（民商法学专业论文）论船舶抵押权——以充分利用船舶价值为导向.pdf

南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行研究工 作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文的研究成果不 包含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的作品的内容。对本论 文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。本学位论文原创性声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名： 年月日 摘要 摘要 小产权房首次曝光始于北京通州区的宋村镇的“画家村”案，媒体的跟风 报道使得全国各地暗藏的小产权买卖事件逐步浮出水面。事实上，小产权房就 已经出现了，但因为当时其与正规开发的商品房的价格差别不大，并没有引起 太多的关注。但是近几年来，随着城市商品房价格急剧攀升，小产权房买卖愈 演愈烈。本文所讨论的小产权房又叫做乡产权房，是指在农民集体土地( 主要 是集体建设用地) 上，不符合土地规划和土地用途规划，建造并出售给购房者 的房屋：以及违法销售建造在宅基地上的房屋。它并非是一个正式的法律概念， 我国现行法律和政策也没有直接做出规定。对这个生活中普遍存在，而法律规 定空缺的现象进行研究有它理论和现实的意义。 本文第一部分是小产权房的法律解读，首先界定小产权房的概念，将它和 同类几种产权概念进行比较。并分别以建造小产权房所用的土地类型和房屋用 途为标准对划分小产权房的类型，同时分析了小产权房主体多元、规定模糊、 以及地域广泛的特征。在此章后半部分阐述了小产权房产生的原因，直接原因 是飙升的房价，政府职能部门的监管不力以及巨大的经济利益驱动，而根本原 因是我国城乡土地二元化管理体制。因为土地所有权，使用权的分离，城市和 农村土地最终在我国形成“两种产权、两个市场”的二元结构。 第二部分是文章的重要部分，研究的是小产权房的债权效力。在此部分首 先引入的是北京对“画家村”小产权房买卖的判决，通过案例分析说明司法实 务对小产权房的态度以及国家政策的趋向。进而介绍了国家和地方出于不同利 益的考虑对小产权房买卖采取的不同态度。在后半部分，从合同成立要件的视 角出发，论述在双方合意，主体适格的情形下，小产权房买卖合同标的是否违 反了法律的强制性规定。最后推论出在现行法律体制框架下，建造在乡镇企业 和公益事业的土地上的小产权房无效，而宅基地上。小产权房的合同效力待 定。 第三部分从法律和现实层面出发，全面分析小产权房存在的合法性。通过 对宪法。 物权法、土地管理法等法律的相关规定进行具体解读，推出 小产权房合宪性、合法性的本质。同时指出小产权房买卖是对我国城乡土地流 摘要 转制度补正和完善。 第四部分是本文最重要的部分，通过小产权房买卖引发对我国整体农地流 转制度的思考。首先，指出农村土地存在所有权主体缺失的问题，提出明确农 村土地产权主体在制度上就是建立集体土地社区法人制。然后提出将农村 建设用地和宅基地使用权流转逐步下放，让农民真正享受到土地收益。最后指 出应当加强政府管理，保证建设用地和宅基地规范有序的流转。具体措施就是 事前落实土地规划，建立资格审查制度：事中完善土地登记制度，建立合理资 产评估体系；事后规范年审制度，建立争议解决机制。 关键词：小产权房债权效力宅基地和建设用地流转土地二元结构 a b s t r a c t a b s t r a c t l i m i t e dr i g h t sp r o p e r t i e s ( l r p ) w a sf i r s te x p o s e dt h r o u g ht h e h u a j i a c u n c a s e i nas m a l lt o w na tb e i j i n g , t o n g z h o ud i s t r i c t , s i n c et h e n , a l lm a i ns t r e a mm e d i ah a s c a r r i e do nr a p o r t m gt h i sk i n dl e g a li s s u e s ，w h i c hd r i v e sa l lt h eu n v e i l e dl r pt r a d i n g w i d e l yo p e nn a t i o n a l l y a c t u a l l yl r p c a s eh a sb e e ne x i s t e df o ral o n gt i m e b u ta t t h a tm o m e n tt h ep r i c ef o rl r pt r a d i n ga n dn o r m a lp r o p e r t yt r a d i n ga l m o s th a sn o d i f f e r e n c e , t h e r e f o r ei