（法学专业论文）论银信合作理财产品的合规风险.pdf

l e g a li s s u e sr e s e a r c ho nr i s kc o n t r o l o fc o - - f i n a n c i n gp r o d u c t sb e t w e e nb a n k a n dt r u s t 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均己 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：驴f 戽箩月7 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可 以采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论 文的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守 此规定。 学位论文作者签名：粟菇 翩獬：勘 劢庳歹月陟日 劾c 乙年，月幻e t 摘要 2 0 1 2 年对于理财产品的发行呈现了一个大幅度的上升，因为2 0 1 1 年的货币 政策六次提高了准备金率，对于银行来说，资金从紧，为了缓解存贷压力，于是 增加发行理财产品来融资。各家银行都在进行揽储的竞争，发行理财产品对于银 行来说是扩大资金来源的很好的途径。 2 0 11 年银监会出台了新的规定中国银监会关于中国银行业实施新监管标准 的指导意见，对于原有的规定进行了修改，首先是对资本充足率有了更加严格 的规定，根据2 0 1 0 年1 2 月1 6 曰巴塞尔委员会发布了第三版巴塞尔协议，要 求各成员经济体两年内完成相应监管法规的制定和修订工作，2 0 1 3 年1 月1 日开 始实行新的监管体系。确定了微观审慎和宏观审慎相结合的金融监管新模式，大 幅度提高了商业银行的资本监管要求，建立全球一致的流动性监管量化标准，将 对商业银行经营模式、银行体系稳健性乃至宏观经济运行产生深远影响。 银行的监管力度大是导致银信合作的成因，在银行积极拓展表外业务的过程 中，就大量的出现了银行和信托公司合作推出的理财产品，银信合作的基础是优 势互补的原理，信托公司缺少资金来源，银行缺少投资途径，这样就形成了银行 和信托公司的一个优势互补。银行通过吸收理财金，形成资产池，交给信托公司， 由信托公司去经营、投资，这就是银信合作的基本原因。对于这一类的理财产品 所出现的法律问题是多种多样的，特别是在我国实行金融行业分业经营的环境 下，银信合作类理财产品的法律风险凸现出来。 银信合作的过程中出现的法律问题主要有金融业务混乱风险、银行和客户法 律关系不明确、信托公司的资金运作风险比较大，银行在销售和收费过程中的风 险等，本文主要通过银行理财产品概述、银信合作的产品合规风险及银信合作各 方法律界定及理财产品合规风险对策几个方面进行论述。 关键词：理财产品，银信合作，合规风险，银监会 a b s t r a c t t h em a r k e to ft h ef i n a n c i a lp r o d u c t sg a i n saw i d eg r o w t hi n2 0 12 i ti sb e c a u s e t h ep o l i c yo fs i xi n c r e a s e so fr e s e r v e dc u r r e n c yr a t e 。t h eb a n kh a dg o n et h r o u g ha t o u g ht i m ea n dh a dt oi s s u et h ef i n a n c i a lp r o d u c t si no r d e rt od e a lw i t ht h ec a p i t a l s h o r t a g e i si sag o o dw a y t ot a k eap r i o r i t yi nt h eb a n k s c o m p e t i t i o nt ob r o a d e nt h e c a p i t a lb yf i n a n c i a lp r o d u c t s ( ( t h eg u i d er u l eo fp r a c t i c i n gn e ws u p e r v i s i o ns t a n d a r do fb a n ko fi 心cb y c o m m i t t e eo f b a n ks u p e r v i s i o n ) ) h a sb e e np r o m u l g a t e di n2 0 11 w h i c hs e tu pam o r e r i g i dr e q u i r e m e n tf o rt h eb a n k sc a p i t a la d e q u a c yr a t i o i si sf o