（诉讼法学专业论文）刑事诉讼中的被害人诉权研究.pdf

j a b s t r a c t l i i l ll ii i l l i iiii l l li il 17 3 3 9 0 6 i nr e c e n ty e a r s ，m o s to ft h et h e o r e t i c a lr e s e a r c hi nt h ef i e l do f p r o c e d u r a ll a wr e v i e w t h eg u i l t ya c t so nt h e p o i n to fp e r p e t r a t o r s ( t h ei n f l e c t o rp a r t y ) ，a n df e ws c h o l a r s i n v e s t i g a t et h eg u i l t ya c t si nt h ei n t e r e s t so ft h ev i c t i m s ( t h ei n j u r e dp a r t y ) i nas o r to f s e n s e ，t h er i s i n gr a t eo f c r i m ei sas i g no ft h ed e v i a t i o no nt h ei d e o l o g i c a lt r e n d sw h i c h p a yt o om u c ha t t e n t i o no nt h ep o i n to fp e r p e t r a t o r si nc r i m i n a lp r o c e d u r el a w sa n d p o l i c i e s t h e r e f o r e ，i ti sad e v e l o p m e n tt e n d e n c yi nt h ec u r r e n tf i e l do fc r i m i n a l p r o c e d u r el a wt oe x p l a i no ri l l u s t r a t eo nt h ep e r s p e c t i v e so ft h ev i c t i m s t h ev i c t i m s r i g h to f a c t i o n ，t h es t a t u sa n dl i t i g i o u sr o l eo f t h ev i c t i mi nac r i m i n a le a s e ，a sw e l la s e n a c t i n gr e l a t e dl a w sa n dr e g u l a t i o n sh a v eb e c o m et h eh o tt o p i cd i s c u s s e di nt h e o r e t i c a l c i r c l e s h o w e v e ls a f e g u a r d i n gt h ev i c t i m s p r o t e c t i o ni ss t i l li ni n f a n c yi nt h ej u d i c i a l p r a c t i c e c o n t r a r yt ot h ee f f o r t sf o rs a f e g u a r d i n gt h ea c c u s e d ，p r o t e c t i o n sf o rv i c t i m si n c r i m i n a ll i t i g a t i o n , s a f e g u a r d i n gt h ev i c t i m s p r o t e c t i o na r ea p p a r e n t l yd e f e c t i v e w h a t s m o r e ，t h er e l a t e dl e g i s l a t i o n sa r ev a g u ew h i c hv i c t i m s r e m e d i a lc h a n n e li sn o tf r e ef r o m o b s t r u c t i o nt os o m ee x t e n t i na d d i t i o nt ot h o s em e n t i o n e dt h u sf a r ，s o m eo ft h e mn o to n l y h a v en o to b t a i n e dt h el e g a lp r o t e c t i o n ，b u ta l s os u f f e r e d “t h es e c o n dv i o l a t i o n i nt h e l a w s u i tp r o c e s si nc e r t a i nd e g r e eo t h e rt h