（宪法学与行政法学专业论文）行政公益诉讼研究.pdf

摘要 摘要 人们在公共领域生活中所涉及到的最本质的关系，就是公共利益的创造及其 作用的发挥。由于公共利益直接或间接地为所有公民所共享，所以，公共利益是 一个稳定的“和谐社会”所必需的存在基础和公正的体现。社会公正就体现在公民 可以平等的、不受侵犯的享有公共利益。 随着经济社会和积极行政的发展1 ，行政权力与公民权利关系日益密切。公民 要求参与和加强对行政权力进行控制的呼声日益高涨。在许多行政领域，如环境、 公共开支和社会政策等方面越来越多的开始要求司法介入，纠正违法行政，以维 护社会公共利益。西方国家为了回应社会的发展需求，己经逐步建立了各具特色 且卓有成效的行政公益诉讼制度。 行政公益诉讼是指特定的国家机关、社会组织和个人认为行政机关或法律授 权组织所实施的行政行为侵害了公共利益，以维护公共利益为目的，依法向人民 法院起诉，人民法院依法进行审理和判决的活动。我国目前的行政诉讼中仅注重 对相对人主观权益的保护，而缺乏以维护客观法律秩序为目的的客观行政诉讼类 型。由此导致行政机关违法行为侵犯国家和公共利益时，因无人具有资格提起行 政诉讼而造成国家和社会公共利益的损失。在行政权力不断膨胀行政监督无力的 今天，建立行政公益诉讼制度对实现公民的权利是十分必要的。我国行政法学界 也极力主张根据公共利益保护需要的现实，建立行政公益诉讼制度。 本文从公共利益是我国行政法及行政权力行使的终极价值追求的角度，详细 阐述了建立我国行政公益诉讼制度的必要性和可行性；论证了我国行政公益诉讼 制度建构的理论基础，对两大法系国家行政公益诉讼制度以进行考察比较，从中 总结了行政公益诉讼制度的特征和具有引鉴价值的做法；并从起诉条件、证据规 则以及审判程序等主要方面初步探讨了我国行政公益诉讼制度的构建。 关键词：公共利益行政公益诉讼制度构建 a b s t r a c t p e o p l ee s s e n t i a lr e l a t i o n sw h i c hi n v o l v e si nt h ep u b l i cd o m a i nl i f e ，i st h ep u b l i c i n t e r e s tc r e a t i o na n dt h ef u n c t i o nd i s p l a y b e c a u s et h ep u b l i ci n t e r e s td i r e c t l yo rs h a r e s i n d i r e c t l y f o ra l l c i t i z e n s ，t h ep u b l i ci n t e r e s ti st h eb a s i so fe x i s t e n c ea n df a i r m a n i f e s t i n go fw h i c hs t a b l ea n dh a r m o n i o u ss o c i e t ys h o u l dh a v e t h es o c i e t yf a i r m a n i f e s t si nt h ec i t i z e nm a y e q u a l i t y , f r e ef r o ma g g r e s s i o ne n j o y st h ep u b l i ci n t e r e s t a l o n gw i t ht h ee c o n o m i cs o c i e t ya n dt h ep o s i t i v ea d m i n i s t r a t i v ed e v e l o p m e n t ，t h e a d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t ya n dt h ef i g h t so fc i t i z e n sr e l a t i o n si sc l o s e t h ec i t i z e nr e q u e s t p a r t i c i p a t i o na n ds t r e n g t h e n sc a r r i e so nt h ec o n t r o lt ot h ea d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t yg r o w t oe v e rg r e a t e rh e i g h t s i nm a n ya d m i n i s t r a t i v ed o m a i n s ，l i k et h ee n v i r o n m e n t ，t h e p u b l i ce x p e n d i t u r ea n dt h es o c i a lp o l i c ya n ds oo nt h ea s p e c tm o r ea n dm o r em a n y s t a r tr e q u e s tj u d i c a t u r e si n v o l v e ，c o r r e c t st h ei l