th a sn o tg e n e r a t e de n o u g hl e g a la t t e n t i o n d u r i n gr e c e n ty e a r s ， t h ep r i c ef o rl e g a lp r o p e r t i e si n c r e a s e ss or a p i d l yi n s i d et h ec i t y , s i n c et h ep r i c e a d v a n t a g e s , l r pt r a d i n gb e c a m em o r ea n dm o l ep o p u l a r i nt h i st h e s i s , l i m i t e d r i g h t sp r o p e r t ym e a n st h a tt h ep r o p e r t i e sc e r t i f i c a t ei sa u t h o r i z e db yt h el o c a lu r b a n g o v e r n m e n tr a t h e rt h a nt h en a t i o n a lo f f i c e m o r e o v e rt h e l a n db e l o n g i n gr i g h t si s o w n e db yaf a r m e ro r g a n i z a t i o nn o ts p e c i f i co nac e r t a i np e r s o n , n e v e r t h e l e s s , t h e p u r p o s eo f t h e s el a n d si sf o rc o n s t r u c t i o na n da g r i c u l t u r e ，a n di tc a l lb ei n v e s t e dt o b u i l dp r o p e r t i e sb yt h i sf a r m e ro r g a n i z a t i o no rl o c a lg o v e r n m e n t , a f t e r w a r d ss a l e st o o t h e rc i t i z e n s 1 1 l i si sn o tal e g a lc o n c e p t , a n dt h e r ea r en oc e r t a i nl a w so rr u l e st o r e s t r i c tt h e s ek i n db e h a v i o r s h o w e v e ri ti sw i d e l ye x i s ti no u rs o c i e t y , t h a t sw h yi t w o r t ht oi n v e s t i g a t et h e o r e t i c a l l ya n dp r a c t i c a l l y r 1 1 圮f i r s t p a r to ft h et h e s i s i sf o c u s e do ne x p l a i n i n gt h el r pl e g i t i m a t e d e f i n i t i o n f i r s t , d e s c r i b et h ec o n c e p to fl i m i t e dr i g h t sp r o p e r t y t h e n , v e r t i c a l l y c o m p a r ei tw i t hs o m eo t h e rp r o p e r t yr i g h t s ，a n dc a t a l o g u ei tb y t h eb u i l d i n gp u r p o s e a n dt h el a n do w n e r s h i po f t h i sl r p p r o p e r t i e s , t h e nf u l l ya n a l y s i st h em u l t i s t r u c t u r e , u n c l e a rd e f i n i t i o na n da r e av a r i a t i o n so fl i m i t e dr i g h t sp r o p e r t i e sa c c o r d i n gt ot h e s e s t a n d a r d s a tt h ee n do ft h i sc h a p t e rw ed i s c u s s e dt h el r pi n i t i a t i o n , a n dt h em o s t d i r e c tr e a n sf o rt h i sp h e n o m e n o na r el i s t e db