（民商法学专业论文）民事执行异议之诉研究.pdf

i the study on the lawsuit of the execution objection a dissertation submitted for the degree of master candidate: duwanjun supervisor: wangweifan school of low shandong university of finance and economics sponsor by:april,10,2012 中图分类号：中图分类号： 密级：公密级：公 开开 学科分类号：学科分类号： 论 文 编号论 文 编号 ：fx10456200910125 硕 士 学 位 论 文 民事执行异议之诉研究 作 者 姓 名： 杜万军 申请学位级别： 法学硕士 指导教师姓名： 王维芳 职 称： 教 授 学 科 专 业： 民商法学 研 究 方 向： 商法学 学 习 时 间： 自 2009 年 9 月 1 日 起至 2012 年 6 月 30 日 止 学位授予单位： 山东财经大学 学位授予日期： 2012 年 6 月 iii 山东财经大学学位论文独创性声明山东财经大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果， 也不包含为获得山东财经大学或其它教育机 构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 山东财经大学学位论文使用授权声明山东财经大学学位论文使用授权声明 本人完全同意山东财经大学有权使用本学位论文（包括但不限于其印刷 版和电子版） ，使用方式包括但不限于：保留学位论文，按规定向国家有关 部门（机构）送交学位论文，以学术交流为目的赠送和交换学位论文，允许 学位论文被查阅、借阅和复印，将学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，采用影印、缩印或其他复制手段保存学位论文。 保密学位论文在解密后的使用授权同上。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 指导教师签名： 日期： 年 月 日 i 摘摘 要要 我国目前强制执行过程中存在执行难、执行乱的现象，主要是我国理论学界 对执行救济制度的研究成果较少，本文以执行异议之诉为题，运用比较不同法系 国家对于执行异议之诉的相关规定，对该制度的现存的不足之处进行分析，试图 通过对执行异议之诉的研究，对后期的立法和司法实践有所裨益。 本文从目前我国执行异议之诉的意义和执行异议之诉的概念、类型、性质等 问题入手阐述了执行异议之诉的基本理论， 通过对大陆法系和英美法系中执行异 议之诉的对比分析提出对我国执行异议之诉构建的启示， 根据我国执行异议之诉 的现状和存在的缺陷提出完善我国执行异议之诉的相关对策， 维护债务人和案外 第三人的合法权益，维护社会稳定和谐。第一章，民事执行异议之诉的概述。阐 述民事执行异议之诉的重大意义、概念、特征、类型和性质。第二章，国外执行 异议之诉的相关规定及对我国的启示。 通过比较借鉴国外的先进经验指导我国的 执行异议之诉。第三章，我国民事执行异议之诉的现状及存在的问题，通过目前 我国执行异议之诉存在的问题，找出执行异议之诉存在问题的根源。第四章，我 国民事执行异议之诉的完善。构建债务人异议之诉和完善第三人异议之诉。 本文通过对执行异议之诉的详细论述，完善救济执行制度，提高执行效率， 更好的保护债务人和第三人的合法权益。 关键词：执行救济 执行异议 诉讼 ii abstract chinas current enforcement process in the implementation of difficult implementation of the chaotic phenomenon, mainly the less of our theory of academic research results of the implementation of the relief system, v. opposition to execution, use the comparison of different legal systems in different countries for the implementation of any objectionv. the