（法学理论专业论文）论我国立法监督制度之完善.pdf

摘要 为了防止立法权的异化，尽可能保证立法机关t , j t ；t 的法是良法， 世界各国都注重对立法活动从内容到程序上进行审查和监控，相应的 立法监督制度也逐步的建立和完善。随着中国立法实践的非规律性发 展，我国己初步形成体现中国国情的、以人大为中心、自七而下和单 向的立法监督体系。但由于种种主客观原因，我国立法监督仍然存在 不少缺陷和不足。这些缺陷和不足，导致了我国立法监督没有完全进 入运行状态，还处于“有名无实”的尴尬境地，并造成了立法权的部 分滥用和异化，影响了我国的立法质量和法治的健康有序发展。 我国立法过程中出现的立法越权、立法冲突等诸多问题与我国缺 乏完善的、行之有效的监督制度密切相关。要推进我国的立法工作， 必须加强对立法活动的监督，完善我国的立法监督制度。完善我国的 立法监督制度，应先加强对立法监督理论的系统分析，培养对立法活 动监督的意识，并努力在人民主权和权力制衡等理论上取得突破，然 后在实现理论变革的同时，对我国现有的立法监督进行体制上的创 新。在此基础上提出了完善我国立法监督制度的宏观构想：通过立法 规范我国立法监督的基本准则，并在宪法和基本法中明确我国立法权 限的划分，这是我立法监督制度完善的前提；然后在借鉴国外的成功 经验和结合我国的现实国情下，建立“双轨制”的立法监督模式，即 把立法机关的抽象性审查和人民法院的附带性审查相结合；建立或完 善亟需的立法监督法律责任制度、立法听证制度、授权监督制度和清 理制度；同时，在立法监督实践中不断地完善程序保障制度。总之， 我国的立法监督制度的设计应该向着监督机构专门化、监督司法化和 监督制度完善化的方向发展。 关键词：立法监督，立法监督制度，立法权，人大 a b s t r a c t i no r d e rt op r e v e n tt h ed i s s i m i l a t i o no ft h ee n a c t m e n ta n dg u a r a n t e e t h el e g i s l a t i o n sa r eg o o d ，e v e r yc o u n t r yi nt h ew o r l dl a y ss t r e s so nt h e e x a m i n a t i o na n d s u p e r v i s i o no f t h el e g i s l a t i v ea c t i v i t i e sf r o mt h ec o n t e n t t ot h ep r o c e d u r e t h er e l e v a n tl e g i s l a t i v es u p e r v i s i o ns y s t e mh a sb e e n e s t a b l i s h e da n d d e v e l o p e ds t e pb ys t e p w i t h t h ei r r e g u l a r d e v e l o p m e n t o f t h ec h i n e s e l e g i s l a t i v ep r a c t i c e ，o u rc o u n t r y h a s p r e l i m i n a r i l ye s t a b l i s h e d l e g i s l a t i v es u p e r v i s i o ns y s t e m ，w h i c hi s t h ep e o p l e sc o n g r e s s c e n t e r e d i nt h e s i n g l e d i r e c t i o nf r o mh i g h e rt ol o w e ra n dr e f l e c t st h en a t i o n a l c o n d i t i o n so fc h i n a b u tt h el e g i s l a t i v es u p e r v i s i o ns y s t e ms t i l lh a ss o m e d e f e c t sa n d s h o r t c o m i n g sd u e t oc e r t a i ns u b j e c t i v ea n do b j e c t i v er e a s o n s a sar e s u