e h i n d ，t h ek e e p i n gi n c r e a s e dp r o p e r t y p r i c e , t h ei n e f f i c i e n ts u p e r v i s eo f r e l a t e dg o v e r n m e n td e p a r t m e n ta n da l s ot h eh u g e e c o n o m i cb e n e f i t sb e h i n dt h et r a n s a c t i o n s h o w e v e rt h em o s tf u n d a m e n t a lr e a s o ni s t h ed u a ls t r u c t u r em a n a g e m e n to ft h eu r b a nl a n d s b e c a u s eo ft h es e p a r a t i o no ft h e l a n do w n e r s h i pa n dl a n du s i n gr i g h t s ，i tc a u s e dt w od i f f e r e n tp r o p e r t yr i g h t sa n dt w o m a b s t r a c t t r a d i n gm a l k e t f o rt h eu r b a nl a n d si no u rc o u n 略 t h es e c o n dp a r ti st h ek e ys e c t i o no f t h i st h e s i s ；i tf o c u s e do ni n v e s t i g a t i n gt h e f r e et r a n s a c t i o na n do w n e r s h i po fl r p b yi n t r o d u c et h es e n t e n c eo f h u a j i a c u n c a s ei nb e i j i n g , i tc a nb eu s e dt oj u s t 毋t h ea l t i t u d ef r o mt h eh i g h l yc o u r to nt h e l i m i t e dr i g h t sp r o p e r t yc a s e ，a n da l s ot op r e d i c tt h en a t i o n a lp o f i c yt e n d e n c y m o r e o v e r , w ed i s c u s s e da b o u td i f f e r e n tp o l i c i e si nv a r i o u sc o u n t r i e sa n dl o c a t i o n s a c c o r d i n gt ot h ed i f f e r e n tb e n e f i c i a lc o n s i d e r a t i o n a tt h ee n do f t h i sp a r t , w em a i n l y f o c u s e do nw h e t h e rt h el p ri sb r o k e na n yl e g a la c t i o n s ，e v e nt h o u g ht h ec o n t r a c ti s l e g i t i m a t e , b o t hs i d e si nt h et r a n s a c t i o n i sa p p r o v e d ，a n dt h et r a n s a c t i o ni sa l s o a p p r o p r i a t e a c c o r d i n gt oe x i s t e dl e g a la c t i o n s , w es u g g e s t e dt h a tt h et r a n s a c t i o no f l i m i t e dr i g h t sp r o p e r t i e sw h i c ha r eb u i l to nt h eu r b a ni n d u s t r yl a n da n dp u b l i cp l a c e i sn o tv a l i d 缸a l l ，b u tt h el e g i t i m a c yo fl i m i t e dr i g h t sp r o p e r t i e sb u i l to nt o po f f a m e r sh o m el a n di ss t i l lu n k n o w n i nt h et h i r dp a r to ft h i st h e s i sw ef u l l ya n a l y s i st h el e g i t i