（诉讼法学专业论文）刑事诉讼中的证据能力研究.pdf

中文摘要 基于诉讼公正和诉讼效率的考虑，法律必须对进入庭审范围的证据设置限制性 条件。证据能力是法律对证据进入诉讼程序成为诉讼证据的一个最低限度的要求， 体现了诉讼证据的法律特征，是诉讼法对证据进行规范的核心内容。 首先，从证据能力的基本含义出发，通过对证据能力和证明力这对证据法学的 重要范畴的比较，笔者揭示了理论界对证据能力和证据能力判断标准的认识误区。 确定证据能力判断标准的实质是界定审判前证据审查的任务，这需要准确把握诉讼 证明规律和深入了解中国司法现实。我国刑事诉讼的现实决定了我国刑事证据能力 的判断标准：相关性是证据能力的基础，合法性是证据能力的核心。 其次，两大法系处理证据能力问题的模式差异较大，但仍存在着若干共性的规 律，且二者正在趋同与融合，我们应当借鉴其证据能力制度中的精华。笔者介绍了 两大法系有代表性的国家美国和德国两国的刑事证据能力制度现状，比较分析 了两国具体制度上的差异，揭示出证据能力在两大法系国家中的共同规律和融合趋 势：两大法系在证据能力问题上的做法均沿着相反的方向转向“法定加裁量 的制 度模式，其证据能力制度都主要包括两部分内容：其一，通过立法或判例，规定了 大量的证据能力规则，其二，设置证据能力的裁量程序，对证据能力裁判主体、证 明制度以及救济程序进行规定。 再次，刑事证据能力制度具有直接规范法庭审判、间接控制侦查和审查起诉， 限制裁判者的自由裁量权、抑制公共权力防止被告人受不公正对待，排除不可靠证 据、防止法官错误裁判和节约司法成本、避免诉讼拖延等功能。面对立法和司法现 实中存在的问题，我们需要思考解决问题的途径。从遵循诉讼证明特性和提高法官 队伍素质以及优化刑事诉讼构造、改革庭审方式出发，在我国确有建构证据能力制 度的必要性。 最后，构建我国的证据能力制度应当立足于我国的基本国情、充分考虑我国的 诉讼模式和法律传统，在原有证据规则基础上有重点、分阶段地进行，并且所建立 的证据能力制度体系应注意具有实用性和可操作性。在上述指导思想统领下，我们 构建的证据能力制度体系应包括证据能力规则体系和证据能力裁判程序两部分：一 是刑事证据能力规则体系，包括相关性规则、传闻证据规则、特权规则、意见证据 规则和非法证据排除规则；二是刑事证据能力裁判程序，涉及的问题有证据能力裁 判的程序设置、证据能力裁判的主体、证据能力裁判的证明和证据能力裁判的救济。 关键词证据能力；证明力；关联性；合法性；刑事诉讼 a bs t r a c t c o n s i d e r i n gt h ej u s t i c ea n de f f i c i e n c yo fl i t i g a t i o n ，l a wm u s ti n t e r p o s e r e s t r i c t i v ec o n d i t i o nt ot h ee v i d e n c e e n t e r i n g c o u r t h e a r i n gr a n g e t h e c o m p e t e n c eo ra d m i s s i b i l i t yo ft h ee v i d e n c ei st h ec r i t e r i o nt h a tm u s tb e s a t i s f i e db e f o r et h ee v i d e n c ec o m e st ot h ec o u r ta n dd e m o n s t r a t e st h ej u d i c i a l n a t u r eo fe v i d e n c ei nl i t i g a t i o n ，w h i c hm a k e si tb e c o m et h ec o r eo fe v i d e n c e l a w f i r s t ，p r o c e e d i n gf r o mt h eb a s i cd e f i n i t i o no fa d m i s s i b i l i t y ，b yt h e c o m p a r i n go ft h i sp a i ro fi m p o r t a n tl a wc a t e g o r ya d m i s s i b i l i t yo fe v i d e n c e a n dt h ew e i g h to fe v i d e n c e ，t h ea u t h o rh a sr e v e a l e dt h ec o g n i t i v em i s t a k e a r e at ot h ej u d g i n gs t a n d a r do fa d m i s s i b i l i t ya n da d m i s s i b i l i t yo fe v i d e n c e m a d eb yt h e o r e t i c a lc o d e ，i tr e q u i r e sg r a s p i n gl i t i g a t i o nt e s t i f i e dr e g u l a t i o n a c c u r a