（民商法学专业论文）我国工作保险法律问题研究.pdf

摘要 工伤保险制度起源于德国，后普及至欧美各国，它在应对现代社会职业伤 害方面发挥了积极的作用，使劳动者发生职业伤害后能够及时得到救治和经济 补偿，促进了社会的和谐，该制度在工伤预防和职业康复方面也发挥了积极的 效用。 我国工伤保险制度起步较晚，正处在不断的摸索过程中，在制度设计方面 还有待完善。本文以我国工伤保险制度现行法规工伤保险条例为研究对象， 采用理论联系实际、历史分析、归纳演绎等研究方法对我国工伤保险制度存在 的问题进行分析，并提出了相应的立法建议。 第一部分主要对工伤保险制度的产生和发展进行了阐述。工伤又称为职业 伤害，它是指劳动者在工作中遇到的意外事故以及其他依照法律规定的情形发 生的伤害和职业病伤害。工伤保险是保证发生工伤的劳动者及其遗属能够得到 伤残医疗服务、康复服务、伤残补偿和遗属抚恤金等待遇的一种社会保障机制。 本部分通过对国外工伤保险制度的产生和发展进行系统的研究，着重就制 定工伤保险制度的必要性及其责任承担原则等问题进行了系统的阐述，表明了 工伤保险制度的优越性及其起到的积极作用，同时阐明了我国工伤保险制度的 产生和发展的历程。 第二部分主要介绍工伤认定的程序问题。通过现行的工伤保险制度，工伤 认定机构f 工伤认定程序以及职业病的认定进行的详细的论述，文章着重说明 了现行工伤保险制度在工伤认定程序尚存在的问题，同时对职业病认定的标准 和认定程序进行了系统的分析。笔者对所出现问题提出了一些制度完善方面的 建议。 第三部分主要阐述我国工伤保险法律制度中工伤认定标准的问题。笔者介 绍了我国工伤认定的标准及存在的一些问题，并从历史和比较法的角度对其进 行了分析，较为详细地考察了国外工伤认定的实体标准，并就如何完善我国工 伤认定标准的相关问题提出了进一步的思考。 第四部分对我国的工伤预防制度的发展进行了研究，笔者针对近年来申请 工伤认定的情况，分析了当前工伤问题的严重性，就当前工伤预防制度出现的 一些问题进行了探讨，在完善工伤预防制度方面提出关于劳动者、用人单位及 劳动监察部门各主体应承担的责任以及如何健全风险管理系统的建议。 基于对工伤保险制度的一系列研究，笔者更深入了解了工伤保险制度的诸 多政策和相关法律，并提出了一些切实可行的建议。希望通过这些建议，能帮 助我国广大职工更好地维护其自身的合法权益，及充分地享受工伤保险待遇。 关键词：工伤保险认定标准预防 a b s t r a c t t h ei n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c es y s t e mo r i g i n a t e df r o mg e r m a n y , a n dt h e ni t s p r e a dt oe u r o p ea n da m e r i c a i tp l a y sap o s i t i v er o l ei nd e a l i n gw i mo c c u p a t i o n a l i n j u r yi nm o d e ms o c i e t y w i t hi t , e m p l o y e e sc a ng e tt i m e l yt r e a t m e n ta n df i n a n c i a l c o m p e n s a t i o nw h e no c c u p a t i o n a li n j u r yh a p p e n s ，a n ds o c i a lh a r m o n yi st h u s p r o m o t e d w h a t sm o r e ，i ta l s oh a sap o s i t i v ee f f e c to ni n d u s t r i a li n j u r yp r e v e n t i o n a n dv o c a t i o n a lr e h a b i l i t a t i o n i nc h i n a , t h ei n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c es y s t e mw a se s t a b l i s h e dr e l a t i v e l yl a t e ， a n di ti ss t i l la tt h ee a r l ys t a g e 鹪t h e r ei sm u c ht ob ef u r t h e rp e r f e c t e di nt h es y s t e m d e s i g n w i t h “i n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c er e g u l a t i o n s ”，t h ec u r r e n tr e g u l a t i o n si n i n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c es y s t e mi no u rc o u n t r y , a si t sr e s e a r