l l o w st h ei n t e r n a t i o n a l r e q u i r e m e n to ft h e b a s i li i i ) ) t h en e ws u p e r v i s i o ns t a n d a r di sg o i n gt oc o n d u c ti n j a n 1i n2 013w h i c hh a v eaf u n d a m e n t a le f f e c to nt h es t e a d yo p e r a t i o no fb a n ks y s t e m u n d e rt h es t r i c ts u p e r v i s i o ns t a n d a r d ，b a n k sh a v et oc o o p c r a t ew i t ht h et r u s t c o r p o r a t i o n si nf i n a n c i a lp r o d u c t sa r e a i ti sc o m p l e m e n te a c ho t h e r s a d v a n t a g e s w h i c ht h et r u s tc o r p o r a t i o n sh a v em o r ea b u n d a n ti n v e s t m e n tr e s o u r c e sb u tn o te n o u g h i n v e s t m e n tc l i e n t s b a n kc a na t t r a c tt h ei n v e s t m e n tc l i e n t sb yg o o dr e p u t a t i o nw h i c h c o m p l e m e n tt h es h o r t a g eo ft h et r u s tc o r p o r a t i o n s l e g a lp r o b l e m so ft h ef i n a n c i a lp r o d u c t sh a v es h o w e du pu n d e rt h es e p a r a t e o p e r a t i o nf i n a n c i a ls y s t e m s u c ha st h ep r o b l e mo fu n c e r t a i nr e l a t i o n s h i pb e t w e e n b a n ka n dc l i e n t s ，i n v e s t m e n tr i s ko ft h et r u s tc o r p o r a t i o n sa n dm o r a lp r o b l e m sd u r i n g t h es a l eo ft h ef i n a n c i a lp r o d u c t s k e y w o r d s ：f i n a n c i a lp r o d u c t s ，c o o p e r a t i o no fb a n ka n dt r u s tc o r p o r a t i o n s ，l e g a lr i s k ， c h i n ab a n kr e g u l a t o r yc o m m i s s i o n i i 目录 第1 章引言1 第2 章银行业理财产品概述1 2 1 银行业理财产品的概述1 2 1 1 银行理财产品概念1 2 1 2 银行理财产品的分类1 2 1 3 理财产品的发行现状2 2 2 银行信托类理财产品出现的原因3 2 2 1 银信合作概述3 2 2 2 从银行的角度出发看银信合作的原因4 2 2 3 从信托公司的角度出发看银信合作的原因8 第3 章银信合作的各方法律关系8 3 1 银信合作主体各方法律关系的界定8 3 1 1 代理关系说9 3 1 2 信托关系说1 0 3 1 3 折衷说：根据不同的行为内容确立不同的法律关系1 1 3 2 信托公司和投资人之间的法律关系1 l 第4 章理财产品的合规风险1 2 4 1 分业监管的合规性1 2 4 2 银行与客户的关系模糊造成银行推卸责任的风险1 2 4 3 信托公司的监管法制不健全，理财资金风险被放大1 3 4 4 银行销售理财产品过程中出现的法律风险1 6 4 5 收费合法性风险1 8 4 6 投资人知情权不能得到满足造成的风险1 9 第5 章法律监管体系的建立和合规风险对策1 9 5 1 银监会相关规范性文件中的新对策1 9 5 2 其他的合规风险对策2 1 5 2 1 现有监管体系的改革2 2 5 2 2 加重银行义务2 2 5 2 3 规范银行理财产品的销售行为，加强风险披露责任2 3 5 2 4 规范信托公司经营行为。