证统一的概念。首先可以明确，行为的证明责任不是一种义务。义务的本质在 于法律要求人们对义务无条件遵守，违反了义务就等于违法；而当事人违反责任，并不 等于违法。违反责任的不利后果可分为两类：当事人自愿地放弃法律保护的不利后果； 和不以当事人意志为转移的法定的风险分配不利后果。 罗森贝克分析认为：“古日尔曼诉讼中的正式的证明制度允许一方当事人加以证 明，排除另一方当事人加以证明，所以，证明被视为被允许加以证明的当事人的权利。挣 “今天正是基于同一理由，人们将反证视为一种权利，这一权利甚至在普通法中被明 确地保留了下来。”【8 】罗森贝克建议使用一个中性的描述：“主张责任和证明责任表明， 不利后果、驳回申请和调查程序中败诉，均是与不实施主张行为和证明行为联系在一 起的。”【8 】p 6 3 行为的证明责任本身既可以理解为一种权利，同时其实现又必须依赖运用证明权来 实现。证明权包括三个方面：一是运用证据权；二是提出证据权；三是调查收集证据权。 当事人如欲通过民事诉讼维护自己的合法权益，就应有权利运用来证明自己的主张，这 项权利称为运用证据权；而运用证据的逻辑前提是必须有向法院提出证据的权利，法院 对当事人提出的合法有效的证据，应当作为裁判的依据，此即提出证据权；而提出证据 权的实现依赖于调查收集证据的权利，这三项权力加起来即是证明权。【9 】 1 3 民事诉讼证明责任的主体及内容 1 3 1 民事诉讼证明责任的主体概述 证明责任的分配无疑与证明责任的主体有关。基于笔者前文主张对证明责任作全 面、客观的理解，即笔者主张的不能脱离行为责任孤立地讨论结果责任的观点，现将证 明责任的主体做出详细界定，以便后文对证明责任的分配作全面讨论。 所谓证明主体，就是在诉讼活动中，提出自己的诉讼主张并有义务承担证明责任的 诉讼主体。这一概念表明，证明主体与诉讼主张以及证明责任这三者之间存在着极为密 国本节的标题包括证明责任、证明主体、证明内容( 证明对象) 三个概念，在证据法学中这是 可以分三章讨论的概念，但考虑到本文的重点在证明责任的分配问题，故基于笔者讨论的需要，于 本节做合并、简略论述。 7 河北大学法学硕士学位论文 切的联系。“只有提出诉讼主张者才须承担证明责任，而只有承担证明责任者才是证明 主体，可见，证明责任与证明主体是两个无法单独存在概念，有人甚至提出，证明主体 与证明责任是同一个问题的两个方面，不能割裂开来，孤立地考察。 【8 】p 5 6 无疑这种观 点中的证明责任指的是客观责任，其要领是将诉讼结果的承担与否作为证明责任主体的 界定标准。 将证明主体的确认与证明责任的确认联系起来是可以理解的，但以上观点将证明责 任主体的外延主观地缩小了。其原因便是过分地强化了客观证明责任的含义，忽略甚至 排除了行为证明责任的含义。其实也就是把诉讼过程中的证明活动这个统一整体，分裂 为不同性质的证明活动，这样的结论便是法院和其他参与诉讼证明活动的人不是证明主 体。这样的结论从法理上没有根据，也不符合司法实际。 1 3 2 原告的证明责任 原告作为诉讼的发起者，理应负有主要的证明责任。无论原告的诉讼主张内容如何， 本质都是改变原被告两者现存法律关系状态的积极诉求。因此，原告的证明责任表现在 以下几个方面： 从原告实现诉讼利益角度出发，首先，证明被告之所以为被告的责任；这是原告固 有的证明责任，也不可能发生转移、倒置。基于人权原则，任何人没有义务无根据地成 为法庭上的被告。民事诉讼被告的确定根据不同的案件有所不同，有的被告的资格与法 律要件事实相联系，有的则无关。其次，提供达到使法官形成最低心证标准的证明材料。 再次，是随着庭审的推进，对被告的反证进行质证的义务。以上是相对原告追求积极判 决的行为责任，也是原告诉权的行使途径，原告得自由处分。 从原告行为责任的限制规范来讲，一是原告必须按照举证时限提出证据，二是按照 法定的形式提供证据，三是非法证据的排除规定。 就行为的证明责任之性质而言，相对被告来说，这是诉讼法上赋予的权利，这种权 利表现在它能够引起后续的相应的诉讼法律程序的启动，引起被告的应诉义务。相对其 自身的诉讼而言，这是诉讼法上设置的义务，不履行则可能因此而产生不予立案，或被 判决败诉。 从客观责任来角度来讲，是由于行为的证明责任没有履行、履行不力或者虽然全部 履行仍不能查明案情时，承担不利判决的后果。 