l t ，t h e l e g i s l a t i v es u p e r v i s i o ns y s t e m c a n n o tb ei nm o t i o n e f f e c t i v e l y e v e nw ec a ns a y , i t i si nad i l e m m ao fh a v i n gt h en a m e w i t h o u tt h er e a l i t y t h e s ea l s ol e a dt op a r t l ym i s u s ea n dd i s s i m i l a t i o no f l e g i s l a t i v ep o w e r , a n da f f e c tt h el e g i s l a t i v eq u a l i t yo f o h rc o u n t r y , t h e h e a l t h ya n do r d e r l yd e v e l o p m e n t o fr u l e sl a w m a n yp r o b l e m s o ft h el e g i s l a t i v ea c t i v i t y , s u c ha se n a c t m e n tw i t h o u t d e l e g a t i o na n dl e g i s l a t i v ec o n f l i c t s ，a r e c o r r e l a t i v ew i t hi n e f f e c t i v ea n d i m p e r f e c tl e g i s l a t i v es u p e r v i s i o ns y s t e m i no u r c o u n t r y t op u s ho u r l e g i s l a t i o nf o r w a r d ，w e s h o u l d e m p h a s i z el e g i s l a t i v es u p e r v i s i o n a n d i m p r o v el e g i s l a t i v es u p e r v i s i o n t h e s es t e p sa r ee s s e n t i a lt od e v e l o pt h e l e g i s l a t i v es u p e r v i s i o ns y s t e m ：f i r s t ，w es h o u l ds t r e n g t h e nt h es y s t e m a t i c r e s e a r c ho f l e g i s l a t i v es u p e r v i s i o n t h e o r i e sa n d p r o m o t e t h e c o n s c i o u s n e s so f l e g i s l a t i v es u p e r v i s i o n s e c o n d ，w es h o u l dm a k e m o r e b r e a k t h r o u g h s a tt h et h e o r i e so fd e m o t i cd o m i n i o na n d p o w e r b a l a n c e a t t h es a m e t i m e ，w es h o u l dm a k ei n n o v a t i o ni nt h es y s t e m a t i cr e f o r mo f t h e p r e s e n tl e g i s l a t i v es u p e r v i s i o ns y s t e m i nt h i se s s a y , w i t ht h ea b o v et h e o r e t i c a la n dr e a lb a s i s ，t h ew r i t e rp u t f o r w a r dh i so w ni d e a so ni m p r o v i n gt h el e g i s l a t i v es u p e r v i s i o ns y s t e m f r o ma m a