2 4 第6 章结论2 4 i i i 参考文献2 5 致谢2 7 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果。2 8 第1 章引言 银行业理财产品是银行通过扩展表外业务促进自身经营的一种方式，在银行 的一般业务领域当中，存贷业务是银行的主要业务来源，但是在各家银行的激烈 竞争下，通过吸收存款和发放贷款的方式来促进银行自身业务的增加是十分有限 的。银行通过和信托公司合作的方式是扩展表外业务的一种途径。市场上信托类 理财产品的投资回报率在众多的理财产品中是突出的。信托公司的投资范围比较 广泛。但是在理财产品的销售的同时，会出现各种法律上的问题以及相应的合规 风险。 第2 章银行业理财产品概述 2 1 银行业理财产品的概述 2 。1 1 银行理财产品概念 银行理财产品就是银行商业银行在对潜在目标客户群分析研究的基础上，针 对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。银行理财产品具有品 种类型丰富、投资范围广、投资模式多的特点。 2 1 2 银行理财产品的分类 商业银行个人理财业务管理暂行办法中规定了银行业个人理财业务分为 两类，包括理财顾问服务和综合理财服务。1 主要就是从业务领域的不同来将进行 分类，实际业务当中没有如此严格的分类，因为在实际的银行运作过程中，销售 人员通过推广理财产品并且在推广的过程中实现实际理财的业务量，有关理财业 务的操作都是由相同的人来完成的。所以这个分类没有太大的实际意义。 按照客户获取收益方式的不同，理财计划可以分为保证收益理财计划和非保 证收益理财计划。2 理财产品在产品的权益说明书一般会明确告知投资者理财产品 的性质。根据风险和收益率是成正比的原理，一般这种理财产品的收益率是根据 1 中国银行业监督管理委员会，商业银行个人理财业务管理暂行办法，2 0 0 5 年。 2 9 国银行业监督管理委员会，商业银行个人理财业务管理暂行办法，2 0 0 5 年。 风险因素来决定的。对于客户在银行购买理财产品根据客户的风险特性来进行分 类，分别销售不同的理财产品。 根据银行和信托公司进行合作的过程中，信托公司主要的投资去向分为资本 市场、实业、项目投资、基金融资、公司融资几个领域。对于信托理财产品一般 来说具有较好的投资收益预期，银行和信托公司的合作的方式是很多的，一方面， 银行可以通过和信托公司合作实现理财业务，另一方面，银行还可以代理信托公 司进行一个资金的收取的中介。一般来说对于信托公司的投资理财项目，如果是 银行将众多的散户集合起来而成的资金池交给信托公司去运作，那么这种形式的 时间比较自由，可长可短，通过银行自身来对产品进行设计，可以根据市场的状 况制定长期的投资理财或短期的投资理财计划。 2 1 3 理财产品的发行现状 2 0 1 2 年对于理财产品的发行呈现了一个大幅度的上升，因为2 0 1 1 年的货币 政策是六次提高了准备金率，对于银行来说，资金从紧，为了缓解存贷压力，于 是增加发行理财产品来融资。由于各家银行都在进行揽储的竞争，对于理财产品 来说是扩大银行资金来源的很好的途径。 银行理财产品投资于货币市场或者通过信托公司来投资，货币市场主要包括 国债、央行票据、金融债等。投资于货币市场的理财产品属于银行的中问业务范 围，通过赚取理财产品的投资收益来实现银行的利润。都是一些投资收益率比较 稳定的，如果单是从这些投资收益来看，那么银行的高预期的理财项目是无法实 现的，而且这些投资领域一般发行时间比较固定，无法满足多种市场需求的客户， 对于客户来说，很少有人手上会有充裕的现金，都是想通过投资实现增值，但是 又可能随时有用钱的需要，所以如果发行的理财产品的投资收益时间无法确定， 就无法满足大量客户的需求，很难形成长期的资金池，而通过信托公司来运作的 过程中，并不是仅仅由一个项目固定的为单个投资人创造收益，而是通过多个项 目形成的“资金池”，来实现投资人的回报率。 银行发行的理财产品大部分是“非保本型的理财产品，理财产品竞争非常 激烈，各大银行都发行自己的理财产品，2 0 1 0 年银监会就因为大量同类型的银信 合作类理财产品的发行而“叫停”了银信合作业务。对于现在结构化理财产品市 场还没有完全成熟，混业经营无法实现的市场，理财产品的创新是很困难的。 信托公司所发行的理财产品主要是集中于发行高利率的浮动型理财产品，按 照信托公司的经营业务范围，理财投资可以分别投资于资本市场、不动产、基建 项目，现在公司通过上市来融资的毕竟对于公司的要求是很高的，对于公司来说， 通过完善自身的资本、财务、经营状况来实现在股票市场的融资是需要很高的标 准，所以许多公司选择了其他的途径来进行融资，比如说私人募集、信托公司等 等。 据统计，2 0 1 0 年共有3 5 款理财产品实际收益率超预期，实际收益率等于预 期的产品有3 3 7 3 款，其中6 7 7 5 的产品为信托理财产品。3 可见信托类产品的实 际收益率在理财产品当中是比较可观的，信托公司主要的投资方向是实业，特别 是房地产行业。 针对以往单一信托项目推出的理财产品所不同的是，组合投资型产品并不对 资金的投向作出具体的说明。