a nt h ed a m a g ew h i c h t h e yh a v eg o ti nc r i m e s t h i ss i t u a t i o no fv i c t i m sh a sc a u s e dw i d e s p r e a dc o n c e r ni ns o c i e t y i ti sa ne m e r g e n c y t h a to u r c o u n t r ys h o u l ds t e pu pt ot h el a w s u i tr i g h tr e s e a r c ho fv i c t i m sa n dt h e i r s a f e g u a r d i n g t h et h e o r yo ft h er i g h to fa c t i o ni sa ni m p o r t a n tt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fc i v i l l i t i g a t i o nc o n c e p t ，w h i c hr e f l e c t st h ef r e ea n dj u s t i c e t h er i g h to fa c t i o nb e l o n g st ot h e c o n c e p t i o no ft h eb a s i ch u m a nr i g h t s t h ev i c t i m sw h i c ha r ea t t a c k e db yt h ec r i m i n a l s s h o u l db ee n d o w e dw i t hw e l l - g u a r a n t e e dr i g h to fa c t i o n t h e r e f o r e ，p u t t i n gt h et h e o r y i n t ot h es t u d yo fc r i m i n a lp r o c e d u r a ll a wi sb e n e f i c i a ln o t o n l yt oa l l o c a t er e s o u r c e s r a t i o n a l l yi nc r i m i n a ll a w s u i t ，b u ta l s ot op e r f e c tt h ep a t t e r no fl a w s u i t sa n db r o a d e nt h e r e s e a r c hf i e l d so fc r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w t h ea u t h o rf i r s ta n a l y z e dt h eb a s i ct h e o r e t i c a li s s u e si nt h er i g h t st oc i v i ll i t i g a t i o n , a n dt h e ne x p l a i n st h ev i c t i m sr i g h to fa c t i o n w h a t sm o r e ，t h r o u g ht h ef o r e i g n e x p e r i e n c e st h a th a v eb e e nc o n s i d e r e d ，w ec a nm a k e ss o m ec o m m e n t so no u rl e g i s l a t i v e a n dj u s t i c ep r a c t i c e t h r o u g ht ot h ep r o p o s i t i o no ft h ef o r m e r p a r t ，l e a r n i n gf r o mt h e f o r e i g ne x i s t i n gt h e o r ya n ds y s t e m s ，w et r yt og i v em yo w nv i e w so n al a w s u i tr i g h t s y s t e mf o rt h ev i c t i m ，w h i c hc o n f o r m st ot h er e a l i t ya n dt h ec u r r e n ts i t u a t i o n si nc h i n a t h ei n n o v a t i o no f t h i sa r t i c l ei sb a s e do na n a l y s i so f t h ev i c t i m sr i g h to f a c t i o n , i ta l s o r e v e a l st h en a t u r eo f t