relevant provisions of the existing inadequacies in the system analysis, trying to benefit, the latter part of the legislation and judicial practice complaint by the opposition to execution. in this paper start from the country to implement the objection v. meaning and implementation of objection to the appeal of the concept, the type, nature expounded the basic theory of the claim of the opposition to execution by the execution of opposition and foreign civil law and common law v.contrast analysis put forward chinas implementation of the objection of v. built revelation, according to chinas opposition to execution claim status and defects related countermeasures to improve chinas objection to execution of complaint to safeguard the legitimate rights and interests of the debtor and the case of a third person, maintaining socialstability and harmony. the first chapter, an overview of the civil opposition to execution v. described the civilian implementation of the objection to the action of major significance, the concept, characteristics, type and nature. chapter ii, the relevant provisions of foreign opposition to execution v. enlightenment. more foreign advanced experience to guide the implementation of chinas objection to the complaint. chapter iii, execution of civil lawsuit to challenge the status quo and problems, identify the shortcomings of chinas opposition to execution of v., to find out the implementation of the lawsuit to challenge the root causes of problems. chapter iv, v. the construction of chinas civil opposition to execution. build the debtors objection to the complaint, and perfect the third party objection to the complaint. key words: the implementation of relief objection to execution litigation iii 目目 录录 第 1 章 绪论 . 1 1.1 研究的背景和意义. 1 1.1.1 研究的背景 . 1 1.1.2 研究的意义 . 2 1.2 文献综述. 2 1.3 研究内容和研究方法. 4 1.3.1 研究内容： . 4 1.3.2 研究方法 . 5 1.4 创新之处与不足之处. 6 1.4.1 创新之处 . 