c ho b j e c t ，a n dt h ew a y o fl i n k i n gt h e o r yw i t hp r a c t i c e ，h i s t o r i c a la n a l y s i s ，i n d u c t i v ea n dd e d u c t i v er e a s o n i n g , c t c 嬲i t sr e s e a r c hm e t h o d s t h i sp a p e ra n a l y z e sp r o b l e m si nt h ei n d u s t r i a li n j u r y i n s u r a n c es y s t e mi no u rc o u n t r ya n dp u t sf o r w a r dr e l e v a n tl e g i s l a t i v ep r o p o s a l s t h ef i r s tp a r tm a i n l ye l a b o r a t e so nt h ee m e r g e n c ea n dd e v e l o p m e n to fi n d u s t r i a l i n j u r yi n s u r a n c es y s t e m b e i n ga l s oc a l l e do c c u p a t i o n a li n j u r y , i n d u s t r i a li n j u r y m e a n st h ea c c i d e n t sw h i c hh a p p e nt oe m p l o y e e sa tw o r ka n do t h e ri n j u r i e sa n d o c c u p a t i o n a ld i s e a s eh u r ta c c o r d i n gt ot h el a w s i n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c ei sas o c i a l s e c u r i t ym e c h a n i s mw h e r e b ye m p l o y e e st ow h o m i n d u s t r i a l f a m i l ym e m b e r sc a ng e td i s a b l i n gm e d i c a ls e r v i c e ，h e a l i n gs e r v i c e ，d i s a b i l i t y c o m p e n s a t i o n ，d e p e n d e n tp e n s i o n s ，e t c t h r o u g ht h es y s t e m a t i cr e s e a r c hi n t ot h ee m e r g e n c ea n dd e v e l o p m e n to f i n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c es y s t e mi nf o r e i g nc o u n t r i e s ，t h i sp a r ts y s t e m a t i c a l l y e l a b o r a t e so nt h en e c e s s i t yo fe s t a b l i s h i n gi n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c es y s t e ma n dt h e p r i n c i p l eo fu n d e r t a k i n gt h er e s p o n s i b i l i t y , c t c a n di ts h o w st h ea d v a n t a g e sa n dt h e p o s i t i v ee f f e c t so ft h es y s t e m a tt h es a m et i m e ，t h i sp a r te x p o u n d st h ep r o c e s so ft h e e m e r g e n c ea n dd e v e l o p m e n to fi n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c es y s t e mi no u rc o u n t r y i i i t h es e c o n dp a r tm a i n l yi n t r o d u c e st h ep r o c e s so fa f f i r m a t i o no ft h ei n d u s t r i a l i n j u r y w i t ht h ed e t a i l e dd i s c u s s i o no nt h ec u r r e n ti