8 第1 苹民事诉讼证明责任概述 1 3 3 被告的证明责任 被告为什么会负有证明责任? 他的性质与原告的证明责任又有什么本质的不同? 对这个问题，似乎学界论及较少。笔者认为被告承担证明责任的根据，从法哲学上可以 用社会契约理论来解释，公民赋予国家以公权力解决纠纷，在获得将来对他人提起诉讼 权利的同时，便承诺了接受他人对自己起诉的义务。从实定法来看，我国宪法第三十三 条第三款“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义 务。 为被告的证明责任提供了最高法律依据。 从义务的含义出发，无论被告的行为的证明责任还是客观的证明责任，就其所能带 给被告的最大利益不过是保持诉讼前的与原告之法律关系状态。而实际很有可能会在完 成一系列的证明活动后，面临的是不利于自己的法律关系变更之判决。这种义务的最大 特征之一是被动性，这也是被告区别于原告的法律外部特征之一。其被动性表现为从 主观愿望上看，具有被迫性；从时间顺序上看，后于原告的证明活动；从证明范围看， 受制于原告的诉讼标的指向；从预期结果上看，具有利益减损的趋势。这种义务源于社 会契约的原理，是一种对他人利益而言的责任。 从证明活动的特性来看，可以理解被告的证明活动也具权利的属性。假设原告进行 证明活动，而被告没有证明责任，因而不为证明行为，只任凭原告举证，但如果让法官 来形成自由心证，在民事证明优势盖然性标准下，原告则具有单边的证明优势，被告无 疑将总是败诉方。国因此，就某个具体的案件而言，在“法律是公正的，被告的行为是 合法的，事实是可以被证明的”假设下，除非被告有权利拒绝应诉，相对于不行使这种 权利，可能遭受实体法上的不利后果，表现为一种法律责任，是一种对自己利益而言的 责任。 1 4 客观证明责任存在的基础 1 4 1 法理学基础 从认识论和方法论上说，由于具体的、历史的、客观的条件限制，人类不可能对发 提起反诉的情况例外。即使是后文将论及的“证明责任到置”也是始于原告的证明活动开始后。 o 如果省略去证明过程，被告即使对原告所有的举证一概否认，只能被看成被告出于保护自己 利益的本能。并不能影响法官形成有利于原告的心证。 这里的观点是基于本节讨论的证明责任不是限制于狭义的承担败诉风险的客观责任。 9 洞北大学法学硕士学位论文 生的客观事实做到绝对真实的发现。在审判实践上，法院现在不可能，将来也没有办法 对所有的案件事实做到全部查明。民事诉讼中的“悬案 、“疑案”是不以人的意志为转 移的客观存在。在拉丁语中这种情况被称为“真伪不明”( n o n - l i e q u e t ) 。这种客观存在 已被当今包括英美法系和大陆法系国家普遍承认。 在争议事实真伪不明的状态下法官将如何作出判决? 如果说国家与公民之间的关 系可以视为一种契约关系，当公民向国家履行了纳税、服役、守法的义务后，就有权利 要求国家保护自己的合法权利，这是国家履行其各项职能的基础。拒绝裁判，使当事人 怀疑国家“履约”的诚意。搁置疑案，意味着纷争未止，使当事人怀疑国家“履约”的 能力。如果由法官在事实不清的基础上，凭感知自由裁量判决，则会破坏法律的可预测 性，有违法治主义的诉讼制度。“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为形式 的法律的程序法，则是那形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作 出强烈的摆动。”【l o 】实体正义与程序正义共同服从于形式合理性原则，即服从既定的可 预测性的规则而不得自作主张背离规则行事。程序正义是实体正义的基础，实体正义是 程序正义的结果。因此，从诉讼程序规制下的诉讼法律活动本身探寻结果，寻找法律已 经赋予公民应得的权利，则是法律必然能够给予公民的最后的正义。而客观证明责任的 发现，以及逐步发展完善的证明责任判决法律体系，则是这种实现最后正义的有效途径。 1 4 2 实证法分析 长期以来，我国民事诉讼实行的是职权主义的审判方式，法院积极以职权调查取证。 长期奉行的“实事求是 的原则，反映在司法领域，就是要求法院“保证查明事实”。 诚然，法院在多数情况下也能够查明与当事人请求权有关的事实。我国的审判实践虽有 自己的国情和特色，但也不可能完全脱离世界各国法律实践的共性而独立存在。