l e g a la d m i n i s t r a t i o n ，m a i n t a i n ss o c i a l p u b l i ci n t e r e s t t h ew e s t e r nn a t i o ni no r d e rt or e s p o n ds o c i a lt h ed e v e l o p m e n td e m a n d ， h a sg r a d u a l l ye s t a b l i s h e dt h ef r u i t f u la d m i n i s t r a t i v ep u b l i cw e l f a r el a w s u i ts y s t e m s y s t e mo ft h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o no nt h ep u b l i ci n t e r e s ti sa na d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o nt h a ti sm e n t i o n e dw h e nc i t i z e n ，l e g a lp e r s o na n do t h e ro r g a n i z a t i o nt h i n kt h e a d m i n i s t r a t i v es u b j e c ta n da d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o ro fs t a f fm e m b e ri n f r i n g eo ri n f l u e n c e t h ep u b l i ci n t e r e s t a n dt o d a y ，i ti san e c e s s a r yf o rt h ef u l f i l l m e n to ft h ep u b l i ci n t e r e s t t h a ts e t sl l ps y s t e mo ft h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o no nt h ep u b l i ci n t e r e s t t h ec o u n t r i e s h a v es e tu pt h eh i g h l ye f f e c t i v es y s t e mo ft h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o no nt h ep u b l i c i n t e r e s ti ne u r o p e t h i sa r t i c l ef r o mt h ep u b l i ci n t e r e s ti so u rc o u n t r ya d m i n i s t r a t i v el a w a n dt h ea d m i n i s t r a t i o ne x e r c i s eo fp o w e ru l t i m a t ev a l u ep u r s u ea n g l e ，e l a b o r a t e di n d e t a i le s t a b l i s h e so u rc o u n t r ya d m i n i s t r a t i o np u b l i cw e l f a r el a w s u i ts y s t e mt h en e c e s s i t y a n df e a s i b l e ；p r o o fo fo u ra d m i n i s t r a t i v es y s t e mo fp u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o nc o n s t r u c t t h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o na n dt w os c h o o l so ft h es t a t ea d m i n i s t r a t i v es y s t e mo fp u b l i c i n t e r e s tl i t i g a t i o nf o rm o r es t u d y k e y w o r d s ：t h ep u b l i ci n t e r e s t ，t h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n o nt h ei n t e r e s t ， c o n s t r u c t i o no ft h es y s t e m i l 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得电子科技大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 