t e l y a n dk n o w i n gt h er e a l i t yo fc h i n e s e j u d i c i a r yt h o r o u g h l yt o d e f i n et h ee s s e n c eo fa d m i s s i b i l i t yo fe v i d e n c ej u d g i n gs t a n d a r di sj u d g i n g t h em i s s i o no fe v i d e n c eo b s e r v a t i o nb e f o r et h et r i a l t h e r e a l i t ya b o u t c r i m i n a la c t i o ni no u rc o u n t r yh a sd e c i d e dt h ej u d g i n gs t a n d a r do fo u r c o u n t r y s c r i m i n a l a d m i s s i b i l i t y o fe v i d e n c e ：r e l e v a n c yi st h eb a s i co f a d m i s s i b i l i t yo fe v i d e n c e ，l e g i t i m a c yi st h ec o r eo fe v i d e n c e s e c o n d ，a l t h o u g ht h e r ea r em o r ed i f f e r e n tb e t w e e nt h em o d eo ft w o f u n d a m e n t a ll a w sh a n d l i n ga d m i s s i b i l i t yo fe v i d e n c e ，t h e r es t i l le x i s ts o m e c o m m o nc h a r a c t e rl a wa n dt h et w oa r ea n dt e n d i n gt ob es i m i l a ra n d h a r m o n i z a t i o na n dw eo u g h tt ou s et h ec r e a mi nw h o s ee v i d e n c e a b i l i t y s y s t e mf o rr e f e r e n c e t h ea u t h o rh a si n t r o d u c e dt h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h e t w o ，r e p r e s e n t a t i v ec o u n t r yu s aa n dg e r m a n y sc r i m i n a la d m i s s i b i l i t yo f e v i d e n c es y s t e mi nt h et w of u n d a m e n t a ll a w sa n d c o m p a r a t i v e l ya n a l y z e dt h e d i f f e r e n c ei nt w oc o u n t r y s s p e c i f i cs y s t e ma n dp a t t e r na n dr e v e a l e dt h e c o m m o nl a wa n dt h eh a r m o n i z a t i o nt r e n do ft h ea d m i s s i b i l i t yo ft h ee v i d e n c e i nt h et w of u n d a m e n t a ll a wc o u n t r y ：t h et w of u n d a m e n t a ll a w sa l lc h a n g e d t o “l e g a l i z a t i o na n dj u d g i n g s y s t e mm o d ea l o n gc o n t r a r yd i r e c t i o ni nt h e i i i m e t h o do fw o r ko ne v i d e n c ea b i l i t yp r o b l e m ，a n da d m i s s i b i l i t ys y s t e m - m a i n l yi n c l u d e st w op a r t so fc o n t e n t ：o n e ，al a r g ea m o u n to fa d m i s s i b i l i t y r u l e sh a sb e e ns t i p u l a t e db yp a s s i n gl e g i s l a t i o no rl e g a lp r e c e d e n t ；t w o ，t h e a p p