n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c es y s t e m ， t h ei n s t i t u t e st h a ta f f i r mi n d u s t r i a li n j u r y , t h ep r o c e s so fa f f i r m a t i o no ft h ei n d u s t r i a l i n j u r ya n dt h a to f a f f i r m a t i o no f o c c u p a t i o n a ld i s e a s e ，t h et h e s i sm a i n l yi l l u s t r a t e st h e p r o b l e m so f c u r r e n ti n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c es y s t e mi nt h ep r o c e s so fa f f i r m a t i o n o ft h ei n d u s t r i a li n j u r y m e a n w h i l e ，o nt h eb a s i so ft h es y s t e m a t i ca n a l y s i so ft h e s t a n d a r di nt h ea f f i r m a t i o no fo c c u p a t i o n a ld i s e a s ea n di t sp r o c e s s ，s o m es u g g e s t i o n s o np e r f e c t i n gt h es y s t e ma r em a d e t h et l l i r dp a r tm a i n l yi l l u s t r a t e st h ep r o b l e m sa b o u tt h es t a n d a r do fa f f i r m a t i o n o fi n d u s t r i a li n j u r yi ni n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c el a ws y s t e mo fo u rc o u n t r y t h e a u t h o rg i v e sab r i e fa c c o u n to ft h es t a n d a r do fa f f i r m a t i o no fi n d u s t r i a li n j u r ya n dt h e r e l e v a n tp r o b l e m s ，a n a l y z i n gt h e mf r o mt h ea n g l eo fh i s t o r ya n dc o m p a r a t i v e m e t h o d w i t had e t a i l e di n s p e c t i o ni n t os u b s t a n t i v es t a n d a r do fa f f i r m a t i o no f i n d u s t r i a li n j u r yi nf o r e i 印c o u n t r y , t h ea u t h o rb e l i e v e st h a tt h ei s s u eo np e r f e c t i n g t h es t a n d a r do fa f f i r m a t i o no fi n d u s t r i a li n j u r yi no u rc o u n t r ys h o u l db et a k e ni n t o c o n s i d e r a t i o n t h ef o u r t hp a r ti sar e s e a r c hi n t ot h ed e v e l o p m e n to fi n d u s t r i a l i n j u r y p r e v e n t i o ns y s t e mi no u rc o u n t r y a p p l i c a t i o n sf o ra f f i r m a t i o no fi n d u s t r i a li n j u r yi n r e c e n ty e a r si l l u s t r a t et h es e r i o u s n e s so fr e c e n tp r o b l e m si ni n d u s t r i a li n j u r y a f t e r t h es t u d yo ft h ep r o b l e m si ni n d u s t r i a li n j u r yp r e v e n t i o n , s o m ea d v i s e sa r eg