这是现在的理财产品存在一个比较大的问题，理财 产品发行的说明书中虽然明确了投资具体的收益率，但是对于收益的计算和投资 去向的说明不足，比如农业银行的本利丰理财产品的投资收益说明就是“收益权 转让 ，这种表述方式，投资者并不能够知道投资的具体范围。对于一些项目还 说明是组合投资于各种资产，但是具体是投向哪里不得而知。对于投资的实际收 益的计算，在理财产品的说明书当中应当说明最好和最坏的计算可能性，在最坏 的投资预期下可能造成的损失也应当在理财项目说明书中说明，但是很多理财产 品仅仅列举了最好的情况下将获得的高的预期回报率，并且把项目列举得十分诱 人，让许多投资者头脑一热，现在的理财产品的销售市场仍然不成熟，销售人员 往往不顾投资人的风险喜好，推荐符合银行利益的理财产品。 2 2 银行信托类理财产品出现的原因 2 2 1 银信合作概述 银信合作包括两种形式，一种是银行通过和信托公司签订合同，把资产转移 给信托公司，有信托公司进行经营管理，另一种就是银行代为推介信托公司的信 托产品，银行只是一起中间介绍作用的模式。 银行业的理财产品的利率一般高于存贷利率，银行承诺高利率的理财产品的 资金大部分投到了信托公司和货币市场。比如在农业银行“金钥匙本利丰 2 0 1 2 年第4 3 期理财产品风险和客户权益说明书中就指出了本利丰理财产品的资金投 3 邓若楠，2 0 1 0 银行理财产品全扫描，投资有道杂志，2 0 1 1 年0 2 月1 2 日。 向即基金收益权转让和货币市场工具。所谓资金收益权转让就是指银行和信托公 司的合作的前提下，银行将从理财产品募集的来的资金，转让给信托公司，从而 通过信托公司的投资收益，继而来保障理财产品投资者的投资收益的过程。在这 个过程中，银行起到了一个“中转站”的作用，公众相信银行的信誉，把资金放 到银行来投资，实际上银行将这些钱投向了信托公司。在我国，信托公司的历史 远远没有银行的历史悠久，我国第一家信托公司是1 9 7 9 年成立的中国国际信托 投资公司，因为缺乏监管，信托公司大量的增加，但是经过了六次大规模的整理 和整顿，信托公司的数目降低到了6 0 多家。信托公司的主要投资方向有以下几 个方面，贷款、证券投资、权益投资、信贷资产转让、其他投资。而信托投向的 产业主要面向金融、房地产、基础设施、工矿企业、其他领域。 银行投向信托公司的资金流向，主要是投向了金融市场以及实业经济。银行 将客户的理财金汇聚起来，形成资产池，投向信托公司，对于信托公司的资产池 运作，形成的收益可以满足购买理财产品客户短期或长期的收益要求。银行的理 财产品的期限比较灵活，以农行为例，包括1 4 天到3 6 5 天不等的各种理财产品， 个人用户的资金通过银行的渠道，集合起来，在信托公司的整体运作的过程中， 这种投资回报不会因为个别的投资计划的失败造成客户的损失，而通过整体的资 产池的运作，完成对于投资者的收益支付。 2 2 2 从银行的角度出发看银信合作的原因 为什么银行要和信托公司合作，首先要从我国的金融行业监管模式说起，我 国对金融行业实行分业监管、分业经营的模式。银监会对于银行的各项监管是十 分严格的，包括对于银行的资本金、投资范围、资本充足率、投资于房地产的比 率等等，往往企业很难到银行去贷款。 2 0 0 4 年，银监会出台的商业银行资本充足率管理办法第十六条规定，“商 业银行计算各项贷款的风险加权资产时，应首先从贷款账面价值中扣除专项准 备；其他各类资产的减值准备，也应从相应资产的账面价值中扣除。”4 短期来看， 银行的资本充足率大幅降低，将直接制约银行贷款业务的进一步拓展。办法规定 商业银行资本充足率不得低于百分之八，核心资本充足率不得低于百分之四。按 照新办法估算出招行、浦发、民生三家银行的资本充足率，它们分别为6 8 、 4 中国银行业监督管理委员会，商业银行资本充足率管理办法，2 0 0 4 年。 4 4 8 9 、6 4 7 ，都达不到8 的标准。在计算资本时，根据第十二条规定，“商业 银行资本包括核心资本和附属资本。核心资本包括实收资本或普通股、资本公积、 盈余公积、未分配利润和少数股权。附属资本包括重估储备、一般准备、优先股、 可转换债券和长期次级债务。”在附属资本这一部分，新的办法就导致银行为了 增加资本充足率而拓展银行的创新业务品种，比如发行优先股，可转换债券或者 是长期次级债券等。这对银行来说，有利有弊，有利之处在于增加了银行的业务 创新能力，使银行从长期以来的贷款增加的发展模式转变为开展新的业务领域， 同时限制了贷款规模的扩大，降低银行出现不良贷款的风险。不利之处就在于， 银行的业务范围受到限制，造成银行贷款的门槛提高，不利于中小企业和实业的 融资，= 银行的贷款限制在了- 些风险小的大型实业或公司。办法第二十四条规定 了个人住房抵押贷款的风险权重为5 0 取消了对于实业的优惠风险权重。这也就 间接地促进了银信合作，对于银行只有通过开展表外业务来充实自己的资本，银 行通过将业务转到信托公司，通过信托公司实现发放贷款，获得收益的目的，而 对于银行的表外业务的风险计算方面，主要是通过一定的风险系数来计算，缩 小了需要计算的风险比例，对于表内业务的风险计算来说，风险要求相对较低。 