l i c a t i o no fa d m i s s i b i l i t yr u l e sa r es e tu p ，a n ds u b j e c to f t h ea d m i s s i b i l i t y o fe v i d e n c ej u d g m e n t ，t e s t i f ys y s t e ma n dr e l i e v ep r o c e d u r ea r ec a r r i e do u t s t i p u l a t i o n t h i r d t h ec r i m i n a la d m i s s i b i l i t yo fe v i d e n c es y s t e mh a st h ef u n c t i o n t h a tf o r m u l a t ec o u r t t r i a ld i r e c t l y ，c o n t r o li n v e s t i g a t i o n a n do b s e r v a t i o n c h a r g ei n d i r e c t l y ，r e s t r i c tj u d i c a t o r s d i s c r e t i o n ，r e s t r a i nc o m m o np o w e r ， p r e v e n tad e f e n d a n t f r o mb e i n gt r e a t e di m p a r t i a l l y ，r e m o v ef l i m s ye v i d e n c e ， p r e v e n tt h ei u d g e su n f a i rt r e a t m e n t ，s a v ej u d i c i a r yc o s ta n da v o i dl e g a l a c t i o nb e i n gd e l a y e da n ds oo n i nf a c eo ft h ep r o b l e m se x i s t i n gi nl e g i s l a t i o n a n dp r a c t i c e ，w en e e dt ot h i n kt h ew a yt os o l v ep r o b l e m sd e e p l y l h e r e i s 一一- 。 i n d e e dan e c e s s i t yt oc o n s t r u c tt h ea d m i s s i b i l i t yo fe v i d e n c es y s t e mi no u r c o u n t r y ，s t a r t i n gf r o m f o l l o w i n gb yl e g a la c t i o nt e s t i f yp r o p e r t y ，i m p r o v i n g t h eq u a l i t yo f j u d g et e a m ，o p t i m i z i n gc r i m i n a la c t i o ns t r u c t u r ea n dr e f o r m i n g c o u r th e a r i n gw a y l a s t s t r u c t u r i n go u rc o u n t r y sa d m i s s i b i l i t ys y s t e mo u g h tt ok e e pa f o o t h o l di nc o u n t r y sf u n d a m e n t a lr e a l i t y ，c o n s i d e r i n go u rc o u n t r y sl e g a l a c t i o nm o d ea n dl a wt r a d i t i o ns u f f i c i e n t l ya n dp r e c e e d i n gw i t hp r i o r i t ya n d b ys t a g e so nt h eb a s i so fo r i g i n a le v i d e n c er e g u l a t i o n a n da t t e n t i o n ss h o u l d b ep a i dt ot h ep r a g m a t i s ma n dm a n e u v e r a b i l i t yo ft h ea d m i s s i b i l i t ys y s t e m b u i l t ，u n d e rt h ea b o v e m e n t i o n e dg u i d i n gi d e o l o g y ，t h ea d m i s s i b i l i t ys y s t e m t h a tw es t r u c t u r e ds h o u l di n c l u d ea d m i s s i b i