h el i t i g a t i o nr i g h tp r o t e c t i o ni nc r i m i n a ll a w s u i t ，t h u s ，c o n s i d e r i n g t h eu n b a l a n c e dp r o t e c t i o nt ot h ea c c u s e da n dt h ev i c t i m s ， i ti ss u g g e s t e dt ob a l a n c et h e p r o t e c t i o nf o rt h ea c c u s e da n dt h ev i c t i m si nc r i m i n a ll i t i g a t i o ni no r d e rt om a t e r i a l i z et h e j u s t i c eo fl a w k e yw o r d s ：r i g h to fa c t i o n ；t h ev i c t i m sr i g h to fa c t i o n ；c o m p a r a t i v es t u d y ； c o n s u m m a t e 目录 1 ： 论及学术界的几种学说2 1 2 刑事诉讼中的诉权理论6 1 3 刑事被害人诉权概要7 第二章被害人诉权之比较研究1 1 2 1 大陆法系国家对被害人诉权之保护1l 2 2 英美法系国家对被害人诉权之保护1 5 第三章我国的刑事被害人诉权现状1 7 3 1 我国刑事被害人诉权的立法规定1 7 3 2 现行刑事被害人诉权立法评析1 9 第四章完善对刑事被害人诉权的保障2 2 4 1 审查起诉阶段被害人诉权的保障2 2 4 2 审判阶段被害人诉权的保障2 3 4 3 明确规定对被害人的法律援助2 7 4 4 执行程序中对被害人诉权的保障2 7 结语2 8 注释2 9 参考文献3 0 攻读学术论文期间的研究成果3 2 致谢3 3 一 学位论文独创性声明3 4 学位论文知识产权权属声明3 4 引言 引言 相对于日益强大的公权力，尽管私权利不断发展，但是仍然显得十分柔弱。然 而，在自由理念和平等理念的呼唤下，人们不停的在为保护和实现私权利而进行抗 争。我们不难看出，权力与权利的此消彼长正是反映着在不同的国家和社会背景下 的相应立法、司法、执法的模式，这些模式正体现着国家与个人力量的对比。 对于刑事案件犯罪人的追诉实行以国家公诉为主、私人自诉为辅的追诉模式， 这是由犯罪人伤害对象的两重性决定的。但是，被害人的利益与社会需要维护的秩 序间不可能永远一致，也可能存在着一定的冲突。 任何一部法律所要保护的社会利益都是多元性的，并且法律所要实现的多元性 社会利益之间往往会存在着冲突与矛盾。比如说，过于强调法律所要实现的某种社 会利益，就很有可能会影响到社会其他利益的保护。现代社会的诉讼制度要求法律 在维护社会整体秩序的前提下，不仅仅注重于保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，而 且也要保障被害人的合法诉求，避免被害人在诉讼中再一次受到伤害。“被害人与犯 罪嫌疑人双方的诉讼权利保障构成了刑事诉讼中人权保障的基本内容，忽视双方中 的任何一方都是片面的、不相适应的 n 1 。然而在历来的司法实践中，相对于对嫌 疑人或被告人的人文关怀而言，对被害人的合法权益保护却显得不够重视，被害人 的诉权往往埋没于强大的国家追诉权之内，这无疑是有悖于公平和正义要求的。 青岛大学硕士学位论文 第一章诉权理论研究 诉权一词最早来源于罗马法中诉的制度，“诉权只不过是通过审判要求获得自己 应得之物的权利 嘲。诉权从属于基本人权的范畴，是作为公民所应享有的基本权 利，也意味着每一个民主国家都有提供某种便利来实现公民对于该基本权利行使的 义务。诉权在整个发展历程中，根据其理论的不断丰富和发展，也相应的派生出许 多学说。 1 1 民事诉权的基础理论及学术界的几种学说 1 1 1 诉权的起源 “诉权”一词是早在罗马法中就已经提出的概念，即a c t i o ，在罗马法中的含义 是指“可以提起并且参与诉讼的权利”，指不论其处于原告当事人还是被告当事人的 地位，都有权利诉诸法律，要求国家司法机关进行公平裁判，维护其合法实体权益。 后也指进行诉讼所采用的一系列程序。由于在罗马法时代，实体法和程序法合二为 一，并没有严格的界限划分，实行的是“有诉才有救济”的制度，并没有明确划分 实体法上的请求权和程序法上的诉权。因此，诉权仅仅是指根据不同性质的案件采 取的不同诉讼形式，具有开始诉讼机能的含义，并没有作为实质上的诉权赋予权利 人以何种地位1 。而在进入近代资本主义社会之后才产生了现代意义上的诉权，国 内外学者们对诉权理论的深入探讨也不过百余年的历史。 1 1 2 近代民事诉权诸学说 一直以来，诉权理论是民法法系国家和地区的民事诉讼法学理论中的基石，其 地位尤为重要。随着法学理论的不断发展，在英美这些普通法法系的国家也慢慢意 识到对于诉权理论研究的必要性和重要性。