m a c yo fl r po nt h e l e g a la c t i o nl e v e la n dt h er e a l i s t i cl e v e l b yc o m p r e h e n s i v e c h a r t e r ) ) ， p r o p e r t y r i g h t s ) ，( 1 a n dm a n a g e m e n tr i g h t s ) a n do t h e rr e l a t e da c t i o n s ，l e a dt ot h a tl i m i t e d r i g h t sp r o p e r t i e sa c t u a l l ys u i tt h ec h a r t e ra n dl a w s ，m e a nw h i l ep o i n to u tt h e n e c e s s a r ya d j u s a e n ta n dm o d i f i c a t i o nf o rt h eu r b a nl a n d st r a n s a c t i o n t h ef i n a lc h a p t e ri se x t r e m e l yi m p o r t a n ti nt h i st h e s i s t h o u g ht h i sl r pc 凋1 s e , l e a d i n gt ot h ec o n s i d e r a t i o no f t h et r a n s a c t i o np r o c e s sf o ru r b a nl a n d s w ep o i n t e d o u tt h ef u n d a m e n t a lp r o b l e mo fu r b a nl a n d si sl a c ko fl a n dr i g h t so w n e rb o d y w e s u g g e s tt h a tm a k et h eo w n e r s h i po ft h e s eu r b a nl a n d sm u c hm o r ec l e a r , a l s os e tu p 锄o r g a n i z a t i o na n dj u r i d i c a lp e r s o nw h o mi sl e g a l l yr e s p o n s i b l ef o rt h e s eu r b a n l a n d s , a l s of f a n s f e r r i n gt h eu s i n gr i g h t so ft h e s eu r b a nl a n d st of a m e r s m e a n w h i l e w es u g g e s tt or e i n f o r c et h eg o v e r n m e n ts u p e r v i s e , a n dm a k es u r et h es m o o t h m m s a c t i o no ft h o s eu r b a nc o n s t r u c t i o na n dc i v i ll a n d s s p e c i f i c a l l y , p r e - i m p l e m e n t t h eu r b a nl a n d sa r r a n g e m e n t , b u i l tt h es t a n d a r de x a m i n es y s t e mf o rt h e s el a n d s ， m o d i f yt h el a n dr e g i s t r a t i o nr e g u l a t i o n , a n d s e tt h ev a l u ea s s e s s m e n ts y s t e m a t t e r w a r d ss u p e r v i s et h es y s t e my e a r l y , a n dd e v e l o pt h ep r o b l e ms o l v em e c h a n i s m k e yw o r d s ：l i m i t e dr i g h t s ；p r o p e r t i e sc e r i d i t o r sr i g h t ；t r a n s a c t i o nb e 附e e n c i v i ll a l l d sa n dc o n s t r u c t i o nl a n d s ；d u a ls t r u c t u r ei nl a n d 目录 目录 第一章引言1 第一节序说l 第二节本课题研究现况。2 第三节本文创新点3 第四节本文的研究方法3 第二章小产权房的基本法律问题5 第一节小产权房的含义与类型分析5 2 1 1 小产权房的法律语境：基于不同角度的理解5 2 1 2 小产权房的类型6 2 1 3 小产权房的特征8 第二节小产权房产生原因分析。