5 1.4.2 不足之处 . 6 第 2 章 民事执行异议之诉概述 . 7 2.1 民事执行异议之诉的概念. 7 2.2 民事执行异议之诉的意义. 8 2.3 民事执行异议之诉的特征. 10 2.4 民事执行异议之诉的类型. 11 2.5 民事执行异议之诉的性质. 12 2.5.1 民事执行异议之诉性质的学说 . 12 2.5.2 民事执行异议之诉性质的评析 . 15 第 3 章 国外执行异议之诉的相关规定及对我国的启示 . 16 3.1 大陆法系的民事执行异议之诉. 16 3.1.1 德国的民事执行异议之诉 . 16 3.1.2 日本的民事执行异议之诉 . 16 3.1.3 台湾地区的民事执行异议之诉 . 17 3.2 英美法系的民事执行异议之诉. 17 3.2.1 美国 . 18 3.2.2 英国 . 18 3.3 对两大法系相关制度的评析. 19 3.3.1 两大法系的共同趋势 . 19 3.3.2 两大法系的差异 . 20 iv 3.4 域外民事异议之诉制度对我国制度构建的启示. 21 第 4 章 我国民事执行异议之诉的现状及存在的问题 . 24 4.1 我国民事执行异议之诉的历史沿革. 24 4.1.1 1991 年民事诉讼法我国执行异议之诉制度初步建立 . 24 4.1.2 不足之处 . 24 4.2 我国民事执行异议之诉的现状 . 25 4.3 我国民事执行异议之诉存在的问题. 27 4.4 我国民事执行异议之诉问题的原因分析 . 30 第 5 章 我国民事执行异议之诉的完善 . 32 5.1 建立债务人异议之诉. 32 5.1.1 建立债务人异议之诉的意义 . 32 5.1.2 债务人异议之诉的具体构建 . 33 5.2 完善第三人异议之诉. 36 5.2.1 取消异议审查程序 . 36 5.2.2 取消案外人提起再审制度 . 36 5.2.3 具体第三人异议之诉的建构 . 37 结语 . 44 参考文献 . 45 攻读硕士学位期间取得的学术成果 . 47 致谢 . 48 山东财经大学硕士学位论文 1 第第 1 章章 绪论绪论 1.1 1.1 研究的背景和意义研究的背景和意义 1.1.1 研究的背景 民事执行异议之诉属于民事执行救济理论的范畴， 民事执行救济制度是指在 民事案件的强制执行程序中， 债务人或着案外第三人认为执行法院的强制执行行 为存在瑕疵或者错误，对自己的实体权利有所影响或者损害了自己的权益，为维 护自己的合法权益不被侵害， 依法请求法院的强制执行机关采取保护自己权益或 者采取相应的补救措施的法律制度。 执行瑕疵分为程序上的瑕疵与实体上的瑕疵 两种类型，其救济方法一是程序上的执行救济，即案件的债务人或者案外第三人 如果认为法院的强制执行行为违反民事诉讼法上执行程序的有关法律规定， 即可 请求法院的强制执行机关予以纠正程序错误的救济方式。二是实体上的执行救 济，即案件的债务人或者案外第三人在执行中认为自己对执行标的存在实体权 利，即可请求法院的审判机构通过对案件的审理来维护自己的合法权益，排除法 院强制执行的一种救济手段，主要的手段就是执行异议之诉。执行异议之诉对于 维护债务人或者案外第三人的实体权利意义重大。 我国原来的执行异议之诉制度 无论在理论上还是实际操作过程中存在诸多部分的不完善， 实践中增加了执行成 本、降低了执行效率，影响了债权人权利的实现，不利于债务人或第三人合法权 利的保护。 2008 年中华人民共和国最高人民法院发布最高人民法院关于适用执行程序若干问题解释 ， 首次明确规定案外第三人如果认 为法院的强制性执行存在的错误或者瑕疵可以提起执行异议之诉进行权利救济， 但执行程序问题的解释只是将原法律规定的案外人异议制度与案外第三人可以 提起诉讼简单的嫁接，不能解决原来案外人异议制度存在的问题，并且执行异议 制度规定又不详细和具体,难以在案件的实际解决中运用，并且新民事诉讼法执 行异议制度的规定对案外人执行异议之诉的性质、具体的诉讼方式、以及一系列 理论上的冲突并没有详细的规定。 本文试图通过对我国民事执行异议之诉存在的 第一章 绪论 2 问题进行探讨，以期推动执行异议之诉制度的完善。 1.1.2 研究的意义 民事执行异议之诉研究具有如下几个方面的意义: 首先，民事执行异议之诉赋予强制执行中债务人和案外第三人诉讼权利，对 自己受损的权利进行救济，有利于保障债务人或者案外第三人权益的保护。救济 制度是权利运行的保障，没有救济的权利形同虚设，赋予债务人或者案外第三人 提起执行异议之诉的权利是在程序上承认债务人或者案外第三人的诉讼主体地 问进行探讨，以期推动执行异议之诉制度的完善。