c r o s c o p i cp o i n t o fv i e w f i r s t ，t h en o r m so f l e g i s l a t i v e s u p e r v i s i o n s h o u l db es t a n d a r d i z e db yc o n s t i t u t i o n ，a n dt h el i m i t s o f l e g i s l a t i v ea u t h o r i t ys h o u l db em a d e c l e a ra n dd e f i n i t ei nt h ec o n s t i t u t i o n a n dt h eb a s i cl a w t h o s ea r et h ep r e r e q u i s i t et ot h ed e v e l o p m e n to f l e g i s l a t i v es u p e r v i s i o n s e c o n d ，w e s h o u l ds e t u p d o u b l e - t r a c k e d l e g i s l a t i v es u p e r v i s i o np a t t e r n ，u s i n gt h es u c c e s s f u le x p e r i e n c eo f o t h e r c o u n t r i e sf o rr e f e r e n c ea n dt a k i n gt h er e c e n tr e a l i t yo fo u rc o u n t r yi n t o c o n s i d e r a t i o n n a m e l y , w es h o u l d c o m b i n et h ea b s t r a c ts u p e r v i s i o no ft h e l e g i s l a t u r e w i t ht h e s u p p l e m e n t a r ys u p e r v i s i o n o ft h e p e o p l e s c o u r t t h i r d ，t h e s es y s t e m su r g e n t l yn e e d e d s h o u l db ee s t a b l i s h e do ri m p r o v e d ： t h e s y s t e mo fl e g a lr e s p o n s i b i l i t y o fl e g i s l a t i v e s u p e r v i s i o nb o d y , t h e s y s t e m o fw i t n e s si nt h e p r o c e s s o fe n a c t m e n t ，t h e s y s t e m o ft h e d e l e g a t e dl e g i s l a t i o ns u p e r v i s i o na n dt h es y s t e mo fc h e c k i n gu p t h e s y s t e mo fg u a r a n t e e i n gt h el e g i s l a t i v ep r o c e s ss h o u l da l s ob ei m p r o v e di n t h el e g i s l a t i v es u p e r v i s i o n p r a c t i c e i na w o r d ，t h ed e s i g no f t h el e g i s l a t i v es u p e r v i s i o ns y s t e ms h o u l db e d e v e l o p e di nt h ed i r e c t i o no fs p e c i a l i z a t i o no f t h el e g i s l a t i v es u p e r v i s i o n b o d y , t h e r e a l i z a t i o no fj u d i c i a l s u p e r v i s i o n a n d p