签名： 爨垒日期：湖7 年乡月肜日 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解电子科技大学有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权电子科技大学可以将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 日期：坍7 年月r 乒日 绪论 绪论 改革开放以来，不管人们的认识差异有多大，认识背景有何不同，我们的基 本目标，我们的国家、社会前进的方向，毫无疑问是建设一个具有中国特色的法 治社会。我们所追求的是一个民主、自由、发达、人人可以追求自己幸福的法治 社会。但就我们现在所处的社会属于典型的转型时期的社会，与现时占主流的两 种类型的社会一美国、英国、欧洲，以及我们的邻居日本、韩国、新加坡都有 很大的不同。目前我国既不是一个典型的法治社会，也不是一个彻底的人治社会， 而是一个建设中的社会主义法治国家。任何一种新的社会类型的定型都有一个从 原有社会转向一个现代社会的过程。从民主法治这样一个角度去看，我们正处于 一个从典型的人治转向法治的时期，那么我们的社会也就必然打上转型时期的烙 印。在这个转型时期，一切新事物都是从与旧事物的冲突妥协中发展演变而来。 作为国家司法保障的重要一环一一行政诉讼制度，也必将有所改变和创新。 近年来，侵犯国家利益和社会公共利益的案例频繁出现，引发了社会的广泛 关注，也逐渐成为一个司法热点话题。比如浙江某画家诉当地文体局不作为案、 普通公民向地方国税局举报某企业偷税行为，国税局不作为案，都对作为非直接 利害关系人一一公民是否有权对行政机关侵犯社会公共利益的违法行为提出行政 诉讼这一问题浮出了水面。这些案例只是近年来不断发生的公民为保护公共利益 而起诉行政机关的众多案件中的一小部分而已。公民为了保护公共利益而提起的 这类行政诉讼即为行政公益诉讼。 1 遗憾的是，行政公益诉讼在我国立法上仍是 一片盲区，与法学理论者的大胆创意相比，司法实践显得过于谨慎和保守，难以 有所突破。我国现行的行政诉讼法中尚无关于行政公益诉讼的规定，就是对何为 公共利益这一重要概念都没有加以指明。但凡涉及到利益的问题尤其是与个人私 益和公共权力的控制时总是十分复杂和争论不休的。这一问题在不久前出台的物 权法就有所体现，其诞生过程不可谓不艰难。由于监管法律和手段的缺失，法律 对一些损害国家利益和社会公共利益的行为“鞭长莫及”，放纵和滋长了一些违背公 益的违法行为，司法功能未能得到有效发挥。 从行政公益诉讼的制度发展上来讲，它是在西方国家的行政诉讼法中产生和 发展起来的，其名称在各国和地区的表述不一：在美国称为相关人诉讼、市民提 电子科技大学硕+ 学位论文 起的职务履行令请求诉讼和纳税人提起的禁令请求诉讼：在德国称为公益代表人 诉讼：在日本称为民众诉讼：而在我国台湾直接称为行政公益诉讼。 2 虽然，我国 行政诉讼法中没有关于行政公益诉讼的条款可以适用，但是学界很早就开始了有 关行政公益诉讼的研究，出版了一系列的著作和研究成果。一些公益网站的建立 和大型公益活动的开展都从直接或间接的角度呼吁尽快建立行政公益诉讼制度， 以适应我国社会转型期不断发生的公益纠纷的救济需要。 然而，在行政公益诉讼制度应如何建立的问题上，学者们却各持己见，并且 大多数学者将注意力集中在引进国外的具体经验方面。借鉴国外的具体经验是无 可非议的，但仅从国外具体诉讼制度上探讨我国行政公益诉讼制度是远远不够的， 我们还应该研究行政公益诉讼建立的法理基础，各国在行政公益诉讼建立过程中 遇到的问题和其本身的成长规律等方面对行政公益诉讼进行的全方位的扫描和理 解。 公共利益是行政法建立的基础，也是行政部门追求的目标、行动的宗旨。行 政法的价值取向亦是对公共利益的维护。然而，我国现有的行政监督和纠正机制 中，纪检、监察、审计以及行政复议、行政申诉、对具体行政行为提起的行政诉 讼等方式却在很多时候对行政行为侵犯公共利益的情况无能为力。当现有的监督、 救济方式无法达到人们想要达到的效果时，创造或者引入新的救济途径无疑是最 好的选择。故而，建立行政公益诉讼是解决当前实践中发生的与公共利益维护有 关的问题的最佳方式。行政公益诉讼将行政机关的违法行为( 无论具体还是抽象) 纳入到司法审查中，通过司法程序审查等合法性的手段来维护公共利益。与此同 时，公益诉讼中原告范围的拓展又体现了公民、社会团体的自主性和主体意义， 充分利用了公权、私权双重轨道对行政机关进行监督制约。而公共利益的内在要 求和价值构成对公共事务管理者以及社会中介组织有其内在的规范力量，公共利 益的追求和维护，能最大可能整合行政资源和建立社会价值体系。可见，公共利 益在行政活动中的核心地位有利于社会秩序的稳定与和谐。 本文旨在从公共利益分析入手，在分析探讨国外行政公益诉讼制度理论和实 践的基础上，借鉴国外先进经验，对符合我国国情的行政公益诉讼制度的相关问 题予以探讨。笔者认为，从保护公共利益、维持正当合理的社会公共秩序的角度 出发，应当尽快建立我国的行政公益诉讼制度。 2 第一章公共利益与公益诉讼 第一章公共利益与公益诉讼 1 1 公共利益的界定 在分析行政公益诉讼制度之前，我们有必要先解决一些本文主题涉及的相关 概念。