位，存在实体权利争议时能够 通过诉讼进行相互辩论，提出自己的主张，利于案件的公正审理，保障了债务人 或者案外人的合法权益不受侵害。 其次，执行异议之诉利于区分程序执行救济与实体执行救济。民事强制执行 救济制度中包括程序性救济制度和实体性救济制度， 这两种救济制度是分别针对 程序性争议与实体性争议不同的自身性质所做的划分。 程序执行救济不涉及实体 权利的争议，仅是对执行程序本身的异议，实体执行救济是对实体权利争议，通 过审判程序来裁决争议。 原来我国的执行救济制度将程序上的争议或者实体上的 争议都通过民事执行异议程序来处理， 不利于执行救济理论的合理化和执行效率 的提高。执行异议之诉制度的完善有利于执行救济制度的整体构建和发展。 最后，民事执行异议之诉的完善，有助于减少执行对抗，化解执行矛盾，推 动我国和谐社会的建设。 执行异议之诉制度有利于缓解执行当事人及案外第三人 之间的对抗情绪，减少强制执行的阻力。这一制度为执行当事人及案外第三人提 供抗辩的机会，能够减少执行阻力，化解执行矛盾，有效缓解我国目前执行难的 现状。 执行异议之诉的完善使得债务人和案外第三人在其权益受损时提起异议之 诉， 进而实现对程序权利和实体权利的公平保护， 推动我国公平和谐社会的建设。 1.2 1.2 文献综述文献综述 目前学界关于民事执行异议之诉问题的研究成果较为丰富，但总的归纳起 来，主要包括以下几个方面: 山东财经大学硕士学位论文 3 国内文献：国内许多学者对执行异议之诉问题进行了深入的研究，得出了具 有理论和实践价值的研究成果，提出许多完善我国执行异议之诉制度的立法建 议， 如:童兆洪的 民事诉讼法救济制度当议 及翁晓斌的 民事执行救济制度 ， 孔令章:民事执行中第三人权利保护研究 ，西南政法大学 2009 年硕士论文。 罗发兴: 案外人异议之诉在实践中的操作问题兼评新第 204 条， 法治研究 2010 年第 12 期。董少谋:执行程序中案外人之救济途径 ，中国法学 2009 年第 5 期。张卫平:案外人异议之诉 ，法学研究 2009 年第 1 期。贾晓丽: 执行程序中第三人权利保护研究 ，法治与社会 2008 年第 12 期。于浪:民商 事执行中第三人权利保护比较研究 ，对外经济贸易大学 2009 年博士论文。 国内关于民事执行异议之诉的研究成果主要有： 一是普遍认识到我国目前执 行异议之诉制度本身存在的诸多问题， 如异议之诉的前置审查程序对债务人或者 案外第三人进行救济等规定增加了债权人的权利实现的诉累， 并且不利于债务人 和案外第三人权益的保护。二是再审程序中案外人提起再审存在理论冲突的问 题，第三人不是原案件的当事人，现行立法赋予其提起再审的权利，在理论上行 不通。三是认识到执行异议之诉制度要体现效率和公正。效率是执行程序顺利进 行的保障，公正是司法裁判的最根本要求，是审判工作追求的第一价值。但是执 行程序中要求将法院的裁决文书转化为实体权利， 所以执行程序也要体现效率的 价值追求。 四是普遍认为执行异议之诉的裁判应当由法院按照审判诉程序进行解 决， 体现执行异议之诉的司法权属性， 体现对执行当事人或第三人实体权利保护。 五是针对执行实践中存在的问题，国内学者提出建立债务人异议之诉制度，保证 执行救济理论的完整性， 对于现行案外人异议之诉的问题提出要完善案外人异议 之诉制度。 国外文献有：莱奥罗森贝克德著:庄敬华译，证明责任论一以德国民法典 和民事诉讼法典为基础撰写，第四版，中国法制出版社，2002 年版。让文森， 雅克普雷沃法著，罗结珍译，法国民事执行程序法要义，中国法制出版社， 2002 年版。博登海默美著，邓正来译，法理学法律哲学与法律方法，中国政 法大学出版社，2004 年版。竹下守夫日著，白路铱译，日本民事执行制度概 况，载于人民司法 ，2001 年第 6 期。 国外关于执行异议之诉制度的研究成果主要有： 一是大陆法系国家普遍认为 第一章 绪论 4 执行异议之诉制度对于债务人和案外人权益的保护有重大意义。 普遍都对执行异 议之诉制度进行了深入的研究，并对制度运行做了完整的法律规定，规定了债务 人异议之诉和案外第三人异议之诉。大陆法系国家在理论上侧重实体法的研究， 通过相互的协调，完善执行异议之诉制度，认为完善的实体法才可以保障执行的 公正，实体公正是目的，从实体权益上保护了行第三人的合法权益。英美法系国 家则重于程序法，认为只有程序的公正才能实现实体的公正。