全球化 必然带来涉外民事案件的增多，这更要求我们在建立自己的证明责任体系的同时，既要 以我为主，也要兼顾世界先进证明法学理论的研究成果。 我国1 9 9 1 年颁布了的民事诉讼法贯穿了“谁主张、谁举证”的精神，强化了 当事人提供证据的责任，明确了提供证据证明案件事实的责任应当由主张事实的当事人 负担，使长期被错误地转移于法院的收集和提供证据的责任又回归于当事人。但是，对 是否应当规定结果意义上的证明责任在立法过程中仍然存在着争议。一种观点认为，为 了加强当事人的证明责任，保证立法的科学性、严谨性，应当规定当事人举证不能或举 1 0 第1 覃民事诉讼证明责任概述 证不充分的法律后果。第二种观点认为，我国人口中绝大多数是农民、他们的法律知识 和法律意识相对较差，如果规定举不出证据就要败诉，他们的利益就得不到很好的保护。 立法上这样规定也容易使法院忽视自己调查取证的职能，不利于发挥审判人员的积极 性。因此，立法上不能规定举不出证据就要承担不利的后果。 我国民事诉讼法总则中第一章关于民诉法的“任务、使用范围和基本原则第 2 条有这样的表述“保证当事人行使诉讼权利”、“保证人民法院查明事实，分清是非， 正确适用法律。 有人把此处的保证误解为否定客观证明责任法律依据。笔者认为立法 者的意图主要体现的是以下两个方面：一是阐明了诉讼法的原则，即通过程序公正，实 现实体公正。二是阐明了诉讼法的任务，即法院通过独立行使审判权，最大努力地发现 真实，实现实体公正。 2 0 0 1 年1 2 月1 6 日，最高人民法院颁布了关于民事诉讼证据的若干规定( 以 下称证据规定) 。证据规定明确规定了证明责任的法律后果，在第2 条中一方面 规定当事人应证明所主张的诉讼请求或反驳诉讼请求所依据的事实，另一方面规定“没 有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后 果”，从而使有关证明责任的规定接近其本质。 1 5 民事诉讼证明责任的法本质 1 5 1 有关学说简介 关于证明责任规范的法本质的观点很多。有观点认为是诉讼法的一部分，或者是实 体法的一部分。至八十年代，德国学界通说认为是根据真伪不明的事实不同所联系的法 律要件不同而属于不同的法律规范。【l l 】还有观点认为证明责任规范属于“实质司法法 或者类似的混合领域，甚至认为它具有双重本质。 1 1 i ) 2 4 1 普维庭在现代责任证明问题对证明责任规范的本质进行了如下论述： 按照法律规范的本质和目的的标准，可以将问题转换为判断证明责任规范是针对法 院的程序还是针对受规范制约的主体直接关系的实体规则。 i i 】p 2 4 2 由于证明责任规范不是判决规范，因为它不能直接使法官的判决成为可能，相反， 它仅仅是对法官的实体法规范的判决的补充。况且，如将证明责任规范纳入诉讼法， 则诉讼法的立场、当事人的角色、诉的种类和客观证明责任的发现事实功能都失去了 意义。【l l 】p 2 4 3 p 2 4 4 1 1 河北大学法学硕士学位论文 同样，如果认为将证明责任规范纳入到实体法才有意义，也不能说明其具备的诉讼 法特征，因为有大量的实体法规范只有在诉讼中才有意义，尤其是那些授权法官对实体 法进行构造的规范。其他主张诉讼法特征的观点认为“按照证明责任基本原则来判决可 能在实体法上是不正确的，由于实体法规范规定的是真实的法律状况，因此证明责任不 能计算在实体法内。 1 1 1 p 2 4 3 普维庭自己的结论认为，必须将证明责任规范纳入事实真伪不明所联系的要件事实 的法律所属的法律领域。证明责任规范的本质就是对某个要件事实真伪不明的法律规范 的补充规范。证明责任与这些规范紧密相连并且从中而来。属于实体法的证明责任规范 决定了法官评价的实质内容，而不是决定了形成判决的“程序 。在实体法的要件真伪 不明时，通过证明责任判决的风险分配只能来自于实体法之中。它与诉讼法的“服务功 能”完全不一样。依据使用的法律材料的不同，存在着民事法的，劳动法的，甚至包括 行政法的或者诉讼法自身的证明责任规范。【1 1 】p 2 4 4 1 5 2 证明责任规范的法本质评析 普维庭关于证明责任规范本质的结论是建立在对德国民法实证分析基础上得出的， 是从实然的角度对证明责任规范的主要存在形式予以了概括，但其结论并没有反映证明 责任规范的本质和全部。