作为行政公益诉讼的主要客体公共利益的界定无疑是一个关键。人们 在公共领域生活中所涉及到的最本质的关系，就是公共利益的创造及其作用的发 挥。由于公共利益直接或间接地为所有公民所共享，所以，公共利益是一个稳定 的“和谐社会”所必需的存在基础和公正的体现。社会公正就体现在公民可以平等 的、不受侵犯的享有公共利益。 1 1 1 利益 “利益一词源于拉丁语，意为“与人或事有关的，有影响的，重要的。 3 在英文中，表示“利益”的字有b e n e f i t 、a d v a n t a g e 、p r o f i t 、f r u i t 、p r i v i l e g e 、 g a i n 和i n t e r e s t ，意为“好处”、“恩惠”、“津贴”、“救济金”、和“赔偿费”等。利益 在中国辞源 4 与现代汉语词典 5 释义为“好处”或“公用”，它同“弊”或“害” 是相对立的，即指能满足人们物质或精神需要的事物，俗话所谓“好处”。在法华 文句记中说，“功德利益，一而无异，若分别者，自益名功德，盖他名利益”。 6 因而，利益又称功利。“利益”作为个人与社会的一种关系体现日益得到广泛的应用， 主要分为主观论和客观论两派 7 主观论者认为，利益是主体对客观事物的内心感受和主观需要。英国学者边 沁认为利益就是功利，也称福利，它是主体对客观事物的一种幸福感受。而法国 学者狄骥、前苏联理论家尼布哈林和美国学者庞德等认为，利益是主体的一种 主观需要、愿望或要求。它是存在于法律之外的一个出发点，法律必须为这个出 发点服务。庞德在通过法律的社会控制一法律的任务一书中对“利益”做出了如 下解释：“我们必须以个人对享有某些东西或作某些事情的要求、愿望或需要作为 出发点，也可能以不强迫他去做他所不想做的事情的要求、愿望或需要做出发点。 在法律科学中，从耶林以来，我们把这些要求、愿望或需要成为利益”，利益“是人 类个别的或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求”。 8 马克思主义认为，利益是人们一切活动的客观动因，利和害( 利益的反面形 3 屯子科技大学硕十学位论文 态) 是促成人的各种行为的直接驱动力。所谓利益就是能满足人的某种精神和物 质需要的社会条件，是人基于自身的需要对社会条件的索取。他们是客观的，不 以人的主观意志为转移，但又会由人来选取和追寻。英国学者萨伯恩( g e o r g e h s a b i n e ) 和许派德( w a t l e rj s h e p a r d ) 也持客观论。他们认为，“利益概念的基 本观念是共同享受某种财产或利益的观念。在这种意义下，我们讲到一种事业或 一种财产内的利益。利益不但指实物或者能够用金钱估价的事物的共有权， 并且也指不含有所有权问题的无从捉摸的事物”。 9 根据德国学者瓦尔特克内恩 ( w a l t e rk l e i n ) 的分析，在德国公法学界，普遍认为利益是“一个主体对一个客 体的享有”。 1 0 笔者赞同客观论对利益的界定，利益是人们所追求的，能满足其人某种精神 或物质需要的客观事物。对利益的这一界定，可以从下列几方面来认识： 首先，利益是一种客观事物，包括各种形态的物质事物和精神产品。物质事 物构成主体的物质利益，精神事物则构成主体的精神利益。 其次，利益能够满足人的某种需要。根据美国心理学家马斯洛( a b r a h a m m a s l o w ) 提出的“需要层次理论”，将人的各种需要划分为五类，即：生理需要、 安全需要、社会需要、尊重需要和成就需要。 1 1 人的需要在本质上属于精神或 意识的范畴，归根结底是人所处的物质生活条件决定的。这种“需要”在德国公法 学界多称为“价值”。在我国法学界中，利益是一个常见的名词，也有不少学者将 其作为法律的一项基本价值来对待。 1 2 他们认为法律或法律秩序的人物或作用， 在于承认、确定、实现和保障利益。 再次，利益的主体是人。只有人才会有意识，才能产生需要，认识到事物的 效用，才会按自己的意志去追求、享受利益。因此，动物不是我们所说的利益主 体，利益主体只能是人或私人由于某种原因聚集在一起所结成的组织( 如国家及 其国家机关、社会团体等) 。组织作为利益主体，是因为它是一些私人的代表， 而不是因为它也能享受利益。一定组织所谋求和代表的利益，最终仍要分配给所 属的人享受。 1 1 2 公共利益 利益本身是多元的，不同的人以不同的标准可以作出不同的划分。功利主义 的代表边沁曾以内容为标准将利益分为1 4 类。我国台湾学者张金鉴也曾从内容上 将利益分为生存利益等6 类。罗尔斯依主体的不同，利益可分为个人利益、集体利 4 第一章公共利益与公益诉讼 益、地区利益、部门利益、民族利益、阶级利益、社会利益和国家利益等。从性 质角度说，有私人利益与公共利益、国家利益之别，而私人利益与公共利益的区 分最为复杂细微。 1 3 在本文中，笔者并不想根据某种标准对利益做机械的划分， 主要以行政法所涉及到的一些其他利益与公共利益作一个比较，用来辨析行政公 益诉讼中易混淆的概念，明确公共利益在行政诉讼中的内容。 公共利益作为一个广泛的概念，在不同的学科、历史时期和不同的国家中有 不同的表述和内容。