e r f e c ts u p e r v i s i o n s y s t e m k e yw o r d s ：l e g i s l a t i v es u p e r v i s i o n ，l e g i s l a t i v es u p e r v i s i o ns y s t e m ， l e g i s l a t i v ep o w e r , t h ep e o p l e sc o n g r e s s 引言 两千多年前亚里土多德在论及法治的含义时指出：“法治应包含 两重意义：已制定的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应 该本身是制订得良好的法律。”如何保证立法的质量，保证所制定的 法律是良好的法律，是诸多走向法治的国家所面临的一个共同问题， 而立法监督是解决这个问题最重要的方式之一。 立法监督和立法权限划分、立法程序共同构成一国立法制度所要 解决的三大根本问题，它们相互依存，共同作用，形成了立法民主化、 科学化的有机体系。如果说立法权限是立法制度的核心，立法程序是 立法公正的关键的话，那么立法监督就是创制“良法”最根本的保障。 立法监督关系到立法权力的分配、立法权力的效力、立法权力的制约， 其最终的目的是让有立法权的机关能够尽量制定出符合民主制度的 良法，同时能部分抵消违法立法行为和不当立法行为的消极影响，维 护法的威信。 目前，我国以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经初步 形成。与之相伴随，我国的立法监督体系的总体格局和基本制度也已 初步成型，但由于种种主客观原因，我国现行的立法监督制度还存在 着不少缺陷和不足。在我国立法过程出现的立法越权、立法冲突、立 法混乱，以及规范性法律文件中表现出来的地方保护主义、部门利益 倾向等诸多问题都与我国缺乏行之有效的完善的立法监督制度密切 相关。要推进我国的立法工作，必须加强对立法活动的监督，尽快地 完善我国的立法监督制度。 亚里士多德著吴寿彭译政治学北京：商务印书馆，1 9 6 5 年，第1 9 9 页 1 第一章立法监督的基本理论分析 立法监督是促进法治的一个重要措施，它对于提高立法质量，促 进民主，保障权利和自由，限制权力和加强责任等具有重要意义。没 有健全有效监督的立法很容易蜕变为立法的异化，而立法的异化和滥 用是法律不公正的源头之一。 1 1 立法监督的理论定位 立法监督从字面上理解是由“立法”和“监督”组成。“立法” 在法理上的含义是指特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技 术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。它是一种特殊 的活动。而“监督”一词本身的含义是指监察和督促，原是指统治阶 级的行政管理当局对社会进行治理时，为了保证权力的运行有序，命 令的贯彻落实，而对下属机构和官吏进行监控的种制度。因此，从 字面上分析，“立法监督”就是一种对立法活动的监察、督促。 1 1 1 立法监督界定说 关于立法监督的法理含义，国内学术界众说纷纭，至今仍没有形 成一个统一的说法。不同的学者因对立法监督的内涵和外延存在着认 识上的差异，所以提出了多种不同的学说。根据笔者所涉猎的资料， 目前我国法学界主要存在着“主体说”“客体说”和“活动说”三种 观点。 持“主体说”的学者认为，立法监督就是立法机关监督，两者是 同一含义，只是在语言文字上的表述不同而已。此种观点认为立法监 督的主体只能是特殊的主体一立法机关，其他机关、组织和个人由于 不享有立法权而不能成为立法监督的主体。只要是立法机关依法实施 的监督活动，均属于立法监督范畴，不仅包括对立法活动进行监督， 还包括对人事、财政等方面进行的监督。采“客体说”的学者则主张 立法监督的客体是其内涵的本质，立法监督就是对立法权的监督，是 “权力机关( 中央和地方) 对制定规范性法律文件的权力行使( 即立 张史显主编法理学北京：高等教育出版社、j e 京大学出版社，2 0 0 3 年，第2 t 页 2 法权的行使) 进行监察和督导的一种专门活动。”他们认为立法权是 立法监督的客体，立法权的运行是立法监督的唯一内容。持第三种， 即“活动说”观点的学者则认为，立法监督是特定的机关对立法活动 的审查和督促。特定机关是指享有立法权的国家机关；立法活动则包 括立法权的运行过程、运行机制和立法权行使的结果( 规范性法律文 件或称立法文件) 。