l i t yr u l e ss y s t e ma n da p p l i c a t i o n o fa d m i s s i b i l i t yt w op a r t s ：t h ef i r s tp a r ti sc r i m i n a la d m i s s i b i l i t yr u l e ss y s t e m w h i c hi n c l u d e sr e l e v a n c yr u l e s ，h e a r s a yr u l e ，p r i v i l e g er u l e ，o p i n i o nr u l e a n de x c l u s i o n a r yr u l e s ；t h es e c o n dp a r ti st h ea p p l i c a t i o no fa d m i s s i b i l i t y r u l e s t h ep r o b l e m sr e l a t i n ga r et h es e tu po ft h ea p p l i c a t i o no fa d m i s s i b i l i t y r u l e s ，t h es u b j e c t ，t h ep r o v e m e n t ，t h er e l i e fo f t h ea p p l i c a t i o no fa d m i s s i b i l i t y k e yw o r d s t h ec o m p e t e n c eo ra d m i s s i b i l i t yo fe v i d e n c e ；t h ew e i g h to f e v i d e n c e ；r e l e v a n c y ；l e g i t i m a c y ；c r i m i n a ll i t i g a t i o n v 声明尸明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在指导教师的指导下， 独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文 不包含其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的 法律责任由本人承担。 作者签名：琏选蠢 日期：垫z ：笸：皇 关于学位论文使用权的说明 本人完全了解太原科技大学有关保管、使用学位论文的规定，其 中包括：学校有权保管、并向有关部门送交学位论文的原件、复印 件与电子版；学校可以采用影印、缩印或其它复制手段复制并保存 学位论文；学校可允许学位论文被查阅或借阅；学校可以学术交 流为目的，复制赠送和交换学位论文；学校可以公布学位论文的全 部或部分内容( 保密学位论文在解密后遵守此规定) 。 作者签名：逮亟盏 日期：兰丝】2 ：亟：篁 导师签名：聋垒茎 日期：丝：星 引言 作为证据法学的一个基本范畴，证据能力规定了证据进入法庭诉讼的资格和条 件，它就象诉讼活动中的一个栅栏，将法庭审理阶段与审前阶段相对的隔绝开来， 使法庭审理不再是审前阶段收集证据活动的简单重复或认可，而是在更为严格的条 件下，对犯罪指控证据的审查。虽然证据能力问题已成为当今刑事诉讼法学界的热 门话题之一，关于证据能力问题的研究也已经卓见成效，但不容否认的是，理论界 对证据能力的研究仍处于比较粗浅的初始阶段，一些有关证据能力的基本问题尚未 得到澄清：例如，证据能力是什么，证据能力应当设置哪些判断标准，在我国应当 建构怎样的证据能力制度体系，等等。笔者试以这些问题为出发点从刑事诉讼语境 对证据能力问题进行探讨，发表些稚嫩的看法，以抛砖引玉，对我国刑事证据制度 的完善略尽绵薄之力。 第一章证据能力的笨本问题 第一章证据能力的基本问题 1 1 证据能力的界定 1 1 1 证据能力的含义 证据能力，亦称证据资格，或称证据可采性，是指证据在诉讼中可以被用来作 为严格证明之依据的法律资格。啦无论是英美法系还是大陆法系，证据能力都是证据 法学的一个重要范畴，它是法律对证据进入诉讼程序成为诉讼证据的一个最低限度 的要求，体现了诉讼证据的法律特征，是诉讼法对证据进行规范的核心内容。要准 确理解证据能力概念，至少要把握以下三个方面： 首先，证据能力是一种法律上的资格。证据能力不是从证据在事实层面上是否 具有证明价值的角度为证据设定的资格限制，而是源于法律的规定，并且与同其他 法律规范一样，是立法者主观意志的体现。 其次，证据能力是证据被用于严格证明的资格。严格证明是指使用有证据能力 的证据，并且经过正式的调查程序做出的证明。学而与之相对的不要求证据符合证据 能力规范，证明方式也较灵活的证明则属于自由证明。二者区分的主要作用在于为 证据能力规范划定适用范围，以防止诉讼中的事实认定活动过份受制于这种人为制 定的约束而变得过于僵化。尽管严格证明的适用范围在各国存在一定程度的差异， 但在刑事诉讼中，总体上达成的共识是，有关犯罪构成要件的事实必须严格证明。 最后，证据能力是证据可以接受法庭调查的资格，或者说是，可以被当事人在 法庭上用来作为证明依据的资格。