在传统经济学中，“公共产品”，又称公共利益，它是与私人产 品相对而言的。所谓“公共产品”，即人人均可免费使用获利的产品，一般由政府提 供，比如路灯、国防等。而环境经济学则将自然环境中诸如大气、森林等均作为 公共产品( p u b li cp r o p e r t y ) 。但在法学中，公共利益已经作为一个法律概念在 各国法律中使用。在一些法学著作中，可以发现“公共利益”的不同提法，比如“公 益”、“公共福祉”等。根据1 9 世纪流行的理论，政府等社会组织只是社会的“守夜人”， 提供的公共利益是非常有限，它只是指各单个社会成员自愿转让而集合成的利益， 此外都属于个人利益。但根据2 0 世纪流行的价值取向，政府等社会组织却是社会 的服务组织，提供和保护公共利益的范围日益广泛。一般认为凡是未被单个社会 成员所占有的利益或尚未被分配的利益都属于公共利益。在日本，多用“公共福利 或“共同利益”来表示与公共利益类似的概念，在英美国家“公共政策”具有与“公共 利益”相同的内涵。 在我国的法律文件中提到公共利益的不在少数。根据刘曙光所做的统计，从 人民网的网络搜索系统查询来看，我国法律、法规、规章和规范性文件使用 了“公共利益这一概念共有1 2 5 9 件( 次) ，其中宪法2 次，法律7 2 件( 次) ，国 务院行政法规8 7 件( 次) ，规章地方性法规及其他规范性文件1 0 9 8 件( 次) 但 是没有一部法律或者行政法规对什么是公共利益做出解释。只有极少数法律、法 规试图指出“公共利益的范围，也是点到为止。 1 4 公共利益之所以界定困难在于其含义不明确、不具体，表现为：一是公共利 益的主体不明确，二是公共利益没有自己确定的、具体的利益内容；但是其在公 诉裁量中又可以表现为具体的三方面利益：国家利益、社会利益和个人利益，前 两者可视为公共利益的两个层次。从法律上讲，我们一般将公共利益界定为不特 定的多数人的私有权益，不是指公权利益，而是指公众的广泛的私有权益。以下 将针对公共利益相关的利益概念作简要的辨析： ( 1 ) 公共利益与个人利益 由于公共利益本身即为不确定之概念，迄今为止人们也没有在公共利益与个 5 电子科技大学硕十学位论文 人利益之间的界线上达成能够得到普遍认同的结论。究其原因，一方面源于公共 利益本身的抽象性与模糊性， 1 5 另一方面源于国家利益逻辑上的至上性。笔者 认为，认定公共利益必须满足以下三个条件： 第一，产生于人们的公共生活之中。 从经济学意义上讲，经济效率是社会福利最大的必要条件，合理分配是社会 福利最大的充分条件。个人在纯自由市场条件下，天生就是理性的经济人。然而， 个体利益的无限追求与有限客观条件之间始终存在一种与生俱来的张力，从而引 发个体对有限资源的争夺，这就是利益冲突。这种冲突带来的两败俱伤、秩序不 稳的危害不可避免。于是人们必然会就自己已有的部分权利让渡出来，彼此约定 个体对利益追求的范围，并将界外的利益转化为一种共同的利益，即公共利益。 由此，社会对个人的要求道德要求就是个人必须对公共利益遵守并予以服从。 第二，出于个体对公用产品的需求与个体能力相对不足的矛盾。 著名学者马斯洛认为，个体的需求始终呈现一种递进发展的态势，当个体的 温饱得到有效满足时，他便会对诸如尊重、审美、艺术、自我价值实现等产生一 种强烈的需求。个体为了促使其生活质量不断得到提升，会在各种更高的层次上 滋生各种欲望。 1 6 但这些欲望或需求有时仅靠个人的力量无法得以实现，多出 现在个别边际收益较小或边际收益大但风险大、成本高的领域，如基础设施建设、 社会公益事业，也无法通过市场自发引导资源合理的流入。在这些场合里，市场 往往是失灵的。因此，一般国家或者其它社会组织体便基于公益出资以满足社会 公众的共同需求，修建的设施便转化为公用设施，而存于其上的利益便是社会公 共利益。 第三，与社会公德保持一致性。 道德根据其产生和约束力所及的范围不同，可分为个体道德和社会公德。个 体道德是主体在私人生活中与特定对象发生关系时所自觉遵守的道德，而社会公 德则是主体在公共生活中与不特定的对象发生关系时所遵守的道德，是约束人们 在社会公共生活中健康行为的外在力。个体对社会公共利益的违背，常常使其他 个体由于与违背者处于同一组织或地区而产生羞耻感，当其直接对组织或地区的 利益构成侵害，损及社会公共秩序时就会损害社会公共利益。这些行为有的纳入 到法律调整的范畴，有的没有。因此，从这个意义上讲，确定公共利益可以以社 会公德为基本标准。 简单地说，公共利益最重要的特征就是享受主体的广泛性。在一定意义上， 公共利益可视为个人利益的累积，且这种累积达到一定的数量，如在全社会或一 6 第一章公共利益与公益诉讼 定领域内占有多数。可以说“公共利益不是别的，公共利益就是私人利益的总和， 是私人或个体利益是公共利益的组成部分，不存在任何超越私人利益的公共利 益 ， 1 7 因为公共利益最终为私人个体所享有。但由于利益主体的不确定性和 开放性，公共利益不可能专为某些个人所特有或保留，并且利益主体的增加不会 减少原有受益人的利益。 按照前述一些特征，公共利益不仅包括社会直接提供给每一位公民的物质福 利产品，同时仍然包括公民共同遵守和承担的权利和义务，故而还可以包括基本 法律和其他的公共制度，诸如国家利益、公共秩序、社会公德、社会资源等都应 归入公共利益的范畴。 ( 2 ) 公共利益与政府利益 公共利益是公众的利益，而不能简单归结为政府的利益。在行政管理实践中， 政府通常扮演着公共利益主要代表者和维护者的积极角色。作为公共利益的主要 代表者，政府只能基于受益人的授权而享有维护公共利益所必需的权力，履行应 尽义务。因此，从利益的本体来说，公共利益不能简单归结为政府的利益，公共 利益只能是具有普遍性的，“本质上是非人格化的利益，是不特定多数人的利益 1 8 ，即通常所说的公众利益。诚然，从政治角度讲，政府没有自身的利益，政 府的利益就是公众的利益。但在具体实践中，政府不是抽象的存在，而是庞大工 作人员组成的利益需求共同体，政府工作人员的工资发放、奖金和福利的增加、 政府设施设备的更新和改善，乃至政府不同部门的“部门利益刀和不同层级政府 的“地方利益”，都充分说明市场经济条件下政府自身利益的客观存在。行政管理 中一些违法行政问题的产生，恰恰是错误地把公共利益等同于政府的利益，即把 利益的主要代表者和维护者当成利益受益人。因此，在某些行政机关处理具体公 共利益问题上就产生了政府的利益直接替代了公共利益以及“与民争利的现象。 可见，公共利益是不特定多数人的利益，不是政府的自身利益。在对公共利益研 究中，应当从根本上摆正公众与政府的关系，避免以政府的自身利益代替公共利 益。 社会组织、团体和个人在一定条件下都可以成为社会公共利益的代表促进和 维护公共利益。法治的存在，为公共利益提供了最根本的、强制性的、可衡量的 标准，并为公共利益的实现提供了最基本的法律秩序环境与有效手段。卢梭曾说： “凡是实行法治的国家无论其形式如何一我都称之为共和国，因为惟有这里 才是公共利益统治着，公共事物才能作数的。 1 9 法的权威与强制性使公共利益 有了可靠的法律依据和有效的救济手段一公益诉讼。 7 电子科技大学硕十学位论文 1 2 公益诉讼的概念与特征 古罗马时代就有公益诉讼的说法，并有各种各样不同的称呼。学者对它的理 解也有差异。简单地说，它是相对于保护个体利益的私益诉讼而言的，是有关保 护公共利益的诉讼。由于公共利益在社会历史的演变中不断的变化和发展，公益 诉讼的形式与内容也随之变化。 1 2 1 公益诉讼的概念由来 公益诉讼( a c t i o n e sp u b l i c a ep o p u l a r e s ) 起源于罗马法，是相对于私益诉 讼( a c t i o n e sp r i v a t a e ) 而言的。吴文翰先生曾经论及“古代罗马法学家把法分 为公法和私法，诉讼也被分为公诉和私诉两种，公诉是对有关国家利益案件 的审查，私诉是根据个人的申诉对有关案件的审查。 2 0 但这种区分和近代的公 诉和私诉并非同一的概念，今日所谓的公诉是由代表国家的检察机关向法院提 起追究被告人刑事责任直接向法院提起的诉讼。罗马法则以涉及国家和政府的诉 讼为公诉，涉及到私人利益关系的为私诉，凡个人受到不法的侵害致使个人的 权利遭到损失的纵然是刑事诉讼也只能是私诉。”由此分析罗马法的诉讼种类时， 可知其诉讼制度是相应于公诉和私诉的划分而建立的，将其分为私益诉讼和公益 诉讼。对此，周楠先生在罗马法原理中也有重要论述，他指出：“私益诉讼乃 保护个人所有权益的诉讼，仅特定人才可提起；公益诉讼乃保护社会公共利益的 诉讼，除法律有特别的规定外，凡市民均可以提起。” 2 1 意大利法学家彼德罗彭 梵得亦指出“人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民 均有权提起它，受到非法行为损害或被公认为较为适宜起诉的人具有优先权。” 2 2 也就是说，古罗马的市民以维护公共利益为目的，为维护法律及社会秩序，可以 提起公益诉讼，而且提起公益诉讼之原告与所诉之利益不必有利害关系，可以是 无利害关系。 公益诉讼虽然在古罗马就已存在，但引起广泛关注是在2 0 世纪。随着自由资 本主义走向垄断资本主义及社会主义的兴起，高科技的迅速发展，人们的生产和 生活日益社会化，公共利益不断遭受损害问题也就凸现出来。为了维护国家社会 公共利益，公益诉讼应运而生。 公益诉讼在我国主要形成了两种学说，一种是广义说，它认为公益诉讼是指 特定的国家机关和相关组织和个人，根据法律的授权，对违反法律法规侵犯国家 8 第一章公共利益与公益诉讼 利益、社会利益或特定的他人利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究法律责 任的活动；另一种狭义说则指出任何组织和个人都可以根据法律法规的授权对违 反法律侵犯国家利益、社会公益的行为，有权向法院起诉，由法院依法追究法律 责任的活动。对两种学说进行比较分析我们可以看到：广义说对起诉资格把握比 较准确，但将救济对象延伸至个人利益领域这与私法自治原则相违背。后者说准 确理解了救济对象的范围，但对起诉主体的理解过于宽泛。事实上并不是所有的 组织和个人均能起诉，比如法院自身、无行为能力人。 2 3 因此我国学界普遍认 为，公益诉讼是任何组织和个人根据法律授权，就侵犯国家利益、社会利益的行 为提起诉讼，由法院依法处理违法行为的司法活动。公共权利、公共利益受损害 可以诉诸司法救济是法治的应有之义。 纵观以上关于公益诉讼概念的讨论，笔者认为公益诉讼应表述为：有关国家 机关、社会团体或公民个人对侵犯国家利益、社会公益的行为请求法院进行纠正 和制裁的诉讼活动。 