i v e n a b o u tp e r f e c t i n gi n d u s t r i a li n j u r yp r e v e n t i o ns y s t e mo nt h er e s p e c t i v er e s p o n s i b i l i t y o fe m p l o y e e s ，e m p l o y e r sa n d l a b o rc e n s o r i a lb r a n c ha n dt h a ta b o u th o wt op e r f e c t r i s km a n a g e m e n ts y s t e m t h r o u g has e r i e so fr e s e a r c h e si n t o i n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c es y s t e m ，t h e a u t h o rg e t saf u r t h e rc o m p r e h e n s i o na b o u tt h ep o l i c i e sa n dr e l e v a n tl a w sa n d r e g u l a t i o n sa b o u tt h es y s t e m ，o nt h eb a s i so fw h i c hs o m ep r a c t i c a ls u g g e s t i o n sa r e m a d ei nh o p et h a te m p l o y e e si no u rc o u n t r yc a nb e t t e rp r o t e c tt h e i ro w nl e g a lr i g h t s a n di n t e r e s t sa n de n j o yt h ei n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c ea sm u c ha sp o s s i b l e k e yw o r d s ：i n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c e ；a f f i r m a t i o n ；s t a n d a r d ；p r e v e n t i o n v 引言 引言 工伤保险关乎着众多劳动者的利益，在劳动者工伤事故频发、纠纷甚多的 当下，工伤保险制度的构建和完善成为了各国研究的重中之重。工伤保险法律 作为该制度背后的一大支撑，无疑也成为了立法和研究过程中的聚焦之处。发 展于商业保险中雇主责任保险的工伤保险制度在德国、法国、英国、爱尔兰、 意大利、丹麦等国中相继建立，并且在各自的国情环境下得到了较为平稳的有 效运转，而关于工伤保险法律制度的研究也在与实务的并进完善中获得了不断 发展的空间。目前，有关工伤保险制度产生的社会背景、思想基础等诸多理论 问题在各国已经近乎研究成熟，而关于工伤保险制度的保险范围、作用、责任 承担方式等与实务息息相关的问题也在r 趋完善之中，亟待在与实务运作与时 俱进。而具体到我国工伤保险制度的研究，目前我国在工伤认定、职业病认定 的程序和标准方面，以及工伤保险预防等制度构建问题研究上出现了研究理论 的不足甚至于缺位。这一方面是由于工伤保险制度自身的漏缺所造成的，另一 方面也严重影响了法律制度在实务操作中的自身完善，加强此方面的理论研究 迫在眉睫。 工伤保险法律制度的研究是一项系统性的工程，在目前的研究现状下仍存 在诸多模糊甚至空白之处，尤其在我国工伤保险制度亟需完善的特殊国情下， 立足于法制基础上对工伤保险问题的研究意义重大：一方面，完善的工伤保险 制度对于保护劳动者安全、确保工伤有效救济以及保障有序的劳工秩序有着无 可替代的作用，加强工伤保险法律制度的理论研究是应有之义；另一方面，工 伤保险法律制度是社会保障制度的重要组成部分，在当前健全我国社会保障制 度呼声渐高的今天，通过加强工伤保险制度研究来构建完整的社会保障制度体 系是必然要求；同时，在我国劳动法律制度逐渐与世界接轨的发展大趋势之下， 建立在比较借鉴世界成熟工伤保险制度基础上的法制研究颇具意义。总之，加 强我国工伤保险法律制度的研究是不断完善劳动保护法律制度的必然要求，以 期为我国“十二五”发展新时期和谐劳动关系的建立保驾护航。 本文从工伤保险制度的产生和发展出发，详细介绍了源于德国的工伤保险 我国工伤保险法律问题研究 制度产生的社会背景、思想基础等系列原因以及制定工伤保险制度的必要性， 全面阐释了工伤保险的责任承担原则、保险范围、积极作用，系统梳理了该制 度在国内外建立的历史过程，在国外和我国自身工伤保险的历史问题探析中为 研究奠定坚实的理论基础。进而充分结合法律相关规定、工伤实务纠纷以及域 外先进制度，就目前存在的工伤和职业病认定程序以及工伤认定标准等主要问 题进行一一剖析，通过国外工伤保险制度的考察和我国工伤保险现状的思考， 提出了完善我国工伤保险法律制度在工伤认定程序和标准方面的建议。最后着 重笔墨结合2 0 1 0 年1 2 月通过的新工伤保险条例，对工伤保险预防制度进行 了深入思考和重点研究，为整个工伤保险法律制度的建立提供重要理论支撑。 