他们认为立法活动是立法监督的客体，包括立法 过程和立法结果。 同“主体说”、“客体说”相比较，“活动说”的观点是近年来在 我国学术界最为盛行的观点。“活动说”的代表性主张是：立法监督 是指特定的国家机关在法定的权限内，依照法定程序，对立法活动进 行的审查和监控。 这种观点与前两种观点一样都认为有权进行立法 监督的主体只能是特定的主体，即国家机关；但不同的是，“活动说” 认为监督的客体是立法活动，立法监督应该贯穿于规范性法律文件创 制的全过程，包括立法过程和立法结果。这种观点突出了立法监督与 其他各种形式的监督的不同，抓住了立法监督的特点。 1 1 2 立法监督的本质属性分析 以上三种理论界说，笔者也偏向于“活动说”，但不能完全苟同。 笔者认为，要对立法监督下一个科学准确的定义，必须了解立法监督 这一概念的内涵和外延，而把握立法监督概念的内涵，掌握它的本质 属性，尤为必要。 1 1 2 1 立法监督权作为国家的一项重要权力，只有特定的主体 才能依法享有 立法是极为重要的国家行为，立法权是国家最重要的政治权力。 立法监督权并非仅是一种普通的法定权力而且是一种极其重要的国 家权力，而这一特性又决定了能够行使立法监督权的主体只能是特定 的法定主体。哪些主体能够成为立法监督主体，不同的国家有着不同 的规定。一般来说，立法监督主体的设置受到国家的性质、政治体制、 经济制度和历史文化传统等因素的影响。纵观各国的立法监督主体， 王勇飞等主编中国法理学研究综述与评价北京：中冒政法大学出版社，1 9 9 2 年，第4 6 5 页 朱力宇、张曙光主编立法学北京：中国人民大学出版社，2 0 0 1 年，第2 0 8 页 3 主要可以分为四类：第一类是代议机关。在实行“议会至上”和“议 行合一”制的国家，代议机关成为最主要的立法监督主体，有的国家 甚至规定代议机关是唯一的立法监督机关( 如英国) 。代议机关同时 行使立法权和立法监督权，保证了法制的统一。代议机关除了对自身 立法进行自我监督以外，还对授权立法实施监督。第二类是专门机构。 为了加强对立法活动的监督，充分保障宪法原则和条款的实施，有的 国家建立了专门的立法监督机构，行使专门的立法监督职能。1 9 2 0 年，奥地利首先设立了专门性的宪法法院，专门行使立法监督的职能。 这一做法随后被一些国家所仿效，西班牙建立了宪法保障法院，德国 建立了专门的宪法法院，法国则建立了宪法委员会。第三类是司法 机关。司法机关成为立法监督的主体，是近代资本主义发展的产物。 司法机关通过行使立法监督权，对立法机关制定的规范性法律文件进 行审查，最终达到对立法机关的牵制。司法机关对立法的监督是西方 国家分权和制衡思想的要求和产物，如美国在1 8 0 3 年通过马伯里诉 麦迪逊案确立了联邦最高法院对国会立法的司法审查制度；西方诸多 国家，如加拿大、瑞典、丹麦等国，也先后建立了由司法机关对立法 加以监督的审查制度。第四类是行政机关。随着社会的不断发展，行 政管理权限也在不断地扩张和膨胀，不少国家的行政机关逐渐拥有了 立法权，如中国、法国等。随之，行政机关成为立法监督主体的情况 也相继出现。这将成为现代立法监督制度在世界各国发展的一个重要 表现。除此外，还有些国家将立法监督权也赋予了其他国家机关、社 会组织和个人。如国家元首( 美国等) 、政党( 日本等) 和公民( 瑞 士等) 。 1 1 2 2 立法监督必须依据法定的职权和程序进行 立法监督权是由法律规定的由特定监督主体行使的重要国家权 力，为了保证立法监督充分发挥实效，实现立法监督的目的，监督主 体必须依照法律赋予的权限实施监督。首先，监督主体应当严格依照 法律的有关规定，积极、全面、充分地行使立法监督权，任何消极应 付、懈怠行事的行为都应当禁止。其次，不得僭越法律赋予的监督权， 蔡定剑国家监督制度北京：中国法制出版社，1 9 9 1 年，第7 8 页 4 越权监督、无权监督。例如法律规定应由权力机关行使的立法监督权， 行政机关就不能擅自行使，否则就构成越权监督、无权监督。需要注 意的是，本来就没有立法监督权的主体擅自行使立法监督权固然属于 无权监督，而那些只具有某一范围的立法监督权的主体超越监督范围 的行为也属于越权监督、无权监督。总之，只有严格依照法律规定的 监督范围和监督方式行使监督权的监督行为才是合法监督、有效监 督。此外，监督主体不仅应该依法定权限实施监督，同时也要依据法 定的程序进行监督。立法监督主体在实施监督时必须依据一定的程序 进行；没有法定程序作为保证，难以进行有效监督，甚至于会产生相 反的结果。