关于《消法》惩罚性赔偿的适用范围探析.doc

关于消法惩罚性赔偿的适用范围探析云南华汇（文山）律师事务所 蒋德顺摘要】惩罚性赔偿作为消费者权益保护的一个重要组成部分，本文主要讨论消费者权益保护法关于惩罚性赔偿的适用范围、以及目前消费惩罚性赔偿存在的问题及完善，站在消费者和经营者的角度看待消法惩罚性赔偿应当注意的一些问题。关键词：消法 惩罚性赔偿 适用范围目 录一、引言.2二、消法惩罚性赔偿的范围及适用条件.3 （一）三倍补偿性惩罚赔偿.3-5（二）二倍损失性惩罚赔偿.5-7三、消费者在惩罚性赔偿中应当注意的问题.7-8四、经营者在惩罚性赔偿过程中应当注意的问题.8五、结论.9六、参考文献.9引 言2013年10月28日全国人大常委会正式通过中华人民共和国消费者权益保护法修正案（以下简称消法），其中将原来的消法一倍赔偿改为三倍赔偿，而且还设置了最低赔偿额为500元。其次，消法还明确规定明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，即知假售假，消费者可以主张两倍损失的赔偿，这就是消法的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿条款有利于保护消费者权益，加大对经营者的警示作用。传统民法学者大多认为民事责任的主要功能是补偿性，它以恢复被侵害的民事权利为目的，民事责任形式大多不具有惩罚性。但现代民事责任的功能已有很大的发展，许多专家学者主张民事责任具有惩罚性的功能(如梁慧星、王利明、张文显等就持这样的观点)，消费者的合法权益需要保护，经营者的合法权益也要得以维护，法律不是获取利益的工具，只是一种维权的手段，法律的主要目的不在于惩罚，而是规范起到作用，规范市场的经营行为，确保市场经济的有序进行。作为一个法律人，笔者既要告诉消费者如何通过法律手段维权，也要告诉经营者如何诚信经营，依法经营，避免遭受不必要的损失。一、消法惩罚性赔偿的范围及适用条件。 根据消法第五十五条之规定惩罚性赔偿主要分为两种，即消费者受到欺诈时的退一赔三惩罚性赔偿和知假售假造成损失的二倍惩罚性赔偿，本文中笔者将两种针对经营者的惩罚性赔偿分别称之为三倍补偿性惩罚赔偿、二倍损失性惩罚赔偿，下面将逐一进行讨论。（三）三倍补偿性惩罚赔偿1、三赔偿的适用范围。根据中华人民共和国消费者权益保护法第五十五条第一款经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。显而易见，消费者主张退一赔三的前提条件是经营者提供商品或者服务有欺诈行为，那么什么才叫做经营者有欺诈行为呢？笔者认为欺诈一般可以理解为传统意义上的欺诈和特殊意义上的欺诈。（1）传统意义上的欺诈。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”传统意义上的欺诈应当满足以下几个条件：a.欺诈人有欺诈的故意。b.欺诈人实施了欺诈行为。c.被欺诈人因欺诈而陷入错误。d.被欺诈人因错误而为意思表示。但从传统意义上去认定经营者的欺诈行为，从而要求惩罚性赔偿存在着诸多问题，具体如下：欺诈行为的隐蔽性。消费者在选购产品时，通常情况下由消费者自由选择，而且随着造假技术的发展一般很难从外表就能识别出一个产品的真假。虽然法律赋予消费者知情权，但一般情况下消费者并不会过问产品的相关信息，只会在价格上进行商讨，甚至大多时候根本消费者与经营者不会进行更多的交流，所以要求经营者必须告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，方能构成欺诈，本身存在很大的困难。隐瞒真相的隐秘性。 就算经营者在经营过程中有可能隐瞒商品的真实信息，涉嫌欺诈，但是因为隐瞒真实情况与否是一个主观状况，一个人的主观状况很难通过其他证据去加以证明，只要经营者加以否认，消费者几乎不能证明经营者隐瞒了真实情况，这样消费者的合法权益就可能变成水中月，镜中花。 举证困难。 由于欺诈和隐瞒真相一般都是秘密进行，消费者在购买商品时不可能全部录音录像，且欺诈的故意属于主观意识上的概念，所以由消费者按照传统意义上去证明经营者存在欺诈难度极大，甚至可以说几乎不可能。 综上，从传统意义上去考虑经营者存在欺诈行为，很难从根本上解决消费者维权的问题，惩罚性赔偿措施将形同虚设，这是时代的发展给法律带来的挑战，所以法律也要做适当的调整，方能适应市场经济的发展，才能发挥法律的规范作用。（2）特殊意义上的欺诈。所谓特殊意义上的欺诈，即推定欺诈，指存在某些情形时，法律推定经营者存在欺诈，推定欺诈又可以分为直接推定存在欺诈和举证不能推定欺诈1。 1直接推定欺诈和举证不能推定欺诈均根据中华人民共和国国家工商行政管理总局2015年3月15日直接推定欺诈。 经营者具有以下情形时，可以直接认定经营者存在消法55条规定的欺诈：a.不以真实名称和标记提供商品或者服务。b.以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；c.作虚假或者引人误解的现场说明和演示；d.采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导；e.以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务；f.以虚假的“有奖销售”、“还本销售”、“体验销售”等方式销售商品或者服务；g.谎称正品销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品；h.夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；i.以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者j.