证据具有证据能力并不必然成为定案依据，只是 具备了进入审判程序参与法庭调查的资格，至于是否被采纳为定案依据，还要根据 庭审其他证据的情况综合认定。 1 1 2 证据能力与证明力 与证据能力容易混淆的是证据学领域中的另一个重要范畴证明力。证据能 力和证明力都属于司法人员对证据进行审查判断的尺度，二者共同构成证据法学领 域的两大基石。 证明力又称证据价值，是指证据对案件待证事实的证明作用和作用的程度。 证 明力的大小与程度取决于许多因素，比如，证人的年龄、身份、作证时间和地点、 国孙远刑事证据能力导论f m 】北京，人民法院出版社，2 0 0 7 年版，第7 页 圆 日 田l 守一刑事诉讼法【m 】刘迪等译北京，法律出版社，2 0 0 0 年版，第2 1 9 - - 2 2 0 页 德 克劳思罗科信刑事诉讼法i m i 吴丽琪译北京，法律出版社，2 0 0 3 年版，第2 0 8 页 回何家宏新编证据法【m 】北京，法律出版社，2 0 0 0 年版，第1 0 2 页 3 刑事诉讼中的证据能力研究 动作、表情等等，它的实质是证据的可信程度，而这种可信程度是靠审理者的内心 来感知的，因而立法对它无法事先作出硬性规定，只能交由事实审理者依据经验与 理性判断。而证据能力则不然，它不是证据本身所具有的特征，而是立法者外加给 证据的，关于证据能力的规则中蕴涵着立法者的价值判断，审理者被要求严格按照 立法所确定的规则对证据能力的有无进行识别。 从终局意义上讲，作为定案依据的证据都必须满足合法、真实和与案件有关联 三个方面的要求，这三者等于证据能力与证明力外延之和。一般而言，对证据的证 据能力应在庭前进行审查，属于对证据的采纳问题；对证据证明力则在庭审之中进 行判断，属于对证据的采信问题。这两个阶段对证据的审查属于不同层次：证据能 力从形式上解决证据资格问题，证明力则从实质上解决证据有无价值以及多大价值 问题。作为定案根据的证据来说，证据能力是法律属性，是前提；证明力是其自然 属性，是基础，二者须同时俱备，不可偏废。 另外，证明力是对证据可信性的判断，不同的证据因裁判者的不同存在着有无 和大小之别。而证据能力只有有无之别，而无大小之分。从这个意义上说，证明力 是定量的概念，而证据能力是定性的概念。 当然，证据能力与证明力也不是毫无关联。一方面，许多关于证据能力的规则 都是由证明力问题转化而来，比如，传闻证据规则，由于传闻证据的可靠性差，法 律才将其排除于可采纳的证据之外；另一方面，对于证据的证明力大小的判断总是 离不于经验、伦理规则，如果某一证据的采信明显违背经验规则，立法一般也不会 承认该种证据的证据能力。 1 1 3 刑事诉讼中的证据能力 证据能力与严格证明密切相连。在刑事诉讼中，作为诉讼客体的犯罪事实与刑 罚事实的证明，属于严格证明，其证据必须具有证据能力。圆但证据能力并不具有贯 穿刑事诉讼全过程的效力，其仅仅只适用于法庭审理阶段为确认被告人是否构成犯 罪的严格证明过程。除此之外，考虑到尽量以有限的诉讼空间容纳更多可以反映案 件信息的证据材料以保证对案件的处理更为公正，对于诉讼所涉及的部分程序性事 项，如起诉的形式性要件、逮捕和搜查的条件由于其属于自由证明的事项则不适用 证据能力规范进行规制。 和任何其他复杂的生产工艺类似，刑事诉讼程序应当正在趋于细密化，对刑事证 吴兆煜证据能力与刑事诉讼【j 】福建泫学2 0 0 6 年第3 期：第2 5 页 陈卫东、付磊我国证据能力制度的反思与完善【j 】证据法学2 0 0 8 年第2 期：第5 8 页 4 第一幸证据能力的基本问题 据进行两个阶段不同层次的审查正体现了这一要求。生产作业中的工序划分能提高 生产效率，也能使产品更精密，质量更可靠，对刑事证据的两个层次审查也有类似 的功能：其一，它遵循了人类认识事物由浅入深、由表入里的自然规律，有利于法 官在刑事诉讼中更全面、准确地把握案件事实，生产出质量更可靠的“诉讼产品”； 其二，这种拆分体现了刑事诉讼的一般价值：在庭前对证据进行证据能力的形式审 查，可以淘汰一部分不适格的证据材料，防止其进入庭审造成诉讼拖延和混淆法官 视听，能提高诉讼效率，促进诉讼公正。 尽管如此，刑事诉讼毕竟不是生产作业，它涉及的是国家与个人之间的法律争 端，以解决被告人的刑事责任为最终的归宿。作为代表公权力的国家机关对刑事犯 罪的一种追诉活动，刑事诉讼有着与生产工艺完全不同的权力运用属性，因此对刑 事诉讼中证据审查任务的分解还另有深意：在庭前对证据进行诸如合法性审查的证 据能力检验，可以对侦查阶段发生的刑讯逼供，诱供、骗供等违法方式取得的证据 进行排除，它以这种程序性制裁方式对进行国家追诉的公权力进行有效制约，体现 了现代诉讼文明中对人权的尊重，使现代刑事诉讼不同于原始社会的简单报复和粗 暴惩戒，从而闪耀出人类的理性光辉。 从我国刑事诉论现实来讲，我国深受大陆法系影响，刑事诉讼属于职权主义模 式，举证证任主要由作为控诉方的检察人员承担。中华人民共和国刑事诉讼法( 以 下简称刑事诉讼法) 于1 9 9 7 年修改后，虽然赋予了犯罪嫌疑人、被告人以诉讼 主体地位，但一方面司法人员受固有追诉思维的驱使，在实践中，他们仍会对当事 人的诉讼权利进行不当限制；另一方面当事人在传统诉讼观念的束缚下，当事人并 未形成积极行使诉讼权利的主体意识。毫不夸张地说，作为天然正当的防御权，当 事人的许多诉讼权利虽然被载入法律成为法定权利，但很大程度上并未被当事人实 然的行使。