伍永刚商业银行资本充足率管理办法影响评析一文中，说明新办法促使 银行由目前的粗放式增长转向内涵式增长模式。5 确定各类资产的风险权重方面， 取消了对实业的抵押贷款的优惠风险权重。这对银行资本充足率的计算也会产生 较大的负面影响。直接限制了银行的贷款扩张。 2 0 1 1 年银监会出台了新的规定，中国银监会关于中国银行业实施新监管标 准的指导意见，对于原来办理办法中的部分内容进行修改，6 对于原有的商 业银行的监管要求更高了，因为这是要符合国际的标准，对于新的标准，有一个 过渡期，将在两年之内实现新的资本重组要求。对于银行的运作来说又提出了新 的要求，对银行来说，从长远的角度来说需要调整自身的业务，从新的领域去开 拓市场，突破资本的限制，从短期的角度来看，银行的压力增加而从银行贷款更 加的难。银行只有通过和别的金融机构实现合作才能够实现更好的发展。银行的 风险虽然得到控制，但是对于银行来说这种严格的监管模式下，对自身的发展提 出了更高的要求。 这就是意见发布的基本背景。对于上面所说的巴塞尔协议三中所提 5 伍永刚，商业银行资本充足率管理办法评析，证券市场蒯刈，2 0 0 4 年3 月。 6 中国银行业监督管理委员会，银监会关于中国银行业实施新嗡管标准的指导意见，2 0 1 1 年。 出的微观审慎和宏观审慎相结合的金融监管新模式，也就是分析银行业的市场风 险，从整体的市场风险的角度，确定统一的资本充足率、流动性、不良资产率等 标准确保从宏观的角度，防范市场风险，同时要针对银行业所面临的具体业务进 行微观调控，确定相应的监管机制防止风险。 首先，对于资本充足率的改善来说提出的高标准体现在比率和分类上，对于 资本根据，区别不同的级别的资本项目实现不同比例的资本充足要求，对于核心 资本要求比较高，对于银行原来的一些高风险的项目使从核心资本中扣除，保证 对于一些金融衍生或结构性衍生产品的风险的控制。对于资本充足率比率上，提 出了新的标准，引入了超额资本准备和逆周期超额准备资本的机构，对于防范风 险的发生出现了提前与预警的机构。区别系统重要性银行和非系统重要性银行分 别实施不同的标准，是对银行内部的控制实现一定的层次，就目前的情况来看， 四大国有商业银行应该是属于系统重要性银行，他们的业务量占到了国内的大 头，对于风险控制来说，要从他们着手，从源头上保证基本的金融稳定。对于系 统重要性银行的资本充足率要不低于1 1 5 ，而非系统重要性银行则只要求达到 1 0 5 ，对于这个新标准，并不是说目前就立即要求银行达到的标准，它留出了 预定的空间，即银行可以根据自己的业务需要进行调整，银监会规定了一个过渡 期限，对于系统性银行要求在2 0 1 3 年底前达到新的标准，2 0 1 6 年前，非系统性 银行也要达到新的标准。这种分层次的管理机制，主要是想通过和国际接轨，对 于国际上区分系统和非系统重要性银行的做法的学习，对于分层的管理模式是对 于监管的细化要求，对于金融风险的控制又进入了一个新的层面。对于资本的分 类细化对于控制银行内部不同业务的风险具有针对性。对于不同的业务的风险控 制实现不同的标准是很有必要的，因为对于银行内部来说，存贷业务以及其他的 中间业务，特别是新出现的创新的理财产品，他们的风险都是不同的，必须要用 不同的风险权重将他们扣除出资本的计算。 引入逆周期资本准备比率是一种金融预警机制，逆周期资本监管框架是新提 出来的一个监管措施，银行业的监管体现了一定的周期性，众所周知，金融行业 随着经济的发展，体现了经济的高速发展和低迷时期，而有所不同，经济过热时 期，资金流向资本市场，银行通过提高利率将资金回流，缓解经济过热的势头， 而当经济低迷时期，银行通过降低利率，促使人民把钱从银行取出来投到资本市 场，利率对于经济是起到一个杠杆的作用，而对于货币政策中最重要的存款准备 金的安排对于经济的调节作用是很重要的，对于银行的监管来说，在经济高涨时 6 期，调整增加一定的准备金，以备于用来面对以后经济低迷时期的风险，这就是 逆周期资本监管的一个基本原理。商业银行应该在经济扩张时期，累计资本，资 本结构中核心资本的占比经济低迷时候高，使得经济低迷时候，可以允许银行资 本的占比上，核心资本的比重下降，而附属资本的占比增加。这种调控方式是对 经济周期性的一个预测，是对银行所面临的风险问题的提前预警。 对于系统重要性银行和非系统重要性银行的资本充足率的区别对待主要是 考虑意见中所列举的规模、关联性、复杂性和可替代性等四个方面因素，目 前对于具体的划分方式仍然还没有正式的文件，但是对于四大国有股份制银行， 银监会早期已经有提出增加资本充足率即1 的附加资本要求，基本上，四大行应 该是在第一批的系统重要性银行名单之中，适用1 1 5 的资本充足率。这种系统 重要性银行的提出是符合国际大环境的，因为全球银行业监管机构2 0 1 1 年7 月 2 1 日圈定了2 8 家具有“全球系统重要性的银行 ，并建议对其实施1 至2 5 的 附加资本要求。在特定条件下，最具系统重要性的银行可能面临最高3 5 的附加 资本，以避免金融危机重演。