然而，由于诉权理论的复杂性和研究 的难度性，其经常被法学理论界称为民事诉讼法学理论领域中的“哥德巴赫猜 想 。不仅如此，诉权理论也是一个很有争议的理论问题，人们对诉权的认识十 分不一致。诉权理论是关于纠纷双方“为何有权启动诉讼程序 的理论，与民事诉 讼的其他很多理论问题都息息相关，因此，有必要简要的论述一下各家学说。 1 1 2 1 私法诉权说 1 9 世纪，德国诉讼法学者萨维尼在构筑诉讼法体系时，将诉权与实体法上 的请求权等同，首先提出了私法诉权说。这是最早的诉权学说，盛行于私法学 说较为发达而公法学说较为薄弱的德国普通法时代，也称实体诉权说。 该学说认为，诉权是私权( 主要指民事权利) 的产物，是附属于民事权利 并且是其组成部分，是私权受到侵犯后化生成的一种特殊权利，其根本目的仍 2 第一章诉权理论研究 是为了实现民事权利，仍属于私权范畴。这种学说的认识基础是诉讼法隶属 实体法，是实体权利的派生之物。这是由于在资产阶级民事诉讼早期理论中 体权利尤其是私权占统治地位。私法诉权说的实质在于，并不承认诉权是独立 于实体权利之外的程序性权利，并将享有实体权利作为行使诉权的前提，这就 等于要求原告必须享有实体权利才能起诉，法院在受理案件之前必须先查明原 告有无实体权利。不仅如此，如果没有实体权利受到侵害，诉权是不会产生的， 只有在其实体权利受到限制侵害甚至剥夺时，为了减轻或消除这种侵害，才能 产生诉权。显然，这种观点非常的被动，不利于保护公民的合法权益，也并不 符合诉讼的实际情形。 1 1 2 2 公法诉权说 十九世纪中叶以后，随着社会的发展。法制的进步，公共利益的保护问题日 益受到重视。公法及其理论的发展，使人们对国家享有公权的观念蓬勃兴起， 诉权的学说也逐渐演变为对国家公法上的权利诉求，即：任何公民和组织都享 有的请求法院做出判决的权利。该学说的本质即把诉权看成是单纯请求国家司 法保护的一种抽象权利，其存在与民事权利无关。进一步说，任何公民和组织， 不论其实体权利是否发生争议或受到侵犯，也不论其起诉的动因是否正当，都 有要求司法机关进行裁判的权利。此说并不执着于法院是否做出具体的判决， 仅仅将诉权界定为公民请求司法机关进行审判的权利，即便法院做出的是驳回 起诉的判决也视为当事人的权利，因此公法诉权说应运而生。这种学说与私法 诉权说截然相反，他们认为诉权是对国家的公法上的请求权，而不是纠纷双方 实体法上的权利。公法诉权说开始经历从抽象诉权说到具体诉权说的发展过 程，具体而言分析如下： 抽象诉权说。该学说主要以德国法学家德根科贝( d e g e n k o l b ) 、伯洛兹 ( b l o u s y ) 和比洛( b u l o w ) 为代表。这种学说在德国主要流行于1 9 世纪后半期， 至今仍在美国流行。它认为，诉权是个人对国家的一种自由，是独立存在的一 种权利，并不依赖于任何实体权利，私权或民事实体权利仅仅是为了发动诉讼 程序。诉权得到了满足，这仅仅能肯定了纠纷双方在程序方面拥有起诉的自由， 而实体权利却只字未提，故称之为抽象诉权说。抽象诉权说较私法诉权说有了 一定的进步，因此被看作是从实体诉权说发展到权利保护请求权说过渡的诉权 理论之一。当然，这种观点存在的不足在于它使诉权与其所要维护和实现的实 体权利相脱节，存在使诉权的概念与诉讼权利能力的概念混同风险。 具体诉权说。在1 8 8 0 年由近代公法学家研究者拉邦德( l a b a n d ) 及诉讼法 学者瓦希( w a c h ) 提倡以后，由赫尔维格( h e l l w i g ) 、斯太因( s t e i n ) 、塞芬特 ( s e u f f e n t ) 等学者继续主张拍1 。这种学说流行于1 9 世纪后半期，曾被德、法等 3 青岛大学硕士学位论文 国作为民事诉讼立法的理论根据，而且它对日本的影响也比较大，是大陆法系 各国学术界的通说1 。具体诉权说，也称权利保护请求权说、实质的诉权说、 具体的公法诉权说。该学说认为，诉权是公法上的请求权，它是纠纷双方向法 院提出的请求保护其民事权利的一种权利，也就是说请求法院做出有利于自己 的判决的一种权利。诉权只是诉讼法上而不是实体法上的一种制度，但是其产 生和行使必须存在一个前提那就是：其民事权利发生争议或者受到侵害。 抽象诉权说与具体诉权说的相同点在于，两种学说都认为诉权是公民个人 和组织请求国家给予保护的公权之一，同属于公法诉权说的领域。但两者又有 区别：前者将诉权与实体权利割裂，使其与实体权利没有任何瓜葛：后者在强 调诉权的公法请求权的同时，将其与实体权利相联系，使诉权成为实现某种特 定实体权利的具体请求权。 1 1 2 3 本案判决请求权说 倘若进行细致的分析可以发现，抽象诉权说提出的诉权概念，其实所指的 诉权并不是具体权利；具体诉权说提出的诉权概念又将并不可以进行权利主张 的情形也视为权利。抽象诉权说“不及 ，而具体诉权说又太“过，既然过 犹不及，那么诉权就应该存在于两者的中间。于是本案判决请求权说就产生了 【7 】 o 本案判决请求权说最早是由德国的诉讼法学家布莱( b l e y ) 针对上述学说的 缺陷而提出的。然而该学说并未在德国盛行，相反却在日本被兼子一博士提倡 而一度成为日本较为流行的诉权理论通说。