在我国的刑事诉讼中，当事人并没有形成搜集证据进行诉讼中的积极防 御维护实体权益的意识，他们或者消极防御，或者完全不设防。他们视裁判者为青 天大老爷，相信法官会明断慎刑，对自己作出不偏不倚的公正处理。1 9 9 7 年刑事 诉讼法赋予了当事人聘请律师在庭前一定的调查取证权和在庭审中协助辩护的权 利，2 0 0 7 年1 0 月修改的中华人民共和国律师法( 以下简称律师法) 进一步减 少了对律师调查取证的限制，但是我国律师业不发达的状态不会因立法的进步在短 时间内有很大的改观。实际上，在我国刑事诉讼中当事人聘请律师的情形并未普及， 即使聘请了律师，一些律师囿于中华人民共和国刑法( 以下简称刑法) 第3 0 6 条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的威慑仍然取证消极，这 5 刑事诉讼中的证据能力研究 种种因素都决定了我国刑事诉讼中用于案件裁判的证据资料常常处于稀缺状态。 笔者认为，探讨我国刑事诉讼中的证据能力问题，需要在深入理解证据能力含 义的基础上，客观理性地审视我国的法律传统和诉讼模式，找准我国刑事证据制度 建设的出发点即以引导和鼓励辩方积极举证行使辩护权和限制控诉方违法取证 侵害犯罪嫌疑人权利为中心，并从此出发来科学的设置我国刑事诉讼中证据能力的 判断标准，最终形成我国有特色的证据能力制度。 1 - 2 证据能力的判断标准 对于证据能力问题，我国理论界的认识分歧是极大的，主要有以下几种观点： 第一种观点是将证据能力简单等同于我国传统证据属性理论中的三性，意即进入诉 讼程序的证据必须符合合法性、关联性和客观性三个方面的要求；第二种观点认为 关联性和客观性都属于证据的实质内容，应属于证明力的范畴，证据能力应仅仅从 合法与否的角度进行限定；第三种观点将关联性分为形式关联与实质关联两类，庭 前证据审查不仅应审查证据的合法性，还应审查证据的形式关联性，只有与案件具 有某种最低程度的关联性的合法证据才有资格进入庭审 ，据此，证据能力应涵盖合 法性和形式关联性两个方面的内容。 深入分析上述观点，我们可以看到，上述对证据能力的界定都立足于比对证据 能力这一舶来品在国外证据理论中的原始含义，对我国传统证据属性理论进行拆分， 分歧点在于从其中剥离的内容有所差异。在此笔者无意于对上述观点孰优孰劣进行 简单评判，只是认为上述观点都走进了一个共同的误区：他们都混淆了证据能力是 什么和对证据能力应当设置怎样的判断标准这两个不同性质的问题。实际上，学者 们对于证据能力的本质证据进入法庭的准入门槛这一点是认同的，他们争论的 实质是在我国应当设置怎样的证据能力判断标准。对此，笔者的观点是，从我国传 统证据理论中找寻只言片语来对应解释证据能力这一外来词汇，或者说仅仅从法律 移植的角度力图去还原证据能力在国外的原貌，未免都失于就事论事的浅薄。要全 面深入的研究证据能力问题，必须立足于我国刑事证据审查程序设置的现实需要， 综合分析国外证据能力理论和实践，有选择地借鉴其精华，并对之进行适合我国刑 事司法实践的改造和整合，最终界定出我国有特色的刑事证据能力的判断标准。笔 者认为，要把握证据能力判断的两大标准：证据的相关性和证据的合法性。其中关 陈太勇、沈庆良论刑事诉讼证据能力的三种属性【j 】中国律师，2 0 0 3 年第1 2 期：第5 4 页 。李莉论刑事证据的证据能力对证明力的影响【j 】中外法学1 9 9 9 年第4 期：第3 9 页 。纪格非论证据能力以民事诉讼为视角的研究【m 】北京，中国人民公安人学出版社，2 0 0 6 年版，第1 3 2 页 6 第一章t i i 掂能力的皋4 问题 联性是证据能力判断的基础，而合法性是证据能力判断的核心。 1 2 1 证据能力的基础相关性 ( 1 ) 相关性的含义 证据相关性，或称证据关联性，是指作为证据内容的事实与案件的待证事实之间 存在客观联系，具有对案件事实加以证明的实际能力。也我国台湾学者陈朴生根据真 实程度将事实的相关性区分为规范证明力的相关性和规范证据能力的相关性两种。 前者适用于大陆系是指证明力评价的关联性，其作用在于要求法官在评价证据、形 成心证时，应遵从事物间的经验或逻辑关系，防止肆意品评证据。后者适用于英美 法系国家是指证据能力的关联性，其作用在于要求法官在采纳证据时应遵从事物间 的经验或逻辑关系，以免不适当地排除有助于查明案情的相关证据，或者不适当地 采纳不具有相关性的证据而使陪审团错误的认定事实。圆 在英美法系中，关联性必须具备两个构成要素：实质性和证明性。实质性指证 据欲证明的主张指向的是对案件裁判具有法律意义的待证事实。证明性指所提出的 证据支持其欲证明的事实主张成立的倾向性，是依据逻辑或者经验而使欲证明的事 实主张更为可能或更无可能的能力。关联性是证明性和实质性的结合。固 由于直接证据总是与案件的实质性问题相关，具有证明性，除非它与某些特殊 的排除规则发生冲突。因此可以说，关联性是与间接证据相伴相生的。 ( 2 ) 相关性的意义 相关性是证据的本质属性，任何领域的证据都存在相关性；相关性存在于两个 事物之间或一个体系中；对相关性的判断应符合经验法则。在诉讼过程中，任何人 都可以也能够判断相关性，但法官是最终的裁决者。