简而言之，全球系统重要性银行就是信用比较好的 银行。 其次，建立杠杆率监管标准。引入杠杆率监管标准，即一级资本占调整后表 内外资产余额的比例不低于4 ，弥补资本充足率的不足，控制银行业金融机构以 及银行体系的杠杆率积累。一级资本就是股本及准备金等构成银行资本主体的部 分，也就是要求银行不得过分的依赖于附属资本来补充银行自身的资本充足比 率，往往银行可以通过发行可转债等附属资本来调节资本，银监会为了控制风险， 进一步要求了对于资本的构成，对于核心资本的要求进一步明确。 最后，合理安排过渡期。过渡期是为了给银行一个缓冲的时间，逐渐的调 整自己的业务，控制贷款规模。随着意见的出台，随后这是银监会即将出台 正式的商业银行资本充足率管理办法，推进银监会监管模式的变化。 银监会对于银行的监管严格还体现在其他的一些方面，比如， 商业银行资 本充足率管理办法第三十五条：“商业银行应向银监会报告未并表和并表后的 资本充足率。并表后的资本充足率每半年报送一次，未并表的资本充足率每季报 送一次。如遇影响资本充足率的特别重大事项，应及时报告银监会。”7 无论是现 场监管、信息披露还是从资本金的管理上都可以看出我国的银行业的监管是比较 严格的。这种严格的监管体制一定程度上就是限制了银行的贷款业务的扩张，所 7 中国银行业监督管理委员会， 商业银行资本充足率管理办法，2 0 0 4 年。 以银行才需要通过其他的途径来缓解自身的资本压力。银行通过信托公司发放贷 款，提高自身的盈利水平。 2 2 3 从信托公司的角度出发看银信合作的原因 从信托公司的角度出发来看银信合作的愿意，根据信托公司集合资金信托 计划管理办法规定，信托公司推介信托计划时，可与商业银行签订信托资金代 理收付协议。信托公司在实现自身的经营业务的同时可以和银行合作来推广自身 的业务，银行可以代理信托公司进行投资人资金的聚集，通过吸收投资人投资对 信托公司进行投资，基金的操作，风险控制，对于投资的具体项目调查和投资收 益控制都是由信托公司来完成，商业银行作为一种中间业务的方式，完成类似于 对证券公司的托管银行的职责。 另外，信托公司的经营业务范围是比较广泛的，在郑思静的论银信理财合 作的法律风险与防范一文中，说明了从信托公司角度看银信合作的原因，即根 据信托公司集合资金信托计划管理办法第5 条、第6 条的规定，购买信托 计划的投资者必须为“合格投资者”，8 即投资一个信托计划的最低金额不少于1 0 0 万人民币的自然人、法人或其他组织；9 单个信托计划的自然人人数不得超过5 0 人，而正好，银行个人理财产品没有投资者人数少、投资金额高的限制；同时， 信托公司是目前惟一能够横跨三大市场即资本市场、货币市场、产业市场进行直 接投融资的金融机构，这样银信合作就势在必行了。 笔者认为，对于银信合作的基础在于个优势互补的原理，信托公司缺少资 金来源，银行缺少投资途径，这样就形成了银行和信托公司的一个优势互补，银 行通过吸收理财金，形成资产池，交给信托公司，由信托公司去经营、投资，这 就是银信合作的基本原因。 第3 章银信合作的各方法律关系 3 1 银信合作主体各方法律关系的界定 银信合作过程当中，各方利益主体的关系性质是发生法律风险的首要原因。 在银信合作的过程中，存在了四方关系，包括银行、信托公司、理财产品购买者、 8 郑思静，论银信理财合作的法律风险与防范，法制与社会，2 0 1 0 年l1 月，第9 2 9 3 页。 9 中国银行业监督管理委员会，信托公司集合资金信托计划管理办法，2 0 0 7 年。 资金需求者四方。 对于银行和客户来说，关系的界定要确定银行在关系中承担了什么样的责 任，学界有两种观点，有的学者认为，银行与客户之间是一种信托关系，另外的 学者认为银行与客户代理关系。这两种争论会带来完全不同的结果，如果存在信 托关系，那就意味着银行要承担一定的信托代理人的责任，如果只是一个代理关 系，那么责任就不涉及到信托责任。银行在销售理财产品时，银行作为代理收取 资金的一方当事人，按照约定可以获得相关的费用，比如在农行安心得利系列 理财产品的客户权益说明书中，就详细列明了银行收取的费用，包括托管费， 认购费( 包括申购和赎回) 、投资管理费、销售管理费。托管费和认购费的设计 类似于证券公司发行证券产品的设计形态，投资人通过证券公司购买产品，资金 协议托管于第三方，即商业银行，银行通过收取相关费用来进行资金的划拨和交 付，在其中并不承担证券公司的投资活动，而只是作为第至方，银行和客户之间 签订的理财协议书中所列明了银行和客户之间的权利义务可以说明银行和客户 之间的关系。销售管理费用是指资金投资收益高于投资人年化收益率的部分按照 实际发生的天数计算得出的费用，实际上就是投资收益减去客户得到的收益部 分。也就是说银行在这份合同中可以获得的，不仅仅只是个第三方的资金托管 人的费用收入，同时还可以获得资金投资活动的投资收益，这就不是一个简单的 代理合同关系。 