1 0 2 2 1 直接原因l0 2 2 2 根本原因。1 4 第三章小产权房合同效力研究1 7 第一节小产权房债权效力纷争1 7 3 1 1 司法实践中的不同认定态度。1 7 3 1 2 国家和地方政府态度分歧1 9 第二节学者对于小产权房买卖效力分歧2 1 3 2 i 转让合同无效论2 l 3 2 2 转让合同有效说2 2 第三节小产权房买卖合同效力以合同成立要件为理论。2 4 3 3 1 标的的合法性分析2 4 3 3 2 宅基地上小产权房买卖的合同效力问题2 6 v 目录 第四章小产权房存在的可行性分析2 9 第一节小产权房存在具备合法性2 9 4 1 1 小产权房的存在符合宪法规定2 9 4 1 2 小产权房的存在符合物权法规定3 0 第二节小产权房纠正失衡的土地流转制度。3 1 第五章解决小产权的根本途径适度放开非农建设用地流转3 3 第一节土地流转前提：明确集体土地所有权的主体。3 3 5 1 1 集体土地所有权主体缺位及解决方案3 3 5 1 2 建立集体土地社区法人制3 4 第二节落实农村建设用地和宅基地流转的制度设计_ 3 6 5 2 1 经营性建设用地使用权与公益性建设用地使用权流转3 6 5 2 2 农村宅基地使用权流转3 8 第三节加强政府管理，促进流转规范化。3 9 5 3 1 事前落实土地规划，建立资格审查制度4 0 5 3 2 事中完善土地登记制度，建立合理资产评估体系4 l 5 3 3 事后规范年审制度，建立争议解决机制4 2 结语4 4 参考文献4 6 致谢4 8 个人简历4 9 第一章引言 第一章引言 第一节序说 近十几年来，我国房地产业发展迅速。但由于城市商品房价格不断攀高， 导致城市居民购买力不足，其对住房的需求很难得到满足。此时，许多人便将 目光投向了在农村开发的小产权房，因为小产权房的价格一般仅是城市商品房 的1 3 到1 4 。 但是，小产权房交易却因为交易房屋没有真正的房屋产权而备受争议。2 0 0 7 年，发生在北京市通州区宋庄画家村的李玉兰农房买卖案将小产权房交易这一 游离于法律边缘的现象推到公众面前。案情很简单，2 0 0 7 年1 2 月，画家李玉 兰花了4 5 万元向通州区宋庄镇村民马海涛买下房子，后因双方产生纠纷诉诸 法院。法院判定，因为李玉兰的非集体经济组织成员身份，他们之间的房屋买 卖合同无效，由马海涛支付9 万余元的补偿。法院的判决表明，目前对小产权 房交易仍然是持否定态度的。 国家政策也纷纷出台意图遏制小产权房。2 0 0 4 年国土资源部公布关于加 强农村宅基地管理的意见；2 0 0 7 年6 月1 8 日，建设部正式发布关于购买新 建商品房的风险提示：2 0 0 7 年6 月2 5 日，北京市国土资源局局长安家盛又公 开表示，北京已开始全面调查“小产权”房屋，违规项目要停工停售。2 0 0 7 年 1 2 月3 0 日，国务院办公厅发布 关于严格执行有关农村集体建设用地法律和 政策的通知规定禁止城镇居民到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。 但令人遗憾的是，法院不承认产权的不利判决、国家政策的禁止、建设部 的明确提醒，并没有打击那些小产权房拥有者和欲购者的积极性。买房者基于 。法不责众 的观点仍然对小产权房趋之若鹜。 据村镇建设统计公报和国家统计局的有关资料，截至2 0 0 7 年上半年，通过 带房入城、旧城改造、合村并镇、新农村建设、村集体直接开发、合作开发等 多种途径和形式，小产权房已达到现存全国实有村镇房屋建筑面积3 3 0 亿平方 米的2 0 以上。 本文通过梳理现有的已经出台的国家政策，法院判例，指出小产权房交易 合法建设的小产权房，在补办相关手续、补交相关费用之后给予相应的正式产 权，使农民真正获得完整的土地产权，并建立统一的城乡建设用地市场乜1 。沈 晓杰认为应该将小产权房纳入法律的规制范围，使其合法化口1 。但也存在相当 一部分学者对小产权房交易的合法性持否定态度：中国土地勘测规划的学者李 珍贵认为，。小产权房的负面影响大过正面效应”，小产权房因其产权不清、无 法律保障等将扰乱房地产秩序，同时将引致房地产投资规模进一步膨涨，房价 上涨之势将波及到农村h 1 ；北京师范大学经济与资源管理研究院副院长琦教授 也表达了自己的观点，认为小产权房不但破坏了正常的房地产价格体系，造成 住房价格的严重混乱，而且具体操作困难，不利于确保我国1 8 亿亩耕地“红” 目标的实现嵋1 ：建设部政策研究中心的学者文林峰、杨玉珍撰文指出，小产房 使乡镇政府和开发商获得暴利，侵害广大农民利益，导致农民丧失土地、丧失 未来长久谋生和生存的根基，。 