该学说将诉权解释为由司法机关来 判定纠纷双方当事人的诉求是否具有正当性。这意味着将诉权概括为两层含 义：请求的适当性和当事人的适格性。相对于具体诉权说而言，该理论强调请 求的适当性和当事人的适格性等权利要件的核心概念。 该学说存在局限性主要表现为判断当事人是否有诉权依靠于司法机关的 判决之后。而在整个诉讼过程中，都难以预料纠纷双方是否有诉权。我们知道， 诉权作为一种天然的权利即使司法机关以起诉不合法为由判决驳回原告之诉， 那么依旧不可否认诉权在整个诉讼过程中的存在。一 1 1 2 4 司法行为请求权说 这一学说由德国的萨伊尔( s a u e r ) 、李欧( l e o ) 、罗森贝克( r o s e n b e r g ) 主张， 在日本该学说由著名的民事诉讼法权威三个月章所提倡，阳1 在德国是现阶段理 论界的通说。 该说认为诉权是种公法上的请求权，是纠纷双方要求国家进行司法行为 的一种请求权，即请求法院依照实体法和程序法来进行审理并进行裁决的权 利。诉权是独立于私法权利之外的。该说进一步阐释，诉一旦经合法方式启动 4 第一章诉权理论研究 后，根据程序法和实体法上的要求，国家裁判机关作出有利于原告或被告的裁 判。这正是因为国家运用公正的司法权的结果，而并非是对纠纷当事人的诉权 履行义务悖1 。诉讼程序发起者在请求国家公权力保护时依据的只是公法所派生 的来“第三人利益，即当事人并不是权利享有者而只不过是作为受益人的地 位发生的。诉权并不是个人的崇高权利，仅仅是国家权力公正运行的产物。其 实这一学说主要是将诉权认为是请求启动国家审判权的权利，权利主体是请求 权利人，而请求相对人则成为国家。实际上，诉权应该是诉讼制度机能发挥的 原动力，任何构造的诉讼程序，任何诉讼上处理方法，应该与诉权自外部加以 利用的机能无关。这一学说，又回到了抽象诉权说的起点u 们。 1 1 2 5 宪法诉权说 二战后，人权和宪法的权威性得到了国际社会的普遍重视，并且签订了一 系列人权公约。理论界也重新定义诉权的高度，诉权被确定为宪法基本权利之 一。世界人权宣言第8 条规定：“当宪法或法律赋予的基本权利遭受侵犯 时，人们有权向有管辖权的法院请求有效的救济。弦第1 0 条规定：“在确定 当事人的民事权利与义务或审理对被告人的刑事指控时，当事人有权充分平等 地获得独立、公正的法院进行的公正、公开的审理。刀公民权利和政治权利 国际公约第1 4 条中规定：“法院面前人人平等，在审理对被告人的刑事指 控或确定当事人的民事权利与义务时，人们有权获得依法设立、有管辖权、独 立、公正的法院的公正、公开的审理。欧洲人权公约第6 条中规定：“在 确定当事人的民事权利与义务或审理对被告人的刑事指控时，人们有权获得依 法设立的独立、公正的法院在合理的期限内公平、公开的审理。 1 1 2 6 二元诉权说 二十世纪五六十年代，以顾尔维奇为代表的前苏联民事诉讼法学者们提出 了二元诉权的理论。该说认为诉权理论具有程序意义和实体意义两种属性。所 谓前者意义上的诉权是指国家制定法律来赋予公民的为表达自己利益诉求而 启动诉讼程序的一种权利。享有该权利的主体包括原告、被告，共同诉讼人、 诉讼中的第三人。所谓实体意义上的诉权是纠纷双方提请司法机关进行裁决， 实现自身利益诉求的前提是必须有实体法上的相关依据。也就是说，权利主体 从实体法律关系发生时起，享有实体意义上的诉权，但他要实现这一权利，还 必须有程序意义上的诉权。 n 2 1 纵观上述诉权流派，笔者同意目前较为通行的民事诉权理论，即：诉权是 指当事人基于民事纠纷的发生( 即民事权益受到侵犯或与他人发生争议) ，请 求法院行使审判权解决民事纠纷或者保护民事权益的权利。 5 青岛大学硕士学位论文 1 2 刑事诉讼中的诉权理论 在古代，由于法律发展不完善，诉权只有一种即是向纠纷一方主张自己合法权 利，并有权向国家请求予以救济。这种权利是民事还是刑事是不清楚的。近代社会 发展过程中，诉权理论先是繁荣于民事诉讼领域，似乎诉权为民事诉讼所独有。并 且其被誉为民事诉讼法的基石，民事诉讼法理论是以诉权为基础建立起来的。正因 为如此使许多学者受到启发看到了诉权理论的广阔前景。 1 2 1 客观存在的刑事诉权 自诉权产生以来，其存在的前提条件永远离不开“合法权益受到侵害”这一命 题。不仅如此，由于“合法权益受到侵害 的种类和方式是不同的，这也就意味着 诉权也必然具有各式各样的表现形式，如民事诉权，刑事诉权、行政诉权等。放眼 望去，诉权其实是无处不在的，在刑事诉讼中也同样存在。当公民行为侵害其他公 民的合法权益并且构成犯罪时，国家追诉机关和被害人正是基于诉权而向国家审判 机构提起公诉和自诉的。因此，公民因人身、民主合法权益受到侵害而产生的杀人 案、故意伤害案、强奸案、破坏选举案、侮辱案、诽谤案、非法拘禁案等刑事案件， 国家通过刑事诉讼予以处理，均离不开刑事诉权的范畴。 诉权是社会主体在其权益受到侵害时请求国家司法保护的手段，侵害社会主体 权益最严重的形式是刑事侵害，当刑事侵害发生时，社会主体请求国家通过诉讼形 式保护自己权益的根据就是刑事诉权。n 3 1 诉权本为解决社会纠纷而设，如果社会成 员的纠纷危及到了统治阶级的统治秩序，那么这种纠纷的解决已经逾越了私人利益 的范畴上升为国家利益。