2 一、工伤保险制度的产生和发展 一、工伤保险制度的产生和发展 ( 一) 国外工伤保险制度的产生和发展 l 、工伤保险制度产生的原因 ( 1 ) 制定工伤保险制度的必要性 工伤保险制度赖以建立的制度基础是商业保险中的雇主责任保险，然而， 历史的发展告诉我们，雇主责任保险诞生后不久的时间就出现了工伤保险，而 且今天的工伤保险制度已经在全世界大多数地方取代了雇主责任保险，成为解 决劳工损害赔偿的主要法律制度。雇主责任保险到底存在什么问题以致被国家 强制实行的工伤保险所取代? 法学家的有关分析给出了比较满意的答案：雇主 责任保险作为损害填补机制的不足是被工伤保险取代的主要原因。依学者之见 解，侵权责任社会化的理想状态是不问加害人有无填补损害之归责原因，被害 人生之损害均得由社会来填补。雇主责任保险却不能完全达成这一理想状态， 其在填补损害方面的不足主要表现在以下几个方面：雇主责任保险的依附性 决定其须以雇主责任之确立为前提。换言之，若雇主没有责任，则保险人不负 损害填补之责。尽管在现代社会中雇主不仅要负担私法上的义务，而且要承受 公法上之义务，劳工被置于严密的保护之下，一般劳工损害发生之时，多能确 定雇主的赔偿责任，但从理论上讲，雇主责任存在的前提若不成立，责任保险 一 动；会落空i 雇主责任保险通常有最高额限制厂，其填补损害功能力十分有限。 作为商业保险的一种，保险公司通常对劳工发生保险责任范围内的损害事故造 成的损失规定最高限额，并且一般以劳工工资收入作为计算依据。最高限额表 明雇主责任保险的赔付金额总是有限的，因此在填补受害劳工损害方面功能十 分有限。雇主责任保险的保险人作为以营利为目的的市场主体，在一般情况 下拒绝接受职业危险程度较高的雇主投保；在支付赔偿金时，又会千方百计降 低赔偿标准，令受害劳工权益得不到切实保障。 总之，在商业保险市场上，雇主责任保险的上述缺陷不可能依靠其自身力 国温汶科： 侵权行为责任之社会化与责任保险之作用，法学丛刊第6 6 期。 我国工伤保险法律问题研究 量加以克服。在劳工损害事故和其他工业伤害愈演愈烈，几成主要社会问题从 而影响政治国家社会稳定时，国家公权力出面干预就成必然。因此，要寻求一 种新的制度，既使受害劳工得到切实的经济保障，又使这种补偿能在社会范围 内得以分散。由是，劳工损害赔偿法律制度的发展翻开了新篇章。 ( 2 ) 产生的社会背景 工人阶级力量日益壮大和社会民主运动空前高涨促成了工伤保险制度得得 诞生。在工业革命初期。资本主义国家是资产阶级利益的集中代表，一贯坚持“自 由放任”政策以支持资产阶级的剥削。资本家只管拼命榨取剩余价值，对工人阶 级恶劣的劳工条件漠不关心，致使工业事故频繁发生，职业性疾病周期性流行。 随着工业化的进程，工人阶级成员越来越多，力量越来越壮大，逐渐形成于资 产阶级对立与抗衡的中坚力量。马克思主义的出现使工人运动由自发转向自觉， 矛头直指向资产阶级统治。1 9 世纪欧洲工人阶级运动风起云涌，资产阶级“几 乎不能再华丽的得胜的资本主义基础上自称为统治阶级了”。为缓和阶级矛盾、 维护统治地位，同时也为维持和延缓资本主义再生产，资产阶级不得不在对待 工人的问题上做出让步，制定一些限制资本家剥削、有利于工人阶级的法令。 例如德国1 8 7 1 年雇主责任法规定雇主对工人的工伤负责。嗣后，资本主义 国家开始进入所谓的“社会政策时代”，即通过制定社会政策和社会立法来保护 工人阶级，以达到缓解劳资间激烈矛盾与冲突的目的。例如俾斯麦政府于1 9 世 纪7 0 年代、8 0 年代接受了“社会政策学会 的观点。认为在生产、交易及价格 的等诸多关系中，对于具有正当理由的劳动阶级的要求，只要在能与国家利害 相调和的范围内，政府应当通过立法及行政手段予以满足。 1 8 8 1 年德皇威廉 一世发布的赦告中再次提出i “对社会问题的解决不只是镇压社会民主主义的不 法行为，而是力求稳定地。积极地促进工人福利。我们将其视为皇帝的职责， 并真诚的将此任务交给国会。”上述一切均说明，工人阶级自身的反抗和斗争正 是促成社会政策和立法出台不可或缺的动因。 。 法 米歇尔博德：资本主义史( 1 5 0 0 - - 1 9 8 0 ) ： 吴艾美译，东方出版社1 9 8 6 年版，第1 3 3 页。 。德国的社会政策学会创建于1 8 7 3 年。是在新兴资本主义和拉萨尔的社会民主运动的刺激下产生的，代 表人物包括休漠纳、瓦格纳等。参见林嘉：社会保障法的理念、实践与创新，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第6 l 页。 哈佛大学行政管理学院：西方国家法律制度、社会政策及立法红旗出版社1 9 9 8 年第l 版，第2 0 5 页。 4 一、- t 伤保险制度的产生和发展 ( 3 ) 生产方式的转变 工业化的发展要求劳动力的生存与再生产保障机制社会化。工业革命不仅 大大提高了生产的社会化程度，而且引起一系列社会变革，其中之一表现在， 生产的社会化要求作为生产要素的劳动力之生存与再生产保障方式的社会化。 