另外由于英美法系 国家属于不成文法系，虽然没有具体的法律规定，但在实践中形成了听证制度， 在听证程序中提供各方当事人辩论的平台， 通过程序的设置保证各方当事人的辩 论权，要求各方当事人提供证据证明自己的主张，通过听证解决当事人之间的实 体权利义务的争议， 保证了各项救济措施在实践中的可操作性和执行的效率的提 高。 我国最新的民事执行解释在理论上把执行救济制度分为实体上的救济和程 序上的救济两种，即第三人异议之诉和执行行为程序异议。实体上的救济和程序 上的救济通过执行机构审查来解决，不利于执行救济制度的规范和完善。尽管新 修订的民事诉讼法赋予了案外第三人可以申请案件再审的权利， 但该权利存在理 论上的争议， 第三人不是案件的原当事人， 赋予再审诉权在理论上行不通。 因此， 我国执行异议之诉制度的完善应当借鉴国外先进的执行异议之诉的经验， 结合我 国目前执行救济制度中存在的问题和现状， 通过构建债务人异议之诉和完善案外 第三人异议之诉制度来维护各方当事人的合法权益，加快执行效率，实现司法的 公平正义。 1 1. .3 3 研究内容和研究方法研究内容和研究方法 1.3.1 研究内容： 本文从目前我国执行异议之诉的意义和执行异议之诉的概念、类型、性质等 问题入手阐述了执行异议之诉的基本理论， 通过对大陆法系和英美法系中执行异 议之诉的对比分析提出对我国执行异议之诉构建的启示， 根据我国执行异议之诉 的现状和存在的缺陷提出完善我国执行异议之诉的相关对策， 维护债务人和案外 第三人的合法权益， 维护社会稳定和谐。 第一章， 绪论， 论述了本文写作的目的、 山东财经大学硕士学位论文 5 意义、论文写作过程中的研究的内容和方法以及论文的不足之处等。第二章，民 事执行异议之诉的概述。阐述民事执行异议之诉的重大意义、概念、特征、类型 和性质。第三章，国外执行异议之诉的相关规定及对我国的启示。通过比较借鉴 国外的先进经验指导我国的执行异议之诉。第四章，我国民事执行异议之诉的现 状及存在的问题，找出执行异议之诉存在问题的根源。第五章，我国民事执行异 议之诉的完善。构建债务人异议之诉和完善第三人异议之诉。 1.3.2 研究方法 第一，比较分析法。我国立法对民事执行救济制度的研究起步较晚，理论上 存在冲突， 可以通过比较分析的方法借鉴国外大陆法系国家或者英美法系国家在 执行异议之诉制度构建的先进经验，运用到我国民事执行异议之诉制度的构建， 解决目前存在的理论困境和实践难题，在此基础上完善我国的民事异议之诉制 度。 第二，系统分析法。执行异议之诉制度涉及到申请执行人、被申请执行人、 案外第三人的合法权益，在研究方法上应将其作为一个系统来考虑，综合维护各 方当事人的权益。将执行异议之诉制度作为执行救济制度系统的部分，不仅研究 整体上的法律效果，也要注重研究系统中各方当事人的权益保护。因此在完善执 行异议之诉制度时时应当兼顾协调各方当事人的利益的保障， 维护当事人的合法 权益，及时解决争议。 第三，实证分析法。执行异议制度的完善只有在实践中通过案件的解决结果 来验证，本文在研究执行异议之诉制度的同时，着重考察司法实践中执行异议之 诉的裁决和当事人权益保障的实际效果， 从我国民事执行异议之诉制度的现存的 问题入手，找出解决我国执行制度存在问题的原因，促进我国民事执行异议之诉 制度的完善。 1 1.4 .4 创新之处与不足之处创新之处与不足之处 1.4.1 创新之处 本研究的创新点主要体现为三个方面： 第一章 绪论 6 创新点一：着重分析执行异议之诉的重大意义，执行异议之诉的完善关系到 被执行人、第三人的权利保护问题，关系到社会的稳定和谐，关系到我国经济的 健康快速发展。 创新点二：通过学习国外相关理论和执行异议之诉制度，找到适合我国的、 切实可行的执行异议之诉的实践操作方法，规范民事执行异议之诉中存在的问 题。 创新点三： 在解决途径上， 通过构建债权人异议之诉和完善第三人异议之诉， 完善我国执行异议之诉制度，使被执行人和案外第三人的合法权利得到保护。 1.4.2 不足之处 目前论文写作过程中存在的问题主要集中在英美法系中有关民事执行异议 之诉材料的不足和债务人异议之诉的具体建构上。 我国目前对于英美法系民事执 行异议之诉的相关文章较少， 增加了文章的写作难度。 在债务人异议之诉研究上， 我国目前相关理论缺乏，实践操作中缺少具体的指导，需要大量的实践经验以及 相关理论文献的大量阅读。 应当加强英美法系执行异议之诉研究的论文阅读和请 教从事执行异议之诉研究的专家， 以便于论文的写作和相关债务人执行异议之诉 理论层面的充实。 