相关性在诉讼中的基础地位表 现在三个方面：第一，它是一条无形的线，贯穿诉讼的始终，引导着诉讼主体对证 据的收集、审查和判断，是筛选证据的最重要的指标；第二，它是以与要证事实客 观存在的联系为前提的，这种联系不以人的主观意志而被选择、被设定或被取消， 具有共通性，以人类的知识积淀和经验为判断依据，是任何资料可以成为证据的必 备要件；第三，也是最重要的一点，它具有证明功能。案件事实不会自动浮现，需 要被证实，追查案件真相，是诉讼责无旁贷的责任。诉讼的重要目的是发现案件真 实，在真实的基础上才能最好的实现诉讼定纷止争的功能。证据相关性的本质功能 卞建林证据法学i m 北京，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第7 4 页 。樊崇义刑事证据法坂理与适用【m 】北京，中国人民公安火学出版社，2 0 0 1 年4 月版，第1 2 2 页 固( 美) 乔恩r 华尔兹何家弘译刑事证据大全 m i 北京，中国人民公安大学出版社，1 9 9 3 年版，第1 4 页 7 刑事诉讼中的证据能力研究 就在于它的证明价值，案件事实就是在证据拼图的作用下呈现出来的。 ( 3 ) 相关性的特征 相关性，固名思义是指一事物与另一事物或一组事物之间的某种关系属性，它 不是一个事物的独立特征，而是存在于事物之间的一种相对属性。因此，对证据的 关联性的判断不能抛开要证事实而存在。一项资料所以被作为证据使用，只是因为 他与该要证事实之间具有关联性，能够产生证明的效果，而转换一个对象，该资料 可能因为与事实毫无联系而根本不能成为证据，譬如某人的身份证只与该公民的身 份有关联，在证明其他公民的身份时则毫无意义，所以公民的身份证具有与本人关 联的相对特征。 根据唯物主义论中普遍联系的观点，世界上一切事物、现象、过程都不是孤立 地存在的，都与周围的其他事物、现象、过程这样或那样地联系着，整个世界是相 互联系的统一体。而现代混沌学理论也认为一只南美洲亚马孙河流域热带雨林中的 蝴蝶，偶尔扇动几下翅膀，可能在两周后引起美国德克萨斯州引起一场龙卷风。在 刑事诉讼中，对证据的关联性的考察绝不能采纳如此普遍宽泛的标准，而应截取证 据关系链条中相对紧密的环节，因而在刑事诉讼中证据的关联性也非绝对的，而是 相对的。 ( 4 ) 相关性的判断 一项事物可以与诸多事物相关，程度不同，证明价值也不同，可能与此项事实 无关，但与彼项事实有关。所以，对证据的相关性存在一个判断的问题。 相关性是证据的本质属性，无论在何种领域、何种场合或为何人所用，凡为证 据者，必须与要证事实之间具有相关性，否则不可能发挥证明作用。相关性不是一 个法律问题，判断相关性不需要受过专业训练，一般人都具备判断能力。对相关性 的判断应当符合常识，具有合理性。因此，两个事物之间是否存在相关性以及存在 多大的相关性是有共性的，有一定意义上的客观标准。在诉讼过程中，当事人收集 的证据的相关性问题由法官判定，明显缺乏相关性的证据会被法官排除在法庭调查 或裁决依据之外。 相关性基本上是个逻辑问题，通常情况下它不需要法律作预先设定，而只需要 法官根据经验、常识来判断，但在涉及相关性的一些边缘地带仍需要由立法来进行 规范，这主要是一些貌似关联而实无关联的情形。英美证据法上的相关性规则包含 了若干相关却应予排除的证据，这些证据被认为可能引起偏见、误导、浪费时间或 者导致不公正。这证据主要包括品格证据、相似事实以及习惯证据。排除品格和习 8 第一幸证据能力的基本问题 惯证据是因为一个人的品格或品格特性，不能说明此人在特定环境下实施了与其品 格相一致的行为。而排斥相似事实，是摒弃一种所谓“一日为贼，终身为贼”的偏 见，这样的偏见对被追诉者而言是非常不利的，它常常使犯罪嫌疑人在没有足够证 据的情况下，被成见所歧视，而导致比其他人更多获罪的可能。 我国传统证据属性理论中有关联性的提法，但在立法中并未有可操作性的明确 规定。笔者认为，从我国刑事诉讼现实来讲，我国尚需要以立法引导和鼓励当事人 行使辩护权，所以不宜对证据关联性进行过多的限制，只应在涉及证据关联性的边 缘区域划定界限。一般而言，需要用立法界定的关联性问题主要有两类情形，一是 貌似关联而实无关联的情形，如品格证据；二是虽有关联但可能导致不公正的偏见、 混淆争议或造成诉讼拖延等危险时。 1 2 2 证据能力的核心合法性 ( 1 ) 合法性的含义 证据的合法性是指证据要由诉讼主体依法定程序进行收集、审查和判断。一般 认为，证据合法性主要包括以下内容：1 、证据应当由法定人员依法定程序收集；2 、 证据必须具备法定形式、具有合法来源；3 、证据必须经法定程序出示和查证。在我 国，证据合法性的主要法律依据是刑事诉讼法第四十三条的规定：“审判人员、 检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人，被告人有罪或 者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”最高人民法院关于执行( 中华人民共和国 刑事诉讼法) 若干问题的解释第六十一条也规定：“严禁以非法的方法收集证据。 凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证 言、被害人陈述、被告人供述、不能作为定案的根据。” ( 2 ) 合法性的意义 证据的合法性问题在古罗马法时代就受到人们的相当重视。