1 2 2当代公益诉讼的特征及种类 公益诉讼与国家利益、社会公共利益休戚相关，是一个以诉讼目的为基准界 定的概念，在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大诉讼领域中都有体现。但公益 诉讼在我国的诉讼形式中并不是一种单独的诉讼形式。刑事诉讼本身就是为了维 护社会公共安全，民事诉讼中的经济诉讼与社会公共利益有着直接联系。本文着 重讲述的行政公益诉讼可以认为是我国应当建立的一种新的行政诉讼类型。它针 对当前行政机关侵害社会公共利益的违法行为而设，为公共利益的维护和救济提 供一条新的解决途径。 在现代社会中，根据违法行政活动侵害公共利益的行为方式不同我们可以把 行政公益诉讼的种类就公共利益的内容区分为三种方式类型：一是政府通过不当 的行政行为，如围湖造田，毁林开荒，非法处置国有资产造成国有资产流失，地 方政府制定违反宪法、法律、法规的地方性规章，人为设置审批、许可等重重障 碍以谋取部门私利等损害公共利益；二是通过不作为的方式，如某地竖块香烟广 告牌，可以就管理机关因审查不严，出现违法行为后没有及时拆除该广告的不作 为起诉；三是政府机关行使的不当事实行为，现实生活中的各种“豆腐渣”工程、“水 漂子”工程无不与这种行为有关。 此外，在水、电、煤气、铁路、电信等公用企业单位的某些侵犯公共利益的 9 电子科技大学硕十学位论文 行为根据具体情况涉及行政行为的也可以提起公益诉讼。虽然此类诉讼偏向于经 济公益诉讼，但由于这些部门企业由于长期生活在政府的襁褓中，与行政行为有 着千丝万缕的联系，一些垄断行为常常依据相关行政规章制度行使，利用其垄断 性行业地位掠取巨额利润，侵害广大消费者的利益，严重破坏了平等竞争机制的 形成。因此，在法律有所规定的情况下也可纳入行政公益诉讼中来。 1 0 第二章行政公益诉讼制度概述 第二章行政公益诉讼制度概述 2 1 行政公益诉讼概念内涵 我国的行政公益诉讼是在一定的背景下提出的，是行政诉讼法发展的必然。 2 0 世纪8 0 年代末9 0 年代初，随着社会主义商品经济的日益发展，社会活动中 出现了许多新型纠纷，有些不能通过适用行政诉讼法来解决。随着现代行政法的 发展，诉讼中严格的“直接利害关系原则”受到人们的质疑。现代行政权愈发强大 且极度扩张，不时地侵害公民利益和社会利益。侵害公民利益的违法行政行为， 受害公民可以依法提起行政诉讼；而对于侵害社会公共利益的违法行政行为，由 于受直接利害关系原则的约束公民无法起诉，导致了对行政权监督制约机制的疏 漏。人们已认识到法律必须设法给没有利害关系或没有直接利害关系的公民找到 一个位置一种途径，以便防止政府内部的不法行为，否则没有人能有资格反对这 种不法行为。随着在诉讼中原告的诉讼资格不断放宽甚至取消这一趋势的发展， 行政公益诉讼概念的提出在我国具有十分巨大的政治意义、经济价值和法治意义。 行政诉讼类型化，是现代行政诉讼制度发展的趋势。理想的行政诉讼制度应 当区分不同的行政诉讼种类，才能达到最佳的司法效果。对行政诉讼中具有相同 诉讼构成要件、适用相同审理规则和方式，以及法院的裁决权限基本相同的诉讼 进行归类处理，所得的结果就是行政诉讼的类型。 2 4 我国现有的行政诉讼法和 行政诉讼司法解释并没有对行政诉讼类型做出规定，仅涉及行政诉讼的判决形式。 按照境外有关行政诉讼种类划分的一般标准，我国行政诉讼类型中有被害人之诉 和利害关系人之诉，而没有公众之诉和公益之诉。各种类型的行政诉讼又缺乏内 在有机联系，不利于保护相对人的合法权益和监督行政机关依法行政。一个成熟 完善的行政诉讼制度中各类型诉讼应当相互衔接，构成一个系统周密的权利保护 体系，为原告的诉讼请求提供最为适当的救济途径。一方面，对于原告的任何正 当的诉讼请求，都应当有适当的行政诉讼与之相对应；另一方面，就某一特定的 诉讼请求原告应当提起最适合保护其权益的行政诉讼类型。就诉讼活动的救济对 象和行为模式而言，我国行政诉讼缺乏针对公共利益受侵害时公民履行诉讼权利 的类型。在实践生活中，侵害国家利益、社会公共利益的行政行为不在少数，所 以说缺乏了行政公益诉讼的行政诉讼制度是不完整的诉讼制度。 电子科技人学硕十学位论文 关于行政公益诉讼的概念，存在否认说和肯定说两种观点： 否认说认为，公益诉讼实际上是行政诉讼的一种，没有必要再单列出一种行 政公益诉讼的概念。公益诉讼是我国学者在谈论行政公诉时制造的“概念”，是我 国行政法学者的独有见解，域外均未见有阐释者。英国讲越权之诉，美国讲司法 审查的范围，大陆法系一般按照法院的管辖权进行分类，诸国均未发现以诉讼标 的为基准命名的公益诉讼。 肯定说又可具体分为广义论和狭义论两种观点：其一，广义论认为是指特定 的国家机关和相关的组织和个人，根据法律的授权，对违反法律法规，侵犯国家 利益、社会利益或特定的他人利益( “广义论”的另一种说法是他人利益是指“不特 定的他人利益”) 2 5 的行为，向法院起诉，由法院依法追究法律责任的活动； 2 6 其二，狭义论认为是指任何组织和个人都可以根据法律法规的授权，对违反 法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为，有权向法院起诉，由法院追究违法 者法律责任的行为规范。 