【l l 胡星斗小产权房能否打破城乡隔离载新浪博客h t t p b l o g , s i m c o m c n s b l o , , 4 9 0 4 5 c 5 b 0 1 0 0 0 a c 7 h a n l 【2 】蔡继明部分小产权房应给予正式产权新浪网2 0 0 8 年全国两会经济报道，i 吐l p ：i l f m a w e s i n a c o m c n c h i n a h g i j ：2 0 0 8 0 3 0 6 1 0 0 3 4 5 8 8 1 2 1 s h l 3 n 全国政协委员蔡继明在十一届全国人大一次会议、全国 政协十一届一次会议中提交议案，建议对于合理合规合法建设的小产权房，在补办相关手续、补交相关费 用之后给予相应的正式产权，或者政府通过收购等方式将这些小产权房转变为经济适用房或回迁房应使 农民真正获得完整的土地产权，并建立统一的城乡建设用地市场最终使国有建设用地和集体建设用地达 到“同地、同权、同价” 【3 】沈晓杰“小产权房毽法争论背后的利益博弈今日中国论坛，2 0 0 7 年第9 期 【4 】李珍参巴“小产权房噫法之痛，中国土地，2 0 0 8 年第l 期 【5 】张琦违法违规的小产权房不能合法化，今日中国论坛，2 0 0 7 年第9 期 6 】文林峰、杨玉珍”小产权房不能解决城镇居民住房问题城乡建设，2 0 0 7 年第8 期 2二 第一章引言 而且，对小产权房法律效力的研究并没有简单停留在合同效力的层面，而是 引发了学者们对于我国城乡土地流转制度的思考，出现“放开农村土地流转市 场，最终使国有建设用地和集体建设用地达到同地、同权、同价埘和“严格 禁止农地流转”之争。但是即便是赞成开放农村土地流转并没有就如何放开， 放开到何种程度，做出明确的答复。 与已经成型的城市房地产市场相比，我国广大的农村地区房地交易却一直处 于封闭和凝固的状态。没有专门调整的规范性文件，更不用说系统的法律制度。 因此如何进行农村土地流转( 包括流转主体，时间，期限，流转方式等制度如 何设计) ；如何完善登记制度，使农村建设用地流转和我国现行的不动产登记制 度相契合；如何加强政府的宏观调控，使流转规范化制度化仍然有待继续研究。 第三节本文创新点 在对小产权房相关法律规范宪法、物权法、( - i - 地管理法以及法院判 例，国家政策进行梳理之后，本文提出对小产权房交易“堵”不如“疏”，僵 化地禁止不如规制性地放开的建议。站在农村建设用地流转的高度，提出将农 村建设用地和宅基地使用权流转逐步下放，让农民真正享受到土地收益。同时 就加强政府管理，保证建设用地和宅基地规范有序的流转提出自己的浅见。具 体措施包括事前落实土地规划，建立资格审查制度；事中完善土地登记制度， 建立合理资产评估体系；事后规范年审制度，建立争议解决机制等建议。 第四节本文的研究方法 一规范的研究方法 法学研究根本立足点在于法律规范本身，对于小产权房交易的研究离不开 对宪法 物权法土地管理法) 等法律规范的解读，因此本文将用较大 篇幅对已经出台的涉及到的农村房地产规范的相关法律法规进行比照和分析。 二理论研究和实践相结合的方法 小产权房是在房屋和土地流转中萌生的热点问题，对它的研究既离不开对法 律制度的考察，也离不开对社会现状的调查，取证，所以，本文将用理论和现 实相结合的方法力图使文章立足实际生活。 3 第一章引言 三历史的研究方法 法律是不断演进的，立法者在不同的立法阶段总有着和当时历史状况相切 合的思考，尤其是房地产这样一个与生活息息相关的领域。因此我们研究现行 房地产法律制度必然同时关注它的历史，将其置于特定的社会背景中，用历史 的眼光看问题。 4 第二章小产权房的基本法律问题 第二章小产权房的基本法律问题 第一节小产权房的含义与类型分析 2 1 1 小产权房的法律语境：基于不同角度的理解 小产权房的界定有三种说法。第一种说法认为，开发商对所开发的房屋拥 有的产权叫搿大产权”，购房人拥有的区分所有的产权叫“小产权”，这种叫法 是因为购房人的产权是由开发商的一个产权分割而来的，相对来讲，开发商的 产权大，购房人的产权小。 第二种说法从小产权房概念的历史演变来区分界定，认为小产权房是上世 纪8 0 年代住房体制改革开始时出现的概念。因为不是商品房，而是带有福利的 性质，不能进行上市交易。后来通过货币分房和房屋私有化之后，这个问题已 基本解决了，房改房经过五年使用之后就可以上市交易了。但是，上市时必须 补交土地使用出让金。按照这种解释，小产权房主要是指由企事业单位向本企 业职工提供的住房，职工交一部分钱( 有时也叫购房款) ，可以自由居住、终身 使用，但是不能自由处置该房产，而是由企事业单位拥产权，职工仅仅拥有住 房的使用权和部分收益权的房屋。 第三种说法认为，国家颁发房屋产权证的叫“大产权房”心1 。这种房屋由 开发商办理合法的房屋开发立项手续和土地出让手续，并按规定上缴给国家土 地出让金和使用税，由国家发给开发商土地使用证和房屋预售许可证。而所谓 。小产权房”，是指在农民集体土地( 主要是集体建设用地) 上，不符合土地规 划和土地用途规划，建造并出售给购房者的房屋；以及违法销售建造在宅基地 上的房屋。主要包括以下情形：以集体组织或村委会、乡镇政府的名义进行投 资，建造并出售给城镇居民的成片商品房；以及农民出售给城镇居民的建立在 自家宅基地上的房屋。这种房屋由集体组织或村委会、乡镇政府制作房屋权属 证书，并颁发给购房者，因为权属证书没有房管部门的盖章，仅有乡镇或村委 【l 】刘昱覆石云龙：科学解决小产权房问题。