就雇主而言，劳工的损害赔偿责任在传统法律制度框架内虽可藉由责任保险予 以分散，但责任保险的固有缺陷仍无法达成责任社会化之理想，造成雇主因职 业危险程度不同而负担不同的差别，不利于经济发展；就受害劳工而言，其作 为工业生产中的一分子，不应被视为单个孤立的人，而应视为整个生产要素的 组成部分，其在生产中受到的伤害理应得到合理的经济保障，以维持劳动力的 生存与再生产，而不应只关注是否有人应当为此承担赔偿责任；就劳工损害经 济补偿来源而言，也应实现来源社会化和集体化，而不应仅依靠单个雇主。易 言之，生产的社会化为劳工损害实现社会化的保障方式提供了经济上的动因。 ( 4 ) 工伤保险制度产生的思想基础 工伤保险制度的产生固有其深刻的政治、经济和社会动因，但特定的思想 和理念也进一步工伤保险制度的创立。作为工伤保险理论基础的主要是生存权 思想与社会连带理念。 生存权思想认为，国家应当把保护社会弱者生存作为自己的义务。门格尔 在其1 8 8 6 年出版的全部劳动史论一书中认为，劳动权、劳动收益权和生存 权是造成新一代人权群一经济基本权的基础。社会财富的分配应确立一个使 所有人都获得与其生存条件相适应的基本份额的一般客观标准，社会成员根据 这一标准具有向国家提出比其他具有超越生存欲望的人优先的、为维持自己生 存而必须获得的物质和劳动的要求和权利。自第二次世界大战以后，生存权的 概念在世界范围内被普遍接受，许多立宪国家都将生存权写进宪法之中。工伤 保险制度秉承这一理念，通过强制实施以实现对公民生存权之救济。正如有学 者指出，“只有在充分的社会保障的基础上同时有精神自由人们的人 格才能得到公平发展。婀 社会连带( s o c i a ls o l i d a r i t y ) 的理念则认为，社会中的人们必须相互作用 。【德】霍尔斯特杰格尔：社会保险入门论及社会保障法的其他领域，中国法制出版社2 0 0 0 年第 l 版。 5 我国工伤保险法律问题研究 和相互依赖，为实现共同需要彼此间应当相互援助。每个人都有义务帮助他人， 有义务帮助所有的人。社会保险带有浓厚的社会连带思想，例如，社会保险中， 国家成为承担社会连带责任的主体，全国对全体社会成员的基本生活负有保障 责任；社会保险通过社会保险基金的筹措来运作，基金主要由社会成员来负担， 并由国家财政予以支持，用于帮助遭遇风险的社会成员和劳动者。上述制度设 计均打上了社会连带理念的烙印。 2 、工伤保险制度的发展 ( 1 ) 工伤保险制度的建立 德国是世界上最早以立法形式推出社会保险计划的国家，而最早的社会保 险立法就是工伤保险法令。1 8 8 1 年1 1 月7 日经首相俾斯麦倡议，德皇威廉一 世颁布皇帝诏书申明：工人患病、发生事故、伤残和老年经济困难时应该受到 保障，他们有权要求救济，工人保障应由工人自行管理。皇帝诏书最初作用是 1 8 8 3 年6 月1 5 日颁布以法律形式强制实施的劳工灾害保险法，这是世界上 第一个工伤保险法令。该法令规定，劳工灾害保险的保险费全部由雇主承担； 老公灾害保险同其他社会保险一样，由雇主与劳工联合组成的自治机构予以办 理，政府予以监督；在工作中发生事故或者死难者家属均能从劳工灾害保险的 同业工伤事故保险联合会中获得抚恤金。该法开创了将工伤赔偿从民事侵权赔 偿中分离的先河，使劳工损害赔偿成为社会保险一样重要内容。 俾斯麦的社会立法开资本主义国家之先河，被人们讽刺的称为“俾斯麦先生 的社会主义”，具有深远的社会意义。由于这“几滴社会主义的油囝的作用立竿 见影，继德国之后，工伤保险制度在世界各国迅速建立起来。1 8 8 7 年奥地利、 捷克斯洛伐克，1 8 9 7 年英国、爱尔兰，1 8 9 8 年法国、意大利、丹麦，1 9 0 1 年 瑞典、荷兰，1 9 0 2 年卢森堡、澳大利亚，1 9 0 3 年比利时、俄罗斯等国相继颁布 了有关工伤保险的立法。而国际劳工组织对促进工伤保险制度在全世界的推广 和实施也作出了相当努力。 ( 2 ) 责任承担原则 国丁建弘：德国通史，社会科学出版社2 0 0 2 年第l 版。 。这种说法来自冯皋尔克对德国2 0 世纪初社会立法形容。参见 德 k 茨威格特、h 克茨：比较法总 论( 中译本) ，潘汉典等译，贵州人民出版社1 9 9 2 年版，第2 2 6 页。 6 二：三堡堡堕型壅堕兰竺塑垄垦 工业革命之前，亦存在所谓的私人劳动关系，它“建立在人身权基础上删在 此种传统下，雇主通常有保护雇工的义务。劳工损害虽时有发生，但多属个别 案例，劳工或食宿于雇主，或视同雇主之家人，通常均能获得必要之照顾。 自1 9 世纪初期以来，欧洲社会开始步入工业化时代。工业革命改变了传统 的社会结构，传统封建农业社会的雇佣形态也随之变化，各种崭新形态的雇佣 关系层出不穷。此时，“自由放任主义理念高唱入云，契约自由以及企业自由理 论大为倡行。囝劳动关系逐渐丧失其身份要素，慢慢地渗入债权要素。与此同 时，劳工损害填补在理论和实践上都坚持劳工“自己责任”原则，即劳工在生产 过程中所造成的伤害由自己负担。支持这种归责原理的理论基础是“危险自任 说”，即劳工们在接受工资的同时自愿接受职业风险，所以应负担其再工作过程 中因发生工伤事故而蒙受的一切损失。 自古罗马法以来，民法始终坚持绝对的过错责任主义。工业化时代初期， 过错责任始终贯穿于对工业事故的处理中，即在对待雇主对劳工于工作过程中 遭受的事故损害时，要求劳工能够证明雇主有过错，方能请求雇主进行赔偿； 若劳工无法证明雇主有过错，由劳工自负其责。 