为了保证立法监督的顺利进行，各国法律都对立法监督程 序作出了相应的规定，如美国违宪审查制度中的违宪审查程序、我国 地方性法规备案制度中的备案程序等。 1 1 2 3 立法监督是以立法活动作为监督客体的政权活动 立法权是国家至关重要的权力之一，是国家行使主权的重要体 现，对立法过程和立法结果的有效监督，有助于提高立法的质量，保 证法律体系的和谐统一。立法主体对立法活动的监督是多方面的， 不仅包括对立法权运行过程的监督，同时也包括对立法权运行结果 ( 规范性法律文件或称立法文件) 的监督。对立法过程的监督，即立 法监督主体在行使监督权时应针对哪些具体内容。学术界普遍认为， 立法监督的具体内容主要包括立法权限、立法程序、立法内容、立法 技术和对违法立法活动的处理等方面。对立法权运行结果( 立法文件) 的监督，则包括监督立法文件的内容是否协调一致，立法文件的结构 安排、语言运用是否适当等。 立法监督的对象是立法监督的主要内容，一般是指由国家权力机 关、行政机关制定的规范性法律文件和司法机关发布的具有规范性的 法律文件，具体包括法律、行政法规和规章、地方性法规，以及带有 普遍性、规范性的法律解释、司法解释等。至于宪法是不是立法监督 的对象? 在学界有着不同的观点。笔者认为，宪法是由人民直接制定 ( 全民公决) 或由最具民意的制宪机关制定的，宪法是民意的最高代 周旺生主编立法研究( 第一卷) 北京：法律出版社，2 0 0 0 年，第3 9 8 页 5 表，任何个法治国家的权力资源都由其进行分配，在这一点上，它 决不是立法监督的对象。但在某种情况下，如由代议机关修宪时，就 存在违宪的可能。修正的条款是否符合宪法的基本精神，是否符合民 意7 修宪主体和修宪程序是否符合法律规范? 立法技术的运用是否适 当等问题? 因此，在某些特定情况下，宪法也是立法监督的对象之一。 1 1 2 4 立法监督是以国家强制力为保障的权力运作形式 立法监督是对立法权运行及其运行结果的监督和制约，而立法活 动又是国家至关重要的特殊活动，立法权是国家重要的权力形式之 一。要实现对立法活动的有效监督，就需要“以权力约束权力”，由 权威性的主体行使权威性的权力。从这个意义上说，立法监督权 是国家权力的具体表现形式之一，只能由法定的主体依法行使，并以 国家强制力作为保障。 1 1 2 5 立法监督必须贯穿于立法的全过程 立法过程是一个动态运行的过程，而且以运行成果作为最终目 的，因此立法监督贯穿于立法的全过程，包括事前、事中、事后等每 一个阶段。也就是说立法监督不但有事前监督以“防患于未然”，也 有事中监督以“循规蹈矩”，还有事后监督以“纠偏于既遂”。 ， 基于上述分析，笔者认为，立法监督是指特定的监督主体在法定 的权限内，依照法定程序，由国家强制力作保障，对立法过程和结果 所进行的审查和监控。 1 2 立法监督的理论基础 在宪政体制下，法是由国家立法机关代表民意创制的规范性文 件；立法权在国家权力中具有最高性，立法活动被看作是国家政治生 活中的“头等大事”。那么，立法为什么还要受到限制和制约? 它接 受监督的理论基础是什么? 这是立法监督制度建立的前提和基础。在 实行法治的国家，对立法活动进行监督的根据和理论基础主要的以下 几个方面。 周旺生主编立法研究( 第一卷) 北京：法律出版社，2 0 0 0 年，第3 9 9 页 池海平论我国立法监督机制的完善载广西政法管理干部学院学报2 0 0 2 年，第1 7 卷第3 期：第9 页 6 1 2 1 权力制约理论 十七、十八世纪，随着资产阶级在西方各国开始掌握国家政权， 法治理论逐步成为其治国的理念，得到了系统理性的发展。而立法监 督体制也就是与西方资产阶级国家的民主法制同时发展起来的，其理 论基石是“权力制约论”。权力应当受到制约，成为西方国家政治理 论的一个共识。 洛克，作为西方社会科学创始人，在他为英国革命撰作的辩护词 政府论下篇中，着重论述了他的“立法权是政府的最高权力”的 政治观念；同时也指出立法权虽然是至高无上的，却绝不能是专断的 和无限制的。他认为，立法权应当受到一定的限制，即要遵守人民委 托给立法者的权力界限，服务于人民建立政府的目的，“社会或由他 们组成的立法机关的权力绝对不容许扩张到超出公众福利的需要之 外，而是必须保障每一个人的财产”。 十八世纪法国的卢梭和孟德斯 鸠，虽然对国家政体的主张不同，但在国家权力应当受到制约这一点 上却是一致的。卢梭的“社会契约论”认为国家权力是人民以契约出 让的，应当受到人民的制约。