今日国土2 0 0 7 ，( 8 ) - 1 4 【2 1 王利明著：物权法研究，中国人民大学出版杜，2 0 0 3 年航第1 3 2 页 5 第二章小产权房的基本法律问题 会盖章以证明权属，故称为搿小产权房” 本文所讨论的小产权房为第三种说法所指的膏小产权房一。当然，在不同 的城市往往还存在这不同的称谓，例如上海将此类房屋称之为“集体土地商品 房”；在广东，小产权房也被叫做“集资房等。 2 1 2 小产权房的类型 不同的角度可以对小产权房进行不同的分类，下文分别以小产权房建造利 用的土地类型和房屋用途为标准对小产权房进行划分。 2 1 2 1 按建造小产权房所用的土地类型进行划分 根据建造小产权房利用的土地类型不同，可以将小产权房分为建立在集体 建设用地上的房屋u 1 和建立在宅基地上的房屋两种。 一 农村集体所有的土地可以分为农用地，非农建设用地以及未利用土地。根 据这样的划分，小产权房包括在农村建设用地上( 包括在农村宅基地上建立的) 所建的房屋和在耕地或基本农田上所建的房屋心1 。对于后者，在耕地或基本农 田上所建的房屋因为没有经过正当的审批和征收程序，如果允许交易，将从根 本上侵害耕地和农民利益，动摇我国的土地政策，威胁到我国的粮食生产安全， 因此本文将这类房屋排除在讨论范围之外，视其为违法。本文所讨论的应当赋 予其合法地位的小产权房是指建立在集体建设用地上的房屋和建立在宅基地上 的房屋。 对于非农建设用地，根据我国土地管理法第4 3 条“任何单位和个人进 行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业 和村民建设住宅依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡 ( 镇) 村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外 的规定可知，现行法律框架下实质上规定了三种非农建设用地类型：一是乡镇 企业建设用地，二是公共设施与公益事业建设用地，三是宅基地。具体表现在 土地管理法第6 0 条规定，“农村集体经济组织使用乡( 镇) 土地利用总体 规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营 【l 】集体建设用地有广义和狭义之分。广义的集体建设用地包含宅基地，而狭义的集体建设用地则是指不 包括宅基地在内的其他集体所有的用于非农建设的土地。本文使用狭义的集体建设用地概念 f 2 】刘彦，谢良兵：。小产权房”暗战土地收益) 中国新闻周刊，2 0 0 7 ，( 2 6 ) ：2 4 2 6 6 第二章小产权房的基本法律问题 等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地 行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以 上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第4 4 条的规定办理 审批手续。按照前款规定兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、 直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。 土地 管理法第6 l 条规定，“乡( 镇) 村公共设施、公益事业建设，需要使用土地 的，经乡( 镇) 人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提 出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府 批准：其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。” 土地管理法第6 2 条规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地 的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合 乡( 镇) 土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村 民住宅用地，经乡( 镇) 人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占 用农用地的，依照本法第4 4 条的规定办理审批手续。”在这些非农建设用地上， 集体组织，乡镇政府或村委会可能单独开发或联合房地产开发企业开发建设房 屋成为小产权房，农民也可能将宅基地上的房屋出卖n 1 。 2 1 2 2 按小产权房用途进行划分 小产权房的购买人群不同致使小产权房具有不同的用途，包括满足基本生 活需求，休闲娱乐以及投资三种，也就导致小产权房划分为不同的类型。 一是满足基本住房需求的“小产权”房，它们实现了对普通商品房的替代 作用。这类住房与普通小区住宅功能差不多，主要面向中低收入人群进行销售。 这类人群虽然清楚小产权房存在的风险，但是无力购买高价的城市商品房，与 “小产权”房的居住利益比较，最终选择了购买小产权房。