销售国家明令淘汰并停止销售的商品；k.提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度；l.骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。法律之所以规定直接推定欺诈，其实仔细推敲直接推定欺诈的情形，很容易就可以发现所谓的直接推定欺诈，本身就满足了传统意义上欺诈的构成要件。换句话说，直接推定欺诈的内容，经营者主观上就存在欺诈的故意，客观上也实施了隐瞒事实、捏造真相的欺诈行为，二者在本质上其实是不谋而合的。举证不能推定存在欺诈。所谓举证不能存在欺诈是指某些情形发生或者存在时，经营者如不能举证自己不存在欺诈，法律就推定为经营者存在欺诈，举证不能存在欺诈主要有以下情形：a.销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安颁布实行的侵害消费者权益行为处罚办法的规定。全要求；b.销售失效、变质的商品；c.销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品；d.销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品；e.销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权；f.销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品；法律为什么要规定举证不能就推定存在欺诈？笔者认为经营者作为产品的销售者，有义务保证自己所销售产品应符合保障人身、财产安全要求，且不侵犯他人的合法权益，如不侵犯他人的商标权等。如经营者在经营过程中，没有尽到相应的审慎义务，从而侵犯消费者或者其他第三人的合法权益时，就应当承担相应的法律责任，而法律规定存在推定欺诈，承担三倍赔偿性责任，即是法律对经营者“粗心大意”的惩罚。（二）二倍损失性惩罚赔偿。二倍损失性惩罚赔偿是指消费者在消费或者享受服务的过程中，因经营者提供商品或者服务造成消费者或者其他受害人人身伤害的，消费者或者受害人有权要求提供商品或者服务的经营者承担损失二倍以下的惩罚性赔偿。1、二倍损失性惩罚赔偿的要件（1）经营者主观上存在故意， 经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供。（2）经营者提供的商品或者服务有缺陷。这里的缺陷是指商品或者服务中“存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险”。（3）损害事实是造成消费者或者其他受害人的死亡或者健康严重损害。（4）该缺陷与上述损害之间具有因果关系。2、两倍损失性赔偿存在的问题两倍损失性赔偿在实践当中通常会出现一些棘手的问题，使两倍损失性赔偿难以获得支持，主要困难表现在；（1）如经营者否认其主观上存在明知，则消费者或者受害者很难举证经营者主观上属于明知。且法律并没有规定经营者哪些情形属于明知，这就缺乏了相应的法律依据。（2）消费者作为弱势群体，很难举证产品存在的缺陷。（3）维权成本高，消费者权益受到侵害时，一般就是投诉到消协或者食药监，但对于民事赔偿，消协或者食药监部门通常很难一并作出裁决，最后还要通过法院诉讼程序，诉讼周期长，成本较高。3、二倍损失性赔偿的完善针对二倍损失性赔偿存在的实际问题，笔者认为制定以下措施以确保法律的正确实施。（1）出台相应的规定或者作出相应的司法解释，明确“明知”的情形。（2）明确举证责任，不能一味的实行“谁主张，谁举证”，要结合案件的实际情况，分配好举证问题。（3）依法授权行政机关针对消费者侵权赔偿争议进行裁决。4、二倍损失性赔偿存在的意义有人可能会问既然法律规定了三倍赔偿为何还要规定二倍赔偿？乍一看，三倍赔偿要比二倍赔偿高得多，但仔细一寻思，其实不然。所谓的三倍赔偿仅仅是一种补偿性的赔偿，但二倍损失性赔偿则包括了消费者受遭受的实际损失。作为消费者，通常的消费或者接受服务的费用不会太高，但有时候遭受的损失却是致命的，所以所谓的三倍赔偿通常远远不能不足以补偿消费者遭受的损失，因此二倍损失性赔偿有着其深远的意义。二、消费者在惩罚性赔偿中应当注意的问题根据消法的规定，消费者在惩罚性赔偿的主体中，主要扮演的是受害者的角色，作为受害者就一定要及时、准确、合法地维护自己的合法权益，为避免在消费者“投诉无门，维权无路”，使消费者在维权时受到二次侵害，消费者在主张惩罚性赔偿时应当注意以下几个问题。1、在购买商品或者接受服务时，一定要向经营者索取相关的凭证，如购物小票、收款收据、发票等等。证明消费者在经营者处购买过产品或者接受服务，这是消费者最起码的举证责任，如没有上述相关凭证及经营者否认，消费者又没有其他证据证明时，消费者将很难维权。2、如在购物或者接受服务时，发现商品存在瑕疵，建议及时向经营者协商解决，并尽量通过录音、录像等方式记录协商的过程与内容，以便向有关部门主张提供更多有利证据，如协商不成及时向消协、食药监局等部门投诉举报。3、如在维权过程中存在困难，可以及时向专业的法律服务部门咨询，或者直接向司法行政部门申请法律援助。三、经营者在惩罚性赔偿过程中应当注意的问题。正所谓“壁立千仞，无欲则刚”，笔者认为避免惩罚性赔偿的前提是必须不要“售假”，除了不能售假、不欺诈之外还应当注意以下问题，方能以不变应万变，无招胜有招。1、从正规渠道进货、签订正规的采购合同。2、采购商品一定要向对方索取正规的发票并保存好以备查验。3、切忌不可采购“三无”产品。4、及时查验销售产品的状况，切不可将过期的或者本身存在重大质量瑕疵的产品流入市场。四、结论随着新消法以及相关配套规定的出台，使我国惩罚性赔偿更趋于完善，更具有操作性，