3 1 1 代理关系说 代理行为引起民事法律后果由被代理人承担，民事法律后果包括权利义务， 具体在理财合同当中，也就是说理财产品所产生的收益应当均由被代理人来获 得，就是说如果银行与客户之间协商，客户交给银行一定的费用，银行以客户的 名义进行投资，收益由客户来收取，那么这就是一个代理合同法律关系，被代理 人作为投资理财的直接权利义务人，直接承担投资活动的损失或收益，风险也直 接由客户来承担，那么可以看出来目前的理财产品从这一点上无法满足代理关系 的构成。 代理行为是代理人以被代理人的名义进行的法律行为，代理人与第三人签订 合同时就明确说明了被代理人，第三方建立在被代理人的信用上，愿意和被代理 人签订合同，履行民事行为。在银行理财产品的实施过程中，实际上银行将理财 产品募集来的资金交给信托公司的时候，信托公司并不知道其具体的投资人是 9 谁，银行也并不需要告知信托公司具体的投资人是谁，银行通过和信托公司签订 合同时，并不需要列明具体的投资人，因为投资人往往是比较多的，银行就是把 小钱汇聚起来形成资产池进行经营。这种法律关系是不符合代理法律关系的基本 构成的。 主张银行和客户之间是一种代理关系的学者，主要的理由在于委托理财的主 要内容是由委托合同来约定的，受托人是根据委托人的授权来对受托资产进行投 资管理，从形式上符合民法通则和合同法所规定委托代理关系的特征； 其二，对于受托人自主决定投资品种和方式的可认定为全权委托代理；其三，银 行只要在投资活动注意到了自己谨慎的义务，就不用承担投资风险。这符合代理 关系的要求。因为银行不需要承担任何的风险，对于银行来说，只需要尽到一个 合理的划拨义务。如果是信托关系，那么银行应该对于资金的投资风险承担自己 应当承担的份额。 3 1 2 信托关系说 如果银行和客户之间是一种信托关系，那么银行和当事人之间就不像单纯的 代理关系，而是一种信托的资金托付关系。信托关系是一种外来的法律名词，早 期是通过遗产信托的方式发展起来的，对于纯信托的定义来说，国内的信托行为 实际上都不属于纯粹的信托，纯粹的信托的管理人是一种为了受益人的利益完全 的进行服务的一种法律关系，对于信托的管理人来说一般不会对于信托的资产得 到投资收益，而国内的信托公司都是通过投资实现的投资收益来作为自身的利 润。对于纯的信托关系来说，受托人这种行为违背了信托的基本含义。按照信托 基本的含义来说，受托人为了受益人的资产利益服务，为受益人管理资产，受托 人以自己的名义进行法律行为，但是他要尽到的义务要高于忠实勤勉义务，他还 要保证这部分资产能够保值增值。信托关系的主要特点是委托人因为对于受托人 的信赖而产生资产托付关系。我国信托法第2 条规定，信托是“委托人基于 对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己 的名义，为受益人的利益或者特定的目的，进行管理和处分的行为。”1 0 在银行 与客户之间的关系当中，也存在这样一种信赖关系，因为客户相信银行的理财能 力和信誉，所以把钱交给银行，进行理财行为。同时对于理财产品的购买人来说， 为了保护他们的利益，如果银行仅仅只是一个代理人的关系，那么不利于对于客 4 0 信托法 1 0 户的保护，因为客户实际上投资于理财产品就是相信能够在银行赚到钱，拿到利 益。所以说如果定义为一种信托关系，那么更加有利于保护投资人的利益。但是， 我认为银行和客户之间不能够成立一种信托关系，因为银行在销售理财产品的时 候并不是自己在投资，而是将资金交给信托公司来进行投资，从这个角度出发， 信托公司才是实际的信托关系主体，但是信托公司又没有和客户之间签订协议， 所以客户和信托公司其实没有法律关系，银行在其中只是负责收取固定的费用， 代为进行资金交付划拨的一个机构，那么实际上对于银行来说，并不是一个信托 受托人。 信托公司只负责给客户一定的收益率，而不是投资收益都归属于客户。银行 在理财产品和合约中只是约定按照一定的收益率给予投资人收益，但是对于投资 收益超过约定的年利率的部分，其实是归信托公司所有的。所以实际上这里成立 了一种共同收益共同分担风险的法律关系。 3 1 3 折衷说：根据不同的行为内容确立不同的法律关系 在徐东林的试论银行理财业务的法律性质及客户权益的保护一文中提出， 现实中银行理财业务关系却并不局限于委托代理关系。1 1 应当根据理财业务中当 事人权利义务的不同加以区别，在投资人以财产交付银行，和银行约定利益分成， 银行以独立名义经营该财产的理财项目中，银行与投资人之间的关系为信托关 系。在银行接受客户委托，帮助客户选择投资项目，客户资金投向须经客户同意， 投资收益归属客户所有的理财项目中，银行与投资人的关系应为委托关系。在约 定投资人和银行共同获利的理财项目中，银行与投资人的关系，为合伙关系。 这属于比较中庸的办法，即区分不同的情况，来分析不同的法律关系。对于 合伙关系这一说，我认为还是有一定的道理的，因为在投资人和银行签订合约时 就约定了超过约定年收益率的部分是属于银行的销售费用，其实最后还是属于信 托公司的投资收益。这种情况下，实际上信托公司和投资人之间是实现了共同受 益，这就构成了合伙的形成原因，但是从银行的角度，信托公司没有和投资人之 间存在法律关系，那么这种合伙的隐形关系就应当通过银行来建立。 