2 7 我国学者一般将行政公益诉讼定义为：特定的国家 机关、社会组织和个人认为行政机关或法律授权组织所实施的行政行为侵害了公 共利益，以维护公共利益为目的，依法向人民法院起诉，人民法院依法进行审理 和判决的活动。 否认说只是否认“行政公益诉讼”或“公益诉讼”这一称谓，对于为了依法维护国 家利益和社会公共利益而存在的诉讼则应是认可的，但将公益诉讼简单地归于行 政诉讼的观点并不可取。肯定说的两种观点都是从救济对象的角度立论的，各有 可取之处，又均有值得商榷之处。“广义论”对起诉资格把握得比较准确，但将救济 对象延伸至个人利益领域，这与私法自治原则不相符；“狭义论”准确理解了救济对 象的范围，但对起诉主体的理解过于宽泛，事实上不是所有的组织和个人均能起 诉，如法院自身、无行为能力人等。故笔者认为，行政公益诉讼，是指有关国家 机关、社会团体和公民个人，对侵犯国家利益、社会公共利益的行政行为，为维 护公益，而向特定机关提出起诉请求或直接依法向法院提起的诉讼。 2 2 行政公益诉讼的法理基础 行政公益诉讼制度在我国已经有十来年的研究基础，通过各国司法实践和理 论的综合分析，笔者将建立行政公益诉讼制度的理论基础归纳为三个方面： 1 2 第二章行政公益诉讼制度概述 2 2 1 权利救济说 公民权利( 包括社会公共权利) 受到尊重和保护的程度，是一国法治状况和 人权发育水平的反映，而公民权利的保障离不开法律作用的发挥。法律的制定和 实施，实际上是法律使公民权利从应然权利转化为法定权利，再发展成为现实权 利的过程。 然而，仅有权利内容没有制度保障是不够的，无救济则无权利。实体权利必 须以切实有效的诉讼手段为依托。就我国而言，“立法者往往局限于创制的层面， 关注法律规范自身在逻辑结构上的完整性，而忽视从将来法律实施的前瞻性视角 关注法律的可诉性问题。” 2 8 虽然我国宪法和法律对公民的社会公共性权利设置 了初步的实体权利体系，但这些权利往往由多数人共同享有，公民个人一般不被 认为具有直接的诉的利益，因而其原告资格不被认可。须知，无救济即无权利， 权利受侵害者都应享有申请救济的资格。司法救济必须成为保护公民的最后一道 防线，任何一种法律权利要获得实在性，必定意味着最终可以获得司法上的救济。 公民所享有的社会公共性权利不应是停留在纸面上的空泛的东西，而应是具 体的存在，当其受到损害时必须为之提供合法的矫正手段。虽然权利救济的管道 是多元的，但司法救济应是一种最根本、最权威的解决途径。原因在于，独立的 司法权和有效的司法运作机制较之其它救济方式更强的权威和强制力，更能稳定 而经常地调整及调和种种相互冲突的利益，包括个体利益和社会性的利益。如果 最终缺乏司法的权威衡量，“那么这种权益的调整就会取决于或然性或偶然性( 而 这会给社会团结与和谐带来破坏性后果) ，或取决于某个有权强制执行它的决定 的群体的武断命令。” 2 9 概言之，传统诉讼作为私益救济的一种手段，必须以个体的合法权益直接遭 受损害为前提，因而总是被动的、事后的。公民的基本权利尤其是社会公共性权 利，除了通过法律的普遍性实体赋予外，还要获得可诉性；但由于这类权利往往 并没有直接的代表人和请求人，因此必须赋予普通公民为公益提起诉讼的权利， 改变传统诉讼事后补救的被动性，以便把危害社会公共利益的行为消灭在萌芽中， 这是行政公益诉讼制度得以确立的法理基础之一。 2 2 2 人民主权原则 从人民主权的角度观之，“行政诉讼制度本身就是民主政治在某一诉讼领域的 具体反映。赋予什么样的人可以提起行政诉讼的权利，不仅仅是一个诉讼程序问 电子科技人学硕十学位论文 题，更重要的是通过行政诉讼这一特定的诉讼制度体现一个国家对公民权利保护 的程度。而从行政诉讼制度监督行政职权的依法行使这一特定角度来说，原告起 诉资格的赋予就是其民主权利的一个表现。” 3 0 按照人民主权理论，司法权是保护人民利益的，人民的权利遭受了损害都可 寻求司法保护，不论私人造成的损害，还是公权造成的损害。早期主要是私权遭 受损害可以申请私法上的救济手段，后来随着近代行政法的发展，私权遭受了公 权的损害可诉诸公法上的救济手段。及至现代，随着行政权的扩张另一种性质的 损害愈来愈凸显一公权之行使对社会公共性利益造成损害。从形式上看此行政 行为对公民私权益并不构成直接的损害，根据“直接损害原则 公民个人没有资 格对此提起诉讼，其理论根据在于行政权本身就是为维护公益而设的，其行使原 则上不受司法审查，从而使这类损害无法进入司法审查的视野。司法审查不单单 是法院通过司法程序来审查行政行为，实质上其意义在于动用人民主权的力量来 制约行政权之行使，来保护各种合法的私益和公益。在此，司法程序仅被视为一 种保护合法权益的手段。“在此意义上，我们甚至可以说，司法权是公民的权力， 司法制度是为了公民而设置，而不是为国家及法官设置的。” 3 1 现在，如果我们向前跨出一步，将保护公益的司法大门向普通民众敞开，鼓 励私人反对行政机关违反公共利益的不法行为，就可动员社会私人力量拿起司法 武器来保护社会公益。行政执法过程中的地方保护主义、集团保护主义现象比比 皆是，应该说都与上文提到行政权力设计( 即行政权本身就是为维护公益而设) 有关。有学者在论及环境保护时指出，即便在美国，也难以保证公共官员热心于 维护公益，因为地方检察官是由当地居民选举产生的，必须依靠地方居民的支持 才能保住职位，而对