例如，这种观点对于其它存在于诉讼法规法中的证明责任规定、 对于帝国法院对上诉法院做出的基于证明责任承担作出的判决的撤销，都难以用“所属 的法领域之实体法”来解释。综观我国学界，大多数学者认为证明责任规范是横跨实体 的和诉讼的两大法域的规范，因而是“两栖 的。虽然证明责任具有特殊性，但将其描 述为“两栖”有失含混，也不严谨。厘清证明责任的本质不仅是概念本身的需要，对于 证明责任分配原则确立的原理以及司法实践都有重要意义。 笔者认为，证明责任规范的本质是诉讼法，或是属于广义诉讼法范畴内的一种特殊 的规范。以下从诉讼法的特征、证明责任规范的实证分析来探讨。 民事诉讼法是规定法院和其他诉讼参加人在审理民事案件过程中所进行的诉讼活 动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总和。【1 2 】证明责任正是在诉讼活动中才 有意义的。静态分布在各程序法律或实体法律文本中的证明责任规范，只有在诉讼活动 中才发挥功用，而随着诉讼进行而产生的动态的证明责任分配活动，更是诉讼参加人诉 前无法完全确定的。这种动态运行性、不完全确定性是诉讼法可以有而实体法不可能有 1 2 第1 苹民孕诉讼证明贾任概述 ! l _ ! i - - m i i。= 一一 一一一曼皇皇曼曼皇皇曼量曼曼舅 的性质。 从语言逻辑的表层讲，我们探讨的命题“证明责任的分配 表明证明责任是可以分 配的，而可以在诉讼过程中分配的，必然只可以是程序性质的规范而不可以是实体性权 利的规范。当然，有些证明责任规范是在实体法规中附带制定的，它的功能就是提高相 应实体法规范在社会生活中实现的效率。但它仍然是诉讼法规范，是制定在实体法当中 的诉讼法规范。离开了实体法规范，它本身没有具体的法益指向，因此它本身不具有独 立存在的实体法属性。同样，离开了具体的诉讼程序，它不会在非诉讼领域直接给权利 人带来影响。o 它另一个作用是增加了以实体法规范的法益为诉讼标的的诉讼的可预期 性，这种作用与其他诉讼法规范所起的同类作用没有质的不同，只是起作用的机制不同 而已，而真正决定诉讼预期的内容是由实体法和当事人先前法律行为或事件决定的，而 非证明规范等诉讼法规范决定的。 。但不排除会间接影响人们的行为选择，从而起到影响人们在现实生活中的行为负担。 1 3 河北大学法学硕士学位论文 第2 章民事诉讼证明责任分配理论 2 1 民事诉讼证明责任分配的理论学说 证明责任分配原理，就是如何确定划分证明责任的标准的基本理论。自罗马法以来， 如何确定划分证明责任标准的问题，一直是大陆法系国家诉讼法学领域研究和争论的焦 点问题。证明责任的分配不单单是制定法国家必须面对和解决的问题，它也是奉行“遵 循先例 的英美法系国家无法回避的问题。因此，围绕证明责任分配原理的学说一直居 于诉讼法学研究领域的核心位置。从纵向考察，不同时代的大陆法系国家( 以德国为代 表) 大致可以分为“案件事实中心语境 阶段和“法律规范中心语境 两个阶段。横向 比较，大陆法系国家多以法律规范为中心探寻证明责任分配规律，英美法系国家多在以 自由裁量为中心探寻证明责任分配规律。 2 1 1 大陆法系民事诉讼证明责任分配的学说 大陆法系证明责任理论历来由德国引领，德国的证明责任分配理论对其他大陆法系 国家有着相当的影响。罗马法初期的两条原则，经过罗马法注释时期、德国普通法时期， 逐步演变为大陆法系证明责任分配理论的两大学说待证事实分类说和法律要件说。 2 1 1 1 德国民法典颁布之前的学说 请求权人对其请求权基础的事实承担证明责任，相对方对其抗辩基础的要件事实承 担证明责任，这是源自于基于罗马法的一条分配原则。随着实践的发展，例外情形逐渐 增多，学者们开始从不同的角度出发，探寻新的学说，以期统一解决证明责任的分配问 题。【1 3 】 1 待证事实分类说。该说泛指以证明对象的性质和内容为标准分配证明责任的学 说。该学说以待证事实是否有可能得到证明以及证明的难易程度为标准分配证明责任， 至于待证事实从法律的角度看处于什么样的地位( 是法律构成要件事实，还是非要件事 实) 在所不问。凡在性质或内容上符合一定特征的待证事实，如积极事实、外界事实， 当事人就应对该事实承担证明责任，凡是在性质或内容上不符合这些特征的待证事实， 如消极事实、内界事实，当事人就不必对该事实承担证明责任，或者相反。这种研究方 法被后世学者统称为“待证事实分类说”。 1 4 1 1 4 第2 章民