例如，在古罗马法 上，如果当事人试图贿赂证人和法官的，法院将直接判其败诉。在近代，英美法系 的证据制度在举证责任问题上突出强调的是当事人的主体地位和法官的自由审断 权，对证据的合法性有严格的要求。 在我国传统证据理论中，证据只是查明案件事实的手段，既然如此，只要目的 正当，手段可以不加选择。正是此种“不择手段追求目的”的庸俗实用主义观念导 致证据“合法性”问题在理论上长期得不到应有的重视，而在司法实践中，刑讯逼 供大行其道，冤假错案层出迭现。在对现实中的错案冤案进行分析时，有学者得出 9 刑事诉讼中的证据能力研究 结论：证据问题是导致刑事错案的主要原因。由此可知，目的正当不仅不应为手段 违法作辩护，手段违法本身也是冤假错案的催生剂，并不能满足查明案件真实的目 的。所以，从我国司法实践出发，证据合法性问题应成为我国刑事证据制度中的重 中之重，是证据能力问题的核心。 ( 3 ) 证据非法的表现形式 第一，违背法定的证据形式。 刑事诉讼法第4 2 条第2 款规定：“证据有下列七种：( 一) 物证、书证； ( 二) 证人证言；( 三) 被害人陈述；( 四) 犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解； ( 五) 鉴定结论、( 六) 勘验、检查笔录；( 七) 视听资料。只有符合这七种表现 形式，才具备证据形式的合法性。但是我们应当看到，在诉讼中证据种类并不是固 定不变的，它必然要随着证据科学和司法实践的发展而不断更新。但是，此种发展 和更新首先必须建立在科学研究得出成熟圆满的定论的基础上，如在刑事侦查技术 中尚受到质疑的测谎结论，在未得到充分的科学验证以前并不能当作证据在刑事诉 讼中使用。另外，证据种类的更新必须由国家通过正式的立法和司法解释的形式作 出明确规定，否则所谓的新种类的证据也不具有合法性。 第二，违反法定程序。取证程序合法是证据制度强调的重点。程序违法会导致 刑事诉讼秩序紊乱，破坏程序公正。具体表现为： a 、超越诉讼程序获取证据。侦查、审查起诉、审判是公诉案件的三个阶段，它 们相互独立、相互联系、相互制约，这就决定各机关只能在自己的诉讼期间调查取 证。有些司法工作者对此并不十分明确，如司法实践中常出现的公检法联合办案和 检察机关对重大案件的提前介入。提前介入体现了从快诉讼、互相配合的精神。联 合办案除具备以上优势外，还有助于及时妥善解决一些久拖不决的疑难案件。笔者 不否定上述措施各自的积极作用，但若对二者的诉讼性质没有界定清楚，必然影响 到取证的效力。严格说来，公检法联合办案和检察机关对重大案件的提前介入都不 是规范的刑事诉讼活动，从程序的合法性上分析都是不可取的，有违分工负责的诉 讼原则。所以联合办案中联合所取的证据和检察机关提前介入获取的证据，并不具 备程序合法性。又如在立案前扣押、搜查、查封的证据，在超期羁押期间内所取的 犯罪嫌疑人、被告人供述，超过办案期限所取的证据，均属取证程序违法。 b 、违反法定程序取证。除应按照诉讼程序行使职权外，取证本身既然是一种诉 讼活动，操作时必定要有一定程序限制。类别不同的证据，调取制作程序也有所不 何家宏、何然刑事错案中的证据问题【j 】政法论坛，2 0 0 8 年第2 期：第4 页 l o 第一章i i 拄：能力的皋奉问题 同。如询问证人时，询问人员应先出示工作证和告知证人作伪证要负的法律责任； 扣押、勘查、检查、搜查应首先出示相应的法律文书；鉴定结论应有委托机关的委 托书及鉴定后应及时告知当事人；使用技术侦察手段监听监视应有有关机关的审批 手续；首次讯问犯罪嫌疑人、询问被害人应先告知其有申请回避权；取证主体取证 时依法应为而不为的其他情形等。 c 、非诉讼程序所获取的证据。依照刑事诉讼理论，证据只能在诉讼阶段由取证 主体获得，这是诉讼性质本身所决定的，非诉讼程序获得的材料原则上不能作为证 据使用。如纪委、非公安性质的保卫科、行政机关、单位纪检部门、个人调查取证 等所获取的证据。一方面，他们不具备诉讼证据的调查权；另一方面，因他们不是 司法机关，会导致作证主体作证意识不正当。确需作为证据使用的，可通过一定取 证程序转化为诉讼证据。 第三，取证主体违法。勿庸置疑，超越诉讼程序取证，取证主体必定违法。除 此之外，刑事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法及一些司 法解释对有些证据的取证主体有着严格限制，不允许变通，否则即构成违法。如男 性司法机关工作人员搜查、检查女性犯罪嫌疑人、被告人身体，超越管辖违法办案 取证，书记员、聘用的合同制工人办案取证，当事人及非律师的辩护人调查取证等。 第二章证据能力的比较法一析 第二章证据能力的比较法分析 基于历史和文化的不同，英美法系国家和大陆法系国家形成了迥然相异的司法 传统。在证据制度领域，属于当事人主义诉讼模式的英美法系国家，将认定事实和 适用法律予以分离，由当事人负责提出证据并揭示其证明价值，裁判者在法庭中只 充当维持秩序和居中消极裁判的角色。在此种模式下，由于当事人的举证行为对于 诉讼结果有着决定性影响，受自身利益的驱使，当事人可能会费尽心机运用各种证 据策略来误导陪审团。为了避免诉讼发生偏差，必须限制当事人提出的证据范围以 保障陪审团接触事实的客观性，而此项重任只有法律素养深厚和审判经验丰富的法 官们才有资格和能力来承担，于是，对证据材料进入庭