统治阶级以立法的形式确立了国家干预的合法性。通过刑 事诉讼程序追究犯罪人的刑事责任，这使刑事诉讼的诉权就不仅由争议双方当事人 所享有，国家公诉机关也被赋予广泛而强有力的诉权，“国家兴讼 成为了刑事诉权 的重要特征之一。不仅如此，倘若否认诉权在刑事诉讼中的存在，那么法院的刑事 审判权也成为无源之水，无本之木。 事实上，随着经济全球化的蓬勃发展和世界人权法的产生，诉权已经由国内法 上的权利发展为不仅包含国内法和国际法甚至于超越国家法上的一项权利，而且终 将成为世界法上的一项权利。在世界人权宣言( 1 9 4 8 年) 中的第1 0 条和公民 权利和政治权利国际公约( 1 9 6 6 年) 中的第2 条第3 款中，诉权正式被确认为人 的基本权利之一。诉权的“宪法化”和“国际化 已成大势所趋。 不仅如此，刑事诉讼中当事人的各项诉讼权利也要围绕其诉权来设立，诉权是 设置具体诉讼权利的根据，有什么样的诉权就应该配置相应的具体诉讼权利n 引。综 上所述，我们认为，由于在刑事诉讼中存在受到侵害的实体权益，因此为保护实体 权益，诉权同样在刑事诉讼中客观存在，它是刑事诉讼活动发生和运行的根源所在； 6 第一章诉权理论研究 倘若对刑事诉讼中的诉权视而不见或者回避其客观存在，必将妨碍刑事诉讼理论研 究和实践的发展与完善。刑事诉讼法学界的学者们积极将诉权概念引入刑事诉讼领 域，正是期冀寻找新的理论起点，运用诉权理论来审视推动当前刑事诉讼改革。 1 2 2 刑事诉权的概念 对于刑事诉权概念的定义刑事法学理论界并不统一，众说纷纭，大致有如下几 种观点： ( 1 ) 刑事诉权是指社会主体的合法权益受到刑事侵害时“请求国家通过诉讼形 式维护自己权益的根据”。n 鄙 ( 2 ) 刑事诉权是指社会权利主体按照法律预设程序，请求法院对犯罪嫌疑人有 罪或无罪及其是否给予刑罚的主张进行公正裁判的权利u 引。 ( 3 ) 刑事诉权是在刑事诉讼中控辩双方进行诉讼的基本技能，它在动态的程序 运行中体现为个案中控辩双方诉讼权利的行使和保障，在静态的法律规定中，以各 种具体的规范化的诉讼权利为表现形式n7 1 。( 4 ) 刑事诉权是指犯罪行为发生时，国 家法律赋予社会成员或公益代表( 公诉机关) 请求审判机关通过审判方式惩罚犯罪 和保护合法权益的权利n 引。 上述观点试图从不同侧面揭示刑事诉权的概念，但是尚不科学，要么将刑事诉 权简单等同于起诉权，要么描述不够系统。笔者尚无法准确的定义刑事诉权，但借 鉴民事诉权理论，分析刑事诉权的应有之义，笔者认为刑事诉权应区分程序与实体 双层意义。程序意义上的诉权称为起诉权，即：社会主体在其合法权益受到犯罪行 为侵害时有依法启动刑事诉讼程序的权利和应诉的权利。该诉权行使的条件只需法 律明文规定，国家公诉机关和纠纷当事人就可以行使。实体意义上的刑事诉权称为 胜诉权，既包括公诉人、被害人的求罪权、求刑权、求偿权等权利也包括被告人的 一系列抗辩权，请求法院通过刑事审判依法公正制裁犯罪，保护自身合法权益的权 利。 1 3 刑事被害人诉权概要 1 3 1 刑事被害人的涵义 一 在早期拉丁文中，被害人( c t i m ) 一词与古时宗教吉礼( 也称祭祀) 时使用的祭祀 品( s a c r i f i c e ) 意思是一致的，都指在祭祀时使用的奴隶、牲畜或者其他物品。随着词 汇的不断演化，v i c t i m 派生出了许多其他不同涵义。而今的被害人是指在各种自然 灾害、不法侵害、犯罪行为中遭遇伤害、承受损失或者历经痛苦的人。广义被害人 包括多种原因引发损害的承受人，狭义的被害人则专指由于遭受触犯刑律的犯罪行 为而导致损失的人，即受害者。1 9 8 5 年1 1 月2 9 日通过的联合国犯罪被专人及权 力滥用被害人司法基本原则宣言对被害人概念有着较为精确的定义，即系指个别 7 青岛人学硕士学位论文 刑法或禁止滥用职权犯罪之法律之作为或不作为而受生理 或经济之损失或基本权利上之重大损害之人，且不受加害 诉或判罪之影响，亦不受加害人与被害人问有无亲属关系 并包括直接被害之近亲属或其所扶养之人及为救助危难中 来界定被害人，对于在被害人的界定方面产生了不同的认 案件中的被害人是否可以成为被害人以及实体权利遭受不 人团体是否可以成为刑事被害人等形成定论。由于这并不 是这篇文章所要讨论研究的首要问题，因此在这方面只是粗略加以提出。该文所讨 论的被害人仅指其实体权利( 具体权利) 遭受犯罪行为侵害的自然人。 1 3 2 刑事被害人诉权的定位 究竟有哪些类主体能够在刑事诉讼中享有并且行使刑事诉权呢? 一般而言肯定 是与违法犯罪行为和结果联系密切的主体，抑或说是当事人。违法犯罪行为和结果 联系密切的当事人毋庸置疑首先应当是犯罪行为实施者本人，因为刑事诉讼一旦启 动，犯罪行为实施者本人就成为被告人，也就意味着有可能承担因其犯罪行为而产 生的法律责任，所以在整个刑事诉讼程序中能够享有以诉权为基石的较为广泛的诉 讼权利。同样，作为直接遭受犯罪行为侵害的对象的被害人，也应当有通过公力救 济的途径来请求国家追诉机关对犯罪分子进行制裁以维护自身实体权益并且避免再 次受到侵害的权利。在存在被害人的刑事犯罪中，最关键的两大当事入主体就是犯 罪人( 或被告人) 和被害人。