山东财经大学硕士学位论文 7 第第 2 章章 民事执行异议之诉概述民事执行异议之诉概述 2 2. .1 1 民事执行异议之诉的概念民事执行异议之诉的概念 关于民事执行异议之诉的概念不同的学者的定义不同， 大部分学者认为民事 执行异议之诉的概念是指在民事强制执行程序中， 债务人或第三人认为法院的强 制执行行为存在瑕疵或者错误时，依法请求法院维护自己的合法权益的诉讼制 度。执行异议之诉并不是债务人或着案外第三人在任何情况下都可以提起，在民 事执行程序中， 债务人或第三人提出不同意见如果仅仅是对执行方式等程序问题 存在争议，可以通过执行异议提出，并不必然的涉及实体权利上的争议，如果普 遍的采用提起诉讼的方式解决债务人或第三人的异议， 同样会造成执行制度的难 以进行。 我国台湾地区的部分学者将民事执行异议之诉的概念界定为债务人或着 案外第三人认为申请执行人的主张与实体权利的现实状态不相符合或者部分不 相符合，或者事实上具有能够足以阻却申请执行人请求的实体事由存在，而请求 对法院对实体争议进行裁判，以排除民事执行的救济方法。 民事执行异议之诉的设置目的在于限制和监督执行权。从法理上讲，任何公 权力的行使必须设定相应的制约，民事强制执行权像其他任何公权力样，自产生 就应为其设定限制，防止因权利的扩张而导致被滥用，构民事执行异议之诉制度 的法理根源在于，法院强制执行机构的执行行为不可避免的会存在不当或者瑕 疵，执行行为的强制性会使债务人或第三人的实体权利遭受一定的损害。当其实 体权利受到损害时，就需要有相应的救济措施予以纠正，否则权利将不复存在。 因此， 民事执行异议之诉制度的根本目的在于使债务人或者权利受到侵害时能够 通过诉讼的方式请求法院排除强制执行，以维护其合法权益。所以民事执行异议 之诉从根本上来讲是一种对债务人或第三人在实体上救济程序。同时，设置民事 执行异议之诉制度的目的不仅是在于对既存的实体或者程序上的权利的重新调 整，而是在于对强制执行所存在的不可避免的瑕疵进行修正和救济，用以维护债 务人或着案外第三人的合法权益不受侵害或者能够得到及时的补救。 民事执行异 议之诉在民事执行程序中产生，是民事执行程序的组成部分，在理论上仍然应当 田玉斌, 论审查案外人异议制度的法律完善j，山东审判，2010 年 第二章 我国民事执行异议之诉概述 8 归属于执行程序，在实施的过程中也应该贯彻执行程序的相关理念与原则。 综上所述， 民事执行异议之诉的概念是指法院执行机构对已发生效力的法律 文书进行强制执行过程中， 债务人或者案外第三人认为其实体权利受到不当强制 执行行为的侵害时通过到法院提起诉讼， 请求通过对案件的审判排除强制执行行 为的救济方法。 2.2 民事执行异议之诉的意义民事执行异议之诉的意义 民事执行异议之诉制度属于执行救济程序的重要组成部分， 对我国执行救济 制度的完善和发展意义重大， 保障了债务人和第三人的权益在受到侵害时得到救 济。执行异议之诉的意义主要体现在以下几个方面: 1.民事执行异议之诉利于保障债务人和第三人的合法权益。 执行异议之诉在 理论上给予债务人与第三人诉权， 在程序上和实体上都能够充分保障债务人或第 三人的合法权益。在民事强制执行过程中，难免因客观情况的变化致使案件的实 体权利状况发生改变，通过民事执行异议之诉程序所赋予的诉权向法院提起诉 讼，请求法院通过案件审判对当事人之间的实体权利争议进行裁判，胜诉后通过 裁判文书来排除执行机关对该执行标的的强制执行行为。 债务人或者案外第三 人的诉权是保障债务人或者案外第三人的诉讼主体地位， 通过诉讼来保障自己的 合法权益。 因此设立执行异议之诉制度是保障债务人或者案外第三人的民事实体 权利的重要方式。 2.民事执行异议之诉利于规范民事执行救济，实现救济制度的合理化配置。 我国原来的民事诉讼法规定， 强制执行过程中不论是程序上的争议或者实体上的 争议都通过执行异议制度来解决。根据目前我国执行难的现状，债权人的权益迟 迟得不到维护，执行机构在执行过程中普遍加大执行的力度，追求执行的效率。 但是对程序正当化缺乏正确的认识，导致了执行救济制度安排不合理。民事强制 执行救济制度包括程序性救济制度即执行异议制度和实体性救济制度即执行之 诉制度，执行异议制度主要解决程序性争议，民事执行异议之诉制度主要用于解 决实体权利义务的争议。因此，如果强制执行的依据中不含有确认实体权利或者 余浪，民事执行异议之诉研究d，海南大学，2010 年 山东财经大学硕士学位论文 9 给付执行标的物等相关内容的主张， 被执行人只是认为执行方式等程序问题存在 不当提出异议，就应当通过执行异议制度给予救济。