时至1 9 世纪，资本主义生产方式得以迅猛发展，出现了更多的危险性行业 和工伤事故，这些危险活动的受害人对加害人的过错往往无法举证或举证困难， 依过错责任原则，其损害难以受到填补。因此，使过错的概念日益客观化、事 实化，其过错范围也逐步扩大，借以解决工伤损害事故的私权纠纷，这一现象 被称之为“过错责任主义的扩大”。 。伴随着工业事故的增多- ，过错责任主义仍无法妥善照顾和补偿遭受重大损 害的工人和家属。如此不公，危及到社会的稳定和安全，带来了严重的社会问 题，因此，在填补工业事故和危险活动事故所生的损害方面，出现了另一归责 原理危险之无过失责任主义，就其本质而言是一种无过错责任，指没有过 错也要承担责任，而归责原因是因为危险的存在。 综上，劳工损害赔偿归责方式逐步客观化，表明劳工损害侵权赔偿制度设 【德 拉德布鲁赫：法学导论米健、朱林译，中国大百科伞书 n 版社1 9 9 7 版，第8 1 页。 国王泽鉴：民法学说与判例研究，中国政法大学f i ；版社1 9 9 8 年版，第2 7 5 页。 焦兴铠：美国法e 不当解雇之概念及其救济之道，劳工法与劳工权利之保障1 9 9 5 第7 期。 黄越钦：劳动法轮，台北三民书局1 9 9 3 年版，第6 7 页。 囝覃有土，樊启荣：社会保障，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 4 4 页 7 我国工伤保险法律问题研究 计的关怀对象以从加害人的主观过错转向填补受害人本身。“大幅度提高了原告 求偿权的成功率，使被告的赔偿责任能够比较容易地证明和成立。” ( 3 ) 工伤保险的范围 。 工伤保险的覆盖范围。早期工伤保险制度仅在大工业企业内实施，以后 逐步扩大到中小企业的雇员、学徒以及农业雇员等。以法国为例，1 8 8 9 年法国 规定大工业企业必须加入工伤保险，1 9 7 2 年才规定农业工伤保险制度。目前， 欧盟国家工伤保险制度的覆盖范围以扩及雇员、学徒。自我就业者以及他们的 配偶和子女， 并继续成不断扩大的趋势。工伤保险的保险事故种类。早期工 伤保险制度的实施仅限于工伤事故，以后逐步将职业病也列入保险事故之一。 英国1 9 0 6 年的法律首次将6 种职业病列入可赔偿的范围之内，1 9 1 1 年又增加 到2 0 种。法国于1 9 1 9 年、德国于1 9 2 5 年制定职业病保险法，将职业病置于工 伤保险赔偿之列。瑞士于1 9 1 9 年制定了一个职业病名单，以供工伤保险赔偿之 用。在现代各国工伤保险制度中，保险制度都包含职业病在内，而且随着科学 技术的发展与进步，各国职业病范围将呈现扩大化趋势。工伤保险的保障功 能。早期工伤保险制度功能较为单一，其知识作为一种消极的损害填补手段， 注重对劳工损害的事后救济。自2 0 世纪以来，工伤保险制度在功能上不断完善， 不仅具有经济补偿功能，还具有职业病预防功能和职业康复功能。 ( 4 ) 工伤保险的积极作用 与传统损害机制不同，工伤保险体现了国家公权力干预，已超越纯“私法” 范畴，并成为当今大多数国家解决劳工损害赔偿问题的主要手段，具有其他损 害填补机制无可比拟的优越性。主要表现在：工伤保险是实现损失承担社会 一一 化的有效方式。工伤保险以商业保险技术为实施手段，破除了单个劳工与雇主 之间进行损失分配格局，将损失分散于社会，使之消化于无形，符合现代社会 损失承担集体化、社会化要求。工伤保险能更切实保障受害劳工的利益。工 伤保险由国家强制施行，避免了商业保险市场上的逆选择问题；工伤保险基金 来源稳定，且由国家财政予以资助，不存在支付不稳定情形；工伤保险给付不 以不法或者过错存在为前提，甚至不再需要查明过错损害的原因，只要有遭受 。王卫国：过错责任原则：第三次勃兴，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第8 4 页 。杨燕绥：社会保险法，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第1 8 9 页。 二：! ：鱼堡堕塑堡塑主圭塑垄壁 损害的事实，受害人就可以从工伤保险基金中领取一份补偿，从而成为切实有 效的补偿。工伤保险更能减少成本，节约社会资源。工伤保险与社会保险一 样，其在节约成本的卓越贡献是令人赞叹的。最近两组数据说明了这个事实： 英国的皮尔森委员会( p e a r s o nc o m m i s s i o n ) 估计，将1 美元转化成受害者的赔 偿金，通过侵权行为法学要8 5 美分，而在新西兰社会保险计划的行政管理成本 在1 0 以下工伤保险与侵权损害赔偿相比，其在节约成本方面的优越性十分显 著。 ( 二) 我国工伤保险制度的产生和发展 l 、解放前的工伤保险制度 解放前，我国的工伤补偿又称劳灾补偿，其源于1 9 2 9 年制定的工厂法。 该法第4 4 5 条规定：“劳工保险法施行前，工人因执行职务而致伤害或者死亡者， 工厂应给予医药补助费或抚恤费。”这一规定表明在劳工保险制度施行之前，实 行雇主强制责任形式，并在法律中明示这一规定属于权宜之计。在劳工保险制 度实施后，工厂法中的这一规定进行了修订：“凡依法未能参加劳工保险之 工人，因执行职务而致伤病、残废或者死亡者，工厂因参照劳工保险条例有 关规定，给予补助费或者抚恤费。” 其后国民党在台湾地区确定工伤范围及工伤认定的模式对大陆工伤立法保 险来讲具有较好的参考价值。