保护当事人权利不可避免地出现了被害人权利与被告 人权利相碰撞的局面。这里就存在“零和 理论( z e r o s u m ) 问题，按照w e i g e n d 的观点，刑事司法就是一场“零和游戏”( z e r o s u mg a m e ) ，c “没有一方能获得什么 除非造成对方的损失 u 钔。因此，为了实现法律所追求的公平平等理念，我们应当 在两者之间找到刑事诉讼中的平衡点。 值得说明的是，看起来是对个别权利主体进行直接侵害的违法犯罪行为，其实 也在一定程度上对整体社会产生不利影响即整体危害性。换句话说，由于任何违法 犯罪行为在损害个别权利主体的同时不可避免的会进一步损害整个国家和社会的秩 序和整体利益，因此，整个社会秩序和整体利益的保护者国家也成为违法犯罪行为 所损害和作用的客体，即国家也可以成为理论上的当事人。这也就是国家授权于国 家追诉机关代表社会整体利益行使追诉权的依据所在。然而，也存在一些违法犯罪 行为相对而言对社会公共利益的侵犯微乎其微，即社会危害性较小，主要是侵犯了 个体权益。国家追诉机关不享有对于此类犯罪行为的追诉权，而由被害人自行提起， 这类案件就是自诉案件。 综上所述，刑事诉权的主体享有者应该不仅包括被告人和被害人还包括国家追 8 第一章诉权理论研究 诉机关即人民检察院。也就是说，被害人诉权仅是刑事诉权中的一部分，不仅如此， 被害人诉权的保障较之公诉方和被告方的诉权要逊色许多，本文稍后将加以系统阐 述。 1 3 3 研究刑事被害人诉权的意义 第一，是以人为本的思想和被害人权利保护的要求 其实整个人类文明发展就是一部关于人的认识、发展和完善的历史。虽然关于 权利的观念历经演化，但改变的只是保护权利的方式，而主要不是内容。在这一过 程中，人类有对自然的顶礼膜拜，开始逐步认识自我，并最终选择了社会共同体的 责任，其中每一个进步都离不开对人的关爱与思考。当最终的权利观念选择了由国 家的积极行为为人们提供一种更为高级、更为全面、更为理性、更为科学的权利保 护时，我们就不难发现，在刑事诉讼中，由于公权力的过分介入，公民个人的权利 受到了相对更多的排斥与挤压，因而，从以人为本的角度出发，权利保护尤其是被 害人的权利保护问题就显得尤为突出和必要。 第二，是程序正义理念的要求 一 自从亚里士多德以来，正义几乎成了人类讨论不息的话题，我们是指可以将其 视为一切事物的基本公约数。就刑事诉讼程序而言，正义的话题显得尤为重要，这 或许和学者们试图探求程序独立的价值需求有关。如何正确处理保护被害人实体利 益诉讼权利的关系，意味着程序正义与实体正义是否能统筹。实践中，通常存在这 种观点，即之所以被害人参与刑事诉讼就是因为要尽可能的减少乃至挽回损失，严 惩违法犯罪行为。因此，只要国家机关惩治了违法犯罪分子，挽回了被害人的物质 或精神损失，也就完成了被害人的预期，而其程序权利遭到了很大的忽视。正是这 种普遍的认识导致了国家追诉机关在保障被害人诉权问题上的重实体权益轻程序权 益。这无疑是有悖于我们法治理念的，因为任何一方面的缺失最终也会导致被害入 的合法权益的损失。因此，我们必须要强化程序权益的重要性，树立程序权益与实 体并重的思想，甚至一定程度上要保障程序优先，真正保障被害人权益。 第三，有利于优化国家追诉机关诉权保护与检查监督的关系 目前司法实践中，被害人诉权的保障有了一定的成效，但是我们也应该看到仍 然在刑事诉讼程序中存在有罪不究的现象，由于存在一定的裁量权，甚至出现以罚 代刑、重罪轻罚等严重损害被害人诉权的问题。因此，为充分保障刑事被害人的合 法诉求，我们应当研究讨论既有利于刑事被害人诉权保护又能完善国家追诉机关的 检察监督程序的有效机制。 第四，有利于兼顾各方面利益 在刑事诉讼中，检察机关的着眼点主要在于国家法律的统一、正确实施和对社 会公共利益保护，对被害人利益难以考虑周全，客观上难以全面兼顾被害人权益。 9 青岛大学硕+ 学位论文 因此，通过被害人诉权的研究有望寻求实现国家利益和个人利益平衡的有效渠道 1 3 4 刑事被害人诉权的历史发展 公元前1 8 世纪，弹劾式诉讼制度时代，国家没有主动追究犯罪的机制，被害人享有 控告犯罪的绝对权力，一切案件都由被害人或其代理人提起控诉，实行严格的“不告不 理原则。 公元5 世纪后期的纠问式诉讼制度模式下，国家对于犯罪行为不论受害人是否 提出控诉均可依职权主动进行追诉。侦查权、起诉权、审判权均由司法官员行驶， 被害人不具备诉讼主体地位，不再是刑事诉讼直接当事人，对诉讼进程也没有任何 控制权，沦为一个诉讼客体。 资产阶级革命以后，资本主义社会逐步确立了辩论式的诉讼结构，由于起诉方 式不同，被害人刑事诉权的状况也有所不同。在实行起诉垄断主义的国家中，被害 人刑事诉权十分有限，这些国家中往往没有自诉制度，检察机关是唯一的起诉机构， 即使被害人提出控告，也必须通过公诉机关起诉。在实行公诉和自诉相结合的国家 中，因各国具体制度设置不同而有所差异。有的国家规定，被害人对所有刑事案件 都有诉权。如法国刑事诉讼法典规定，在检察官尚未发动公诉时，被害人可以通过 向刑事法院提起民事诉讼的方式，成为民事当事人，自动发动公诉啪1 。