他说，“每个人既然是向全体奉献出自 己，他就没有向任何人奉献出自己；而且既然从任何一个结合者那里， 人们都可以获得自己本身所让渡给他人的同样的权利，所以人们就得 到了自己所丧失的一切东西的等价物以及更大的力量来保全自己的 所有”。 孟德斯鸠则把洛克提出的立法、行政和对外三权的理论发展 成资产阶级典型的分权学说，即立法权、司法权和行政权三权分立。 同时，他还根据英国的政治体制说明各种权力之间的制衡关系，他认 为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有 权力的人们使用权力一直到遇到有界限的时候才休止”，“要防止滥用 权力，就必须以权力约束权力”。在以后西方资产阶级各国的宪法制 定过程中，都受到了“权力制约学说”的影响，注意如何来规定对权 力进行制约，包括对立法权。而十八世纪的美利坚合众国的政府结构， 就是美国宪法在分权制衡的理论基础上设计的一个权力平衡的政权 郭道晖总主编当代中国立法北京：中国民主法制出版社，1 9 9 8 年，第8 7 7 页 洛克著霍菊农、叶启芳译政府论( 下篇) 北京：商务印书馆，1 9 8 6 年，第8 0 页 卢梭著其林译社会契约论( 第一卷) 北京：商务印书馆，1 9 8 2 年，第6 章 7 结构。分权中有制衡，通过制衡来防范权力的滥用。在制衡理论的实 际应用方面，美国宪法关于司法独立的规定是意义重大的。汉密尔顿 认为，在立法、行政、司法三部门中，惟有司法部门才能成为联邦共 和国的拱门楔石，国家权力的尊严必须通过司法机关来宣示，违宪审 查的权力也应授予法院。他说，“法院的完全独立在限权宪法中尤为 重要在实际执行中，此类限制必须通过法院执行，因而法院必须 有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”。 1 2 2 对立法机关不绝对信任的理念 立法机关虽然是民意代表机关，但在实行宪政的大多数国家却对 立法机关不抱绝对的信任。当古希腊城邦的直接立法模式被证明在现 代社会不可行时，代议制立法取代了公众立法成为当今世界各国普遍 采用的立法民主形式。它的行使不是直接民主的形式，而是由部分立 法者代替行使，作为民意代表机关的议会的意志也不一定就是民意， 从其成立之日始，即存在因其任性而侵害人民权益的可能。因此立法 权就存在侵犯其他合法权力，特别是侵犯公民民主权利的可能，这被 称为立法权的异化或立法权的专横。 洛克曾经说过，如果人民“从前把自己交给了一个立法者绝对的 专断权力和意志，这不啻于解除了自己的武装，而把立法者武装起来， 任其宰割”。联邦党人文集在讨论立法、行政和司法三权时也详 细地阐述了“从英国获得独立以后，最大的危险似乎不再是行政部门 的过分优势，而是立法机关的侵权倾向”的观点。汉密尔顿在文集中 更是清楚地表明，在共和政体中，对自由的最大危险来源于立法机关 的权力不断扩大；立法机关由于是人民直接选举的，就以人民自居， 把自己当作是其他政府部门的上司。这些对立法机关不信任的观点在 美国的政治体制设计时，得到了充分的体现一一突出了立法机关、行 政机关和司法机关的制约关系，行政机关和司法机关都可以对立法机 关进行制约：在其他宪政国家，因对立法机关不信任而对立法权进行 限制和制约的制度也都得到了建立和完善。因为，如果不能对这一权 力进行有效的约束和控制，它必将走向它的反面一从人民利益的维护 洛克著霍萄农、叶启芳译政府论( 下篇) 北京：商务印书馆，1 9 8 6 年，第8 5 页 8 者变为妨害人民利益的侵害者，所造成的不公和危害要甚于其他任何 一种权力的滥用。 1 2 3 代议机关意志与民意的关系 代议机关是由选民选举产生的代表组成的，因而代议机关被认为 是民意代表机关，制定法是代议机关的主要职权，那么，代议机关的 意志与民意之间的关系怎样? 代议机关的意志是否就是民意? 如果 代议机关的意志就是民意，那么，根据人民主权原理，代议机关制定 的法，任何国家机关都是没有资格进行审查的。 然而，在实行宪政的国家，一般认为代议机关的意志并不能等同 于民意。其具有代表性的理论根据首推卢梭的人民主权学说。卢梭在 其名著社会契约论书中创造了人民主权学说，他认为，人民的 公意在国家中表现为最高权力，主权是公意的表现；人民是国家最高 权力的来源，主权属于人民。在此基础上，他还进一步论述，主权既 然不外是公意的运用，所以就永远不能转让；权力可以转移，但是意 志却不可转移。代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法 自当归于无效这是十分明确的一条原则。如否认此理，则无异于说： “代表的地位反高于所代表的主体，仆役高于主人，人民的代表反高 于人民本身”。