如果是对强制执行当事人或 案外人的实体权利存在异议，则可以提起执行异议之诉进行救济，而不能通过裁 定等其他非诉的方式来解决。执行异议之诉的制度设计，有利于区分程序执行救 济与实体执行救济，使得民事执行救济途径规范化、合理化。 3.民事执行异议之诉利于理清行政权和司法权的区分， 推动执行裁决权和执 行实施权的分离。 修改前的民事诉讼法缺乏对执行权具有司法权和行政权双重属 性的充分认识，导致在实践中问题突出。修改前的民事诉讼法规定:“执行过程 中案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。 ”该规定 导致了执行司法权性质的弱化，致使执行行政化的色彩严重，导致执行权的行政 性过于扩张，加上执行员本身并不具备实体审查的能力，导致在执行中呆板的运 用法律规定，难以解决实际存在的问题，债权人和第三人的合法权益得不到充分 的保障。民事执行异议之诉属于司法审判权的范畴，要求法院在执行过程遇到的 涉及实体权利争议时，通过专业审判员通过审判程序对实体问题经过判决来解 决。 根据执行权性质双重属性，民事执行中的具体执行行为是公权力的体现，属 于执行程序，所体现的是执行行政权的范畴。而执行程序中所涉及的债务人或第 三人的实体争议，需要通过审判来解决，应当由审判庭的审判员通过开庭查明案 件事实来解决争议，属于司法权的范畴。执行异议之诉制度是对执行权属于行政 强制权认识的重大理论突破，强化了执行也具有司法权性质的认识，推动执行裁 决权和执行实施权的合理划分。 4.民事执行异议之诉利于民事执行的目的和价值的实现。 执行异议之诉的目 的在于使债务人或者第三人的权益在受到侵害时能得到救济， 通过诉讼的方式提 出对实体权利的确定，防止案件的各方当事人冲突的产生，减少执行阻力。建立 民事执行异议之诉制度， 执行当事人可以将自己的主张在法院的平台上进行和平 的解决，有效的缓解执行当事人对于执行机构实施的执行行为的对抗情绪，防止 矛盾的激化而引起的社会冲突，使执行行为能够顺利的进行，同时，债务人或者 第三人的主张也能得到公正的解决。因此，建立和完善民事执行异议之诉有利于 实现民事执行的目的和价值。 第二章 我国民事执行异议之诉概述 10 2 2.3.3 民事执行异议之诉的特征民事执行异议之诉的特征 1.民事执行异议之诉首先是一种实体的诉讼权利 在案件强制执行过程中，程序上产生的争议由执行机构通过审查来裁决，实 体上的争议由债务人或案外第三人通过到法院提起诉讼的方式， 请求法院通过审 程序裁决争议来排除强制执行行为。民事执行异议之诉是一种实体上的诉讼权 利，是对案件的事实权利状况的认定，赋予债务人或者第三人权利救济途径，才 能确定案件事实，才使得案件能够得到公正的裁决，使权利得到救济。 2.民事执行异议之诉提出时间的特定性 执行异议之诉不是在任何时候都可以提起，它具有时间的限定性。应当在强 制执行程序中提出，如果执行程序尚未开始不能提起异议之诉，如果执行程序已 经终结，权利人可以通过新的诉讼予以解决争议。提出执行异议之诉并不直接阻 却执行行为。执行异议之诉的时间限定性，理顺了执行救济的理论顺序，一方面 限制无理滥诉行为，另一方面又督促债务人或者第三人尽快的提起诉讼，维护自 己的权益在受损时及时的得到救济。 3.民事执行异议之诉的主体为债务人或第三人 民事执行异议之诉的主体是限定的，只有债务人或者第三人才能提起。债权 人不能提起异议之诉，债务人可以提起诉讼来维护自己的实体权益。第三人是指 在执行过程中，执行标的涉及自己的实体权利义务，虽然原案件无必然关系但如 果执行侵犯到自己的所有权或者其他实体权利，就可以提起异议之诉来救济。对 民事执行异议之诉的主体进行限定，理顺了执行异议和执行异议之诉的理论关 系，利于在实际操作过程中法院对案件的审理。 4.民事执行异议之诉的事由为能够阻止执行行为的实体事由 只有实体的权利受损才可以提起异议之诉， 仅对于执行程序上存在异议不能 提起异议之诉。执行异议之诉的事由是确定的，如可使执行依据所确定的请求权 暂时难以行使， 或正在执行时执行标的物的所有权或者其他权利不是被执行人所 享有等才能提起执行异议之诉。确定可以提起异议之诉的事由利于案件的审理， 防止拖延，提高诉讼效率。 山东财经大学硕士学位论文 11 2 2.4.4 民事执行异议之诉的类型民事执行异议之诉的类型 民事执行异议之诉分为不同的类型， 大陆法系国家及台湾地区的对执行异议 之诉的划分主要有债务人异议之诉、第三人异议之诉、参与分配异议之诉、代位 执行异议之诉等。 