有的国家允 许被害人对少数轻微刑事案件提起自诉，而大量普通刑事案件则必须经由公诉机关 主导追诉。这种情况下，被害人的诉权实际上受到了相当的限制，失去了对案件进 程的自主控制权。 二战以后，随着人权保障运动的兴起，刑事被害入诉权保障得到国际人权组织 和各国刑事司法改革的高度重视。1 9 8 4 年联合国大会通过的世界人权宣言规定： “任何人当宪法或法律所赋予它的基本权利遭受侵犯时，有权由合格的国家法庭对 这种侵害行为作有效地补救”。联合国大会1 9 8 5 年通过的为罪行和滥用权利行为 受害者取得公理的基本原则宣言指出对待罪行受害者时应给予同情并尊重他们的 尊严，他们有权向司法机构申诉，并特别指出，应考虑将滥用权力受害者提供补救 措施的规定纳入国家法律准则。世界上许多国家也纷纷采取措施扩大刑事被害人诉 权范围以保护其合法权益，2 0 0 2 年英国政府公布的白皮书所有人的公正( j u s t i c e f o ra 1 1 ) 中，对被害人人权保障给予特别关注，该文件主张刑事司法体制应当向有利 于被害人的证人的方向重新平衡，特别是被害人应当处于刑事司法体制保护的核心 地位心。1 9 8 2 年美国制定的被害人及证人保护法，确认被害人以一定形式参加 刑事诉讼和在财产方面恢复因犯罪遭受的损失为主要内容，建立了对被害人实行国 家补偿的制度。法国刑事诉讼法典历经多次修改，近年来加强了对被害人的保 护。2 0 0 0 年通过的关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律规定大审法院检 察长可以以上诉法院领导的名义求助于签有特约协议的受害者援助协会，以便使其 l o 第二章被害人诉权之比较研究 能够对犯罪的受害者进行帮助。 在中国，被害人刑事诉权也历经相当长时间的演化。奴隶社会中，刑事案件的 起诉形式有“自诉 和“告诉”两类，诉讼程序由原告提起，轻微的案件可以口头 提起控诉。原告在案件审判过程中享有陈述权和相应的举证、辩论和上诉权。奴隶 社会宗法制度根深蒂固，卑幼不得控告尊长。封建社会以唐朝为代表，唐律中规 定了被害人及其家属的告诉权，当被害人因死亡或不具备诉讼能力无法告诉时家属 得代为告诉。同样，唐律也对某些违反封建伦理纲常的犯罪的告诉做了种种禁止性 规定。这种背景下，被害人坚持起诉会遭致定罪之危险。近代中国虽然开始逐渐引 进西方先进诉权理论和诉权制度，但是常年战乱和动荡，使任何理想制度终究成为 一纸空文。 第二章被害人诉权之比较研究 2 1 大陆法系国家对被害人诉权之保护 2 1 1 法国的民事原告人制度 法国刑事诉讼法典第8 5 条规定：“任何人认为受到某种重罪或轻罪的损害， 要求赔偿，均可向主管的预审法官提出申告，取得民事当事人的地位。 该规定为刑 事诉讼程序中极具法国特色的民事原告人制度提供了法律依据。该制度的含义是在 法国无论国家检察官是否提起公诉，只要是因为违法犯罪行为是其合法实体权益遭 受损害之人就有权参与刑事诉讼程序，即亲身参加诉讼程序或者向当地刑事法院请 求提起民事诉讼并通过该民事诉讼来启动公诉程序的制度。可见，在法国，被害人 享有广泛的诉讼权利，并且也一直处于诉讼当事人的地位。这意味者不仅仅是国家 检察机关可以做出追诉与否的决定，刑事被害人也有权通过一系列法定程序来提起。 在法国凡是刑事案件都是公诉案件，根本不存在刑事自诉案件的条件下，给予被害 人以民事原告人的地位，通过提起民事诉讼的方式来启动公诉程序，不但有利于实 现国家公诉权和公民个人求偿权的平衡，而且也有利于修复遭违法犯罪行为损害的 社会秩序。法国刑事诉讼法典规定，一遭受违法犯罪行为损害的被害人可以三种方式 成为民事原告人。其一：在国家检察机关对刑事案件提起公诉时，刑事被害人可以 通过参与整个诉讼过程的方式，成为该刑事诉讼中的民事原告人。此种情形较常适 用于国家检察机关业已就违法犯罪行为行使国家公诉权，启动公诉程序的情形。其 二，存在于犯罪行为人已知的社会危害性较小，犯罪情节轻微或者只课以金钱处罚 的违警罪类案件中。对于该种情形，刑事被害人可以径直要求刑事法院对违法犯罪 人提出传讯。其三，存在于违法犯罪情节轻微的案件或者是重大刑事案件但是违法 犯罪行为人不可知时，并且国家检察机关并未提起公诉，这种情形被害人可以通过 1 l 青岛大学硕士学位论文 预审法庭而自行启动公诉程序，成为民事原告人。不仅如此，民事原告人不仅可以 作为当事人启动诉讼程序，而且可以以目击证人身份，或者是两者双重身份来参加 诉讼。 当然，为防止滥诉，法国法律也严格限制了被害人成为民事原告人的条件，即 只有当刑事法院受理了被害人向其提出的启动刑事诉讼程序的情形下，这意味着受 害人必须是因为犯罪行为者的违法犯罪行为使本人的实体权利或者合法利益遭受到 的直接和现实的损失时，公诉程序才能通过其要求的方式启动；如果被害人的损失 不是由于违法犯罪行为直接造成的，是由其间接造成的，或者是由其他原因引发的， 那么被害人不能通过启动刑事诉讼程序的方式要求赔偿。同时，由于民事原告人所 提的是对犯罪造成损害的请求赔偿之诉，本质上是一种私人性质的诉讼。所以原则 上，得由受犯罪侵害的人直接提起，法官、检察官均无权依职权提起并受理该种民 事诉讼。心列然而