他们对房屋的稳定 性较为敏感，抗风险能力较弱，而且大部分没有其他的住房。这类小产权房问 题的解决涉及到社会稳定和人民安居乐业。二是满足休闲住房需求的小产权房， 主要是一些郊区别墅。房屋所处的乡村环境、不受商品房开发限制的一些条件 等，满足了部分高收入人群的休闲住房需求。此类购买人群对是否真正拥有房 屋产权应该并不是特别关注，他们关注的重点是购买到了这种休息居住的价值。 普遍来说，这类人群的抗风险能力较强，他们要实现的是高层次的需求，而且 【i 】杨继麓：一个村支书的“小产权房”生意经 乡镇论坛，2 0 0 7 , ( 1 8 ) ：1 0 7 第二章小产权房的基本法律问题 普遍在市区拥有住房。这类小产权房更多地体现了房地产商曲线开发的策略， 以明确和保留购房人现有合法权利为宗旨，严禁进一步建设和开发，并要由乡 镇政府和开发商承担相应责任。三是实现投资的功能的小产权房。有部分人群 出于以后城市发展规划等的考虑，购买部分地段和区位的小产权房，以期实现 投资功能。这类人群抗风险能力强，对住房本身没有需求，类似于商品房炒家。 这种分类从小产权房的用途入手，可以看到不同类型的小产权房满足的是不同 人群的不同需求。 2 1 3 小产权房的特征 2 1 3 1 涉及利益主体的多元性 从利益角度看，小产权房的开发、交易过程中存在多个利益关联者，主要 涉及农村集体经济组织、农民、乡镇政府、城市居民、城市商品房开发商、国 家等主体的利益。农村集体经济组织或者乡镇政府是土地的提供者，或者本身 也是房屋的开发建设者，通过出卖小产权房获得超额利润。农民也从出卖宅基 地上建设的小产权房直接获利，或者通过农村集体经济组织统一建造小产权房 间接获利，而且他们也可以从小产权房小区的物业管理、基础设施建设中获得 就业机会。但相应的，土地买卖也导致农民丧失了赖以生存的基础。对城市居 民来说，他们多了一个可以买到相对低价房的选择机会，可以解决一部分人买 不起房的问题。城市开发商是小产权房最大的“受害者”。相对于城市商品房的 天价，小产权房因无须如同商品房开发一样缴纳土地出让金以及各种税费，所 以它的价格低廉，从而以这样的优势抢夺了城市商品房的市场。国家虽然不直 接参与小产权房的买卖，却因为私下的小产权房买卖导致部分土地出让金的流 失，同时没有经过统筹规划的小产权房也破坏了国家对农地的整体控制。 2 1 3 2 小产权房规定的模糊性 根据目前我国出台的所有法律、法规，从来没有使用过搿小产权房”的概 念小产权房这一概念是在现实生活中发展起来的，只是一个俗称而已，而并 不是一个法律化的概念。也有人认为，小产权房是一种偷换概念的说法，它是 房地产开发商和地方乡镇在房地产开发过程中的一种概念上的有意混淆n 1 。 【l 】张琦：( u q 停“小产权”房有助规范市场 城乡建设，2 0 0 7 ，( 8 ) ：5 3 8 第二章小产权房的基本法律问题 从现行国家法律规定看，我们只能找到小产权房的间接规定。我国宪法 第8 条规定：。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营 自留地、自留山 。第1 0 条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于 国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。 这是宪法对农村土地所有权和经营权的全部表述。 2 0 0 7 年3 月1 6 日公布并于1 0 月1 日正式实施的 所调整的对象是城市商品房，规范的是国有土地上建造的房 屋。而小产权房虽然有商品房的使用价值，但是却不具备商品房的法律性质， 它建造在农村集体所有的土地上，因而也就不能适用此法律。 此外，2 0 0 8 年1 月1 日开始实施的 的规定相冲突。 因此可见，现行法律没有直接对小产权房做出任何明确的规定，小产权房 9 第二章小产权房的基本法律问题 并没有成为法律直接调整的对象，这是小产权房最大的特征。这也决定了我们 必须对小产权房开发、交易等行为的性质加以分析，进而寻求合适的对策。 2 1 3 3 小产权房的地域性 目前，小产权房现象已经由个别地方逐步向全国扩展，成为一个较普遍的 现象。当然，它的存在主要出现在一些经济发达的大城市，如北京、上海、天 津、重庆、武汉、济南等，以及一些沿海城市如广州、深圳等地的村城乡结合 部相对的，在经济不发达的城市以及内陆城市小产权房相对较少，一般人对 于当地的房价基本可以接受。经济发达的城市房价很高，很多人买不起城市的 商品房，小产权房因为价格较低就有了相当大的市场，就有了生存与发展的广 阔空间。 2 2 1 直接原因 第二节小产权房产生原因分析 2 2 1 1 房价飙升催生小产权房 近几年，房地产市场快速发展的同时也造成国内房价居高不下，房价接近 甚至超过人均年收入。据国家发改委、国家统计局2 0 0 7 年6 月1 4 日发布的调 查，2 0 0 7 年5 月，全国7 0 个大中城市房屋销售价格同比均继续上涨，涨幅超 过5 。北海、深圳、温州、北京、蚌埠五个城市比去年同期上涨超过1 0 。 北京的房价涨幅为1 2 ，创出了自国家2 0 0 5 年l o