3 2 信托公司和投资人之间的法律关系 1 1 徐东林，试论银行理财业务的法律性质及客户权益的保护，法制与社会，2 0 0 9 年7 f l ，第1 5 4 1 5 5 页。 目前的银行和投资人之间签订的理财合约，并没有涉及到信托公司的权利义 务，笔者认为，在信托公司没有和投资人之间建立直接的法律关系的前提下，银 信合作实际上是通过银行建立了投资人和信托公司之间“隐形的”信托、合作、 代理的混合关系。 第4 章理财产品的合规风险 4 1 分业监管的合规性 我国法律的监管规定，金融行业实行分业经营，银信合作并不违反这一规定， 因为在银信合作的过程中，银行只不过是一个传递机构，银行并没有用自由资金 投资于资本市场、不动产，而是理财产品的资金交给信托公司去经营。而信托公 司是可以投资于资本市场、不动产、货币市场等领域。对于信托公司的监管，在 信托公司管理办法的第三章的规定中可以看出，信托公司的业务范围延伸到 了外汇市场、公司融资、项目融资、资本市场、证券业务、货币市场业务，不动 产信托等等，在当下分业经营的模式下，信托公司业务是混合的，银行通过信托 公司进行投资仅仅是代行一个货币收付的职责，这样看来，虽然银行并不违反有 关于分业经营的监管规定。但是对于银行的资金实际上投入到资本市场当中，会 造成一定的合规风险，部分客户会主张银行的理财产品的投资具有违反国家政策 规定的疑虑，作为投资的重大风险提示，在客户的投资调查报告中，成为可能会 出现的政策风险。 4 2 银行与客户的关系模糊造成银行推卸责任的风险 如前所述，银行与信托公司合作的过程中，投资人并未和信托公司发生实际 的业务往来，所以没有法律关系，银行虽然不是信托受托人，但是却把投资者的 钱交给了信托公司，在客户和信托公司之间本来应该具有的法律关系并没有发 生。无论是合伙、代理还是信托的法律关系，信托公司应该和投资人之间有这样 一种“隐形的”法律关系，如果不能明确这一点，那么投资者的利益很难得到保 护。 另一方面，银行是作为投资人的代理人还是作为委托人与信托公司签订信托 合同，这是信托合同效力认定的首要问题，根据银监会颁布的商业银行个人理 财业务管理暂行办法和银行与信托公司业务合作指引第十七条的规定，信 托公司可以与银行签订信托资金代理收付协议。1 2 也就是说银行和信托公司之间 是一个资金代理收付的关系。也就是说，银行在理财投资的过程中，不承担对于 理财产品的风险。客户在购买理财产品的时候就应该要尽到“买者自付”的谨慎 义务。综合看来，银行的承担的义务是有限的，对于投资者的保护是不利的。 4 3 信托公司的监管法制不健全，理财资金风险被放大 对于目前信托公司的监管现状是不乐观的，早期，信托公司曾经大量的出现， 在缺乏监管的情况，信托公司抢占市场，大量涉足银行、证券公司的业务范围， 一度使货币市场出现混乱，货币政策调控的效果受到影响。银监会对信托公司进 行了六次大规模的整改，理由大都是由于信托业务混乱，信托业务和银行、证券 业务混同或信托公司违规办理揽储储蓄业务等。尤其是第四次和第五次整顿，第 四次整顿是因为信托公司违规拆借、揽存、放贷，于是银监会出台文件要求信托 公司和银行经营分离，第五次整顿由于信托公司大量的支付危机，所以银监会要 求信托公司和别的金融机构分业经营。信托公司的混业经营的现状实际上是应该 受到控制的，这和我国的分业经营的监管体系是不协调的。 银行和信托业务混同现象比较明显，比如，根据中国银行信托咨询公司信 托贷款审批与管理细则，贷款的基本条件标准比较低，只要是独立的可以自己 承担民事责任的主题，具有法人资格，并且提供相应的营业执照，有一定的经营 盈利能力就符合了贷款主体的要求，贷款项目要求是能够有能力偿还，要求“发 放信托固定资产贷款，其项目必须纳入国家或地方的技术改造计划，基本建设贷 款项目要列入国家的基本建设计划。批准手续必须完备。”1 3 也是对于固定资产投 资项目的基本要求。这些要求都是比较基本的要求，相对于银行贷款来说，银行 的贷款是十分严格的。 该细则还规定了对于信托公司发放贷款的审批权限，规定“对具备条件 的贷款项目，按照既定的批准权限进行审批权限以内的贷款项目由分行信托公司 或报经分行审批。权限以上的项目要逐项报总行审批，各分行信托公司不得采取 化整为零方式批准超权限的贷款。 并且规定“总行审批的贷款，借款单位需要 1 2 中国银行业 临督管理委员会，信托公刊的资奉管理办法，2 0 1 0 年。 中国银行业监督管理委员会，银行与信托公h 业务合作指引，2 0 0 8 年。 1 3 中国银行，中国银行信托咨询公司信托贷款审批与管理细则，1 9 9 2 年。 追加贷款时，要报总行重新审批。分行审批权限之内的贷款，借款单位需要追加 贷款时，追加贷款和原审批贷款之和超过分行审批权限时( 汇率变动因素除外) ， 要报总行审批。”可以看出，实际上，整个贷款的项目审批权还是在银行总行， 而信托公司只是一个具体项目执行人，负责对与项目开发人进行沟通、对项目进 行跟进、对于被贷款公司进行调差、评估等工作。信托公司成为了变相的为银行 扩展业务规模，逃避银监会的监管的一个中介。 信托公司和银行相比，投资风险比较大，特别是信托资金多数投向房地产， 而