在理论上一般把债务人异议之诉与第三人异议之诉作为民事执 行异议之诉的表现形式， 而将参与分配异议之诉和代为执行异议之诉等其他类型 的异议之诉作为特殊制度加以研究。 1.债务人异议之诉 债务人异议之诉是指债务人对于强制执行中执行依据所载明的执行内容， 认 为自己对该标的存在实体上的权利义务， 到执行法院提出自己有足以排除民事执 行的事由，请求法院改变原判决或者作出不许强制执行的判决。裁决的效力虽然 是确定的，但不可避免随着时间或者客观情况的变化而导致裁决效力存在瑕疵。 在执行依据生效之后， 由于原判决既判力的滞后性或者可能存在的客观情况的变 化发生排除强制执行力的情况，因此，执行异议之诉赋予债务人在执行程序开始 后提起执行异议之诉的权利，通过法院的裁决来最终确定实体权利的归属，从而 有效地维护债务人的合法权益。 债务人异议之诉特征:首先，债务人异议之诉是一种独立诉讼。与执行行为 本身有本质的区别， 也与债务人因对裁决不服而提起案件的再审有所区别。 其次， 债务人提起异议的目的不是否认执行依据的法律效力而是在于通过诉讼排除执 行依据所载的部分或全部执行力，原法律裁决依然有效。再次，债务人异议之诉 提起时间的特定性，执行异议之诉只能在执行裁决生效以后，在强制执行程序终 结前提起。执行异议之诉在理论上属于执行程序的一部分，只能在执行开始后提 起。如果在执行程序已经终结后，则不能提起异议之诉，只能通过再审程序或者 提起其他类型诉讼的方式来解决。最后，债务人异议之诉的事由是法定的，只有 实体上存在权利的事由才可以提起诉讼。债务人异议之诉的事由包括以下几 类:(1) 原执行依据的权利、义务内容发生了变更，原执行依据已经不符合现在 的实际状态。(2)债务已经清偿、抵消、混同等。(3)执行依据所规定的履行期限 尚未到期或者届满。 2.第三人异议之诉 第三人异议之诉，是指在原判决法律文书的执行过程中，案外第三人对执行 第二章 我国民事执行异议之诉概述 12 标的物有能够排除强制执行的权利， 到法院以自己的名义请求法院裁决不得就该 物为强制执行的诉讼。 如果案外第三人对于生效裁决中所载的标的认为自己具有 实体上的权益或者因为法院的强制执行行为侵犯了自己的使用权等， 都可以提起 执行异议之诉。在案外第三人执行异议之诉中，第三人对法院执行的标的具有实 体权利，并且该权利能够阻却申请执行人的执行请求，在执行异议之诉中处于原 告的地位，执行债权人，包括请求执行的债权人以及按照原裁决的执行文书所载 的执行名义而请求参与债权分配的债权人处于被告的地位。第三人异议之诉是 处理实体权利义务的争议，执行机构仅是执行裁判文书不具有裁判案件的功能， 因此只能由法院的审判机构审理和裁判，不能由法院的执行机构审理和裁判。 2 2.5.5 民事执行异议之诉的性质民事执行异议之诉的性质 2.5.1 民事执行异议之诉性质的学说 民事执行异议之诉的性质在理论上存在众多学说， 不同学说都提出了自己对 执行异议之诉性质认识的理由。总体来说主要有以下几种:形成诉讼说、确认诉 讼说、给付诉讼说，救济诉讼说等。 1.形成诉讼说 在大陆法系国家以及台湾地区， 普遍认为民事执行异议之诉的性质为形成诉 讼说。 形成之诉的目的在于债务人或者第三人请求法院变动已经具备法律效力的 法律关系，包括撤销和解除既有的法律关系。形成诉讼说认为，民事执行异议之 诉在性质上属于形成之诉，即执行裁决生效后，因案件既判力的滞后性或者案件 客观情况的变化，如存在消灭或妨碍债权人请求的实体事由发生，或者案外第三 人有阻止执行标的物权利的转移的事由，案件的实体权利义务已经发生变化，债 务人或案外第三人就具备了诉讼法上可以对抗强制执行的异议权， 在性质上属于 形成权，因客观情况变化，当事人之间的实体权利义务转移已经发生，债务人或 案外第三人到法院提起诉讼， 通过对事实争议的判决要求法院撤销或者变更执行 机构执行行为。 笔者认为，形成诉讼说存在以下弊端:（1）债务人不仅可以提起执行异议之 侯晓云，论民事执行异议之诉d，黑龙江大学，2011 年 李扬，论我国执行救济制度的完善d，对外经贸大学，2005 年 山东财经大学硕士学位论文 13 诉来维护自己的实体权利，还可以在案件发生动态变化时申请再审，通过再审程 序维护自己受损的权益，第三人在执行异议之诉后如果对裁决不服，依然可以对 异议理由的争议提起不当得利和赔偿之诉，根据一事不再理的原则，继续起诉就 会造成就一个法律关系重复起诉的情况，既不利于保持案件审判结果的效力，又 有可能