台湾现阶段经济发展水平高于大陆是不争的事实， 但台湾与西方发达国家相比，经济仍相对落后的。针对这一事实，在劳工保险 覆盖范围的确定时，就没有将所有劳动者的职业人身伤害纳入到劳工保险范围， 而是辅之以雇主强制责任。由此产生了两类工伤界定模式：一种是抽象模式， 将工伤的确定交给法官，由法官在审理案件时确定劳动者人身伤害是否符合工 伤的条件；另一种就是劳工保险中的工伤罗列。 2 、解放后的工伤保险制度 ( 1 ) 改革开放前的制度 在我国，工伤保险一直是社会保障的主要项目。我国劳动保险制度建立于 。j o h ng f l e m i n g r u m i n a t i o no nt o r tl a w ：as y m p o s i u mi nh o n o ro f w e xm a l o n e ， i st h e r eaf u r a r ef o r t o r t ? t h el e g a ls t u d i e sf o r u ma m e r i c a nl e g a ls m d i e sa s s o c i a t i o n ，m a y ，19 8 4 9 我国工伤保险法律问题研究 2 0 世纪5 0 年代初期。1 9 5 1 年2 月2 5 日，中央人民政府政务院颁布实施的中 华人民共和国劳动保险条例中，规定了劳动保险的相关规定，1 9 5 3 年政务院 修订了劳动保险条例。这部政务院行政法规一直沿用至我国工伤保险改革之 前，是我国第一部关于工伤补偿、死亡遗属津贴等劳动保险方面的行政法规。 其第四章“关于因工负伤、残废、死亡待遇的规定”中对企业职工因工伤亡所享 受的若干待遇做了较为详细的规定。1 9 5 7 年，国家卫生部制定颁发了职业病 和职业病患者的处理办法，公布了职业病中毒、尘肺、职业性皮肤病等1 4 种 职业病名单，规定职业病与工伤给付同等待遇，首次将职业病伤害列入工伤保 险的保障范围之内。1 9 5 8 年开始实施职业病范围和职业病患者处理办法的规 定，对明确职业病种类、加强职业病防治、督促企业改善劳动生产条件，都作 出进一步具体规定。1 9 6 3 年劳动部与有关部门联合召开防矽尘肺病工作会议， 对矽肺病患者工伤保险待遇作出具体规定。1 9 6 9 年，职业伤害保险金从全国统 一实施和调剂改为企业自筹资金和给付，“企业保险”使工伤保险工作受阻。 ( 2 ) 改革开放后的制度发展 2 0 世纪8 0 年代以来，随着经济体制改革，我国职业伤害立法逐步得到改 善。1 9 8 7 年卫生部、劳动人事部、财政部、全国总工会通过颁布了职业病范 围和职业病处理办法的规定，将职业病扩大为9 类9 9 种。自1 9 8 9 年以来，工 伤保险改革在一些省、市试点起步，改革的总体目标是：使我国工伤保险制度 可以对生产过程中发生伤亡事故和职业病职工及其供养的直系亲属提供照顾， 促进职业安全卫生、促进生产。1 9 9 6 年3 月，国家技术监督局又颁布了职工 工伤与职业病致残程度鉴定标准。1 9 9 6 年8 月1 2 日，劳动部颁发了企业职 工工伤保险暂行办法，这是新中国成立以来第一个综合性的工伤保险单行立 法，标志着我国新型工伤保险法律制度的建立。此后，各地人民政府根据本办 法并结合本区域内实际情况制定了实施办法。 进入2 1 世纪以后，中国社会保障制度越来越受世人关注，各项社会保障制 度的建立和完善紧锣密鼓。2 0 0 1 年5 月2 7 日劳动保障部颁布了社会保险行 政争议处理办法，2 0 0 1 年l o 月2 7 日中华人民共和国职业病防治法颁布， 2 0 0 2 年，国务院将工伤保险条例列入立法计划，于2 0 0 3 年4 月1 7 日颁布 了该条例。该条例对工伤保险各项制度作了全面补充和规范，将适用范围扩大 l o 一、工伤保险制度的产生和发展 为中国境内各类企业和有雇工的个体工伤户；完善了工伤认定制度，对应当认 定为工伤的情形以及工伤认定的申请、受理、调查以及回避等程序做出了较为 全面的规定；明确了工伤保险的待遇，对现行工伤保险的主要待遇予以肯定， 并作了适当的补充和完善。上述法律、法规的出台，为建立市场经济体制下的 工伤保险制度，确立理性的工伤补偿机制奠定了基础，也为未来工伤保险法律 制度的完善开拓了道路。 我国工伤保险法律问题研究 二、工伤认定的程序 ( 一) 工伤认定及其存在的问题 l 、工伤认定 ( 1 ) 工伤认定的机构 工伤认定程序的展开必须由工伤认定机构来组织，程序的运作必须由工伤 保险机制来指引。工伤保险条例第三章规定的工伤认定机构是社会保险行政 部门，也就是说现行工伤认定机构是行政机构，之前，工伤认定机构在实践中 并不一致。“在现行的工作中，负责工伤认定的部门多种多样，有社会保险经办 机构，有劳资鉴定机构，也有行政部门的工资、安全监察等业务科室，他们不 仅负责调查、取证、认定，并且以不同的名义制发工伤认定文书。”曾经在工 伤认定实践中存在工伤认定机构的不统一现象充分说明：对工伤认定机构以及 工伤认定性质的认识是不统一的。 ( 2 ) 工伤认定的程序 工伤申请程序 工伤申请是工伤认定的前提，现行规定中没有社会保险行政部门主动认定 工伤的相关规定，只能依据当事人提供的工伤申请，才能启动工伤认定程序。 这一程序建置比照了诉讼程序中的不告不理原则，是符合现实经济条件和社会 发