如果两者间出现不可调和的矛盾，自以效力及作用较 大之法为准。亦即：宪法与法律相较，以宪法为准；人民与代表相较， 以人民为准。 当监督审查导致某项立法无效时，它否定了立法机关 的意志，推翻了立法机关的判断，但并没有否决人民的意志。 1 2 4 立法者的有限理性 法是知识、智力高度集中的社会产品，不是枯燥条文的堆积，而 是精湛的科学、艺术品。因此，没有高素质的立法者，是不可能制 定出高质量的法，不可能制定出“良法”。周旺生教授在立法论 一书中提出“立法者应当是精英人物”。他认为，立法者应当具有现 代法治观念、拥有系统的立法理论知识，同时应充分了解国情、地情 和民情。然而，不管是怎样的“精英人物”，立法者毕竟是“自然人”， 卢梭著其林译社会契约论北京：红旗出版社，1 9 9 7 年，第4 9 页 汉密尔顿等著程逢如等译联邦党人文集北京：商务印书馆，1 9 8 0 年，第3 9 2 页。 汉密尔顿等著程逢如等译联邦党人文集北京：商务印书馆，1 9 8 0 年，第3 9 3 页 余绪新、周旺生、李小绢地方立法质量研究湖南：湖南大学出版社，2 0 0 2 年，第9 7 页 9 具有的理性和拥有的知识是有限的。立法者虽然是人民意志的代表， 但有自己的喜好憎恶，有先天人性的缺陷和后天知识的缺乏，因此， 在进行立法活动中，不自觉地在“民意”中渗入了“个人的意志”， 导致部门利益、地方利益、位置利益以及其他私利渗透到立法中来， 影响了法的质量，甚至产生偏离人民意志和利益要求的“恶法”。 1 3 各国立法监督制度的主要模式 随着立法监督理论的形成和不断完善发展，立法监督制度也随之 在各法治国家建立，并在实际运行中逐步地改善，形式了适合各自国 情的相对比较完善的立法监督制度。当然，如果用名称去寻找，很难 用立法监督之名去类比国外的制度，但从实质意义上说，对立法活动 进行监督是当今世界各国比较普遍存在的制度，只是其称谓各不相同 而已。将不同的制度归纳一下，世界各国的立法监督制度主要分为以 下几种模式：一是英国式的立法监督( 即代议机关的立法监督) 。作 为议会制代表的英国议会，随着国家政治民主化的发展，经历了从“钱 包议会”到“议会至上”，再到“议会监督”的历史演变。从1 9 世纪 开始，立法监督成为议会行使权力的重要标志，是议会实现权能的重 要手段之一。英国式的立法监督的理论基础是“委托责任关系理论”。 这种理论可以简单地理解为：人民与政府之间形成了一种“委托责任 关系”。人民把权力委托给政府，政府则向人民负责，代表人民的意 志和利益，按人民选出的代表制定的法律行事。如果政府违背人民的 意志，或权力的行使超越法定范围，应对人民承担政治责任，直至受 到处罚。因此，人民在向政府委托授权的同时，保留了对权力行使的 监督和控制的权力。因此，在英国，其议会的立法只能由议会自己审 查，法院可以审查委任立法；同时议会对委任立法还有一些监督措施 如批准、备案等。与此相类似的国家有新西兰、荷兰、前苏联等。二 是美国式的立法监督( 即美国式的附带审查制度) 。美国的“制宪会 议”在通过美国宪法后等待各州批准的过程中，汉米尔顿、杰伊和麦 迪逊三人为了争取各州的支持，共同以“普布利乌斯”在报纸上发表 了系列文章。 在论及法院的权力时，他们认为法院的完全独立在限 陈国权论立法监督强化的历史性及其在当代中国的意义戴渐江社会科学1 9 9 9 年，第3 期 第7 l 页 遮三人都是美国建国初期起过不同作用的资产阶级历史人物，他们当时自称联邦党人， 坚决拥护在新宪法中得蛩l 体现的、以代议制为基础的联邦共和国制度因此，后来把这 t 0 权宪法中尤为重要，法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效 之权。但当时，美国宪法并没有明确联邦法院有违宪审查权。直至 1 8 0 3 年“马伯里诉麦迪逊案”，联邦法院宣布美国国会通过的1 7 8 9 年 司法条例违反宪法而无效后，联邦法院才实际上获取了审查立法是否 违宪的权力。这种对议会立法进行的立法监督是通过普通法院的违宪 审查来实现的，是一种附带审查( 美国普通法院对委任立法的审查无 须“附带”，可以直接进行审查) 。与美国同属由普通法院承担立法监 督主要任务的国家还有：日本、加拿大、瑞士、巴西等。三是专门机 构的立法监督。这是由一个专门的机构对立法行使审查监督权，始创 于二十世纪初的奥地利，后流行于法国、德国、西班牙、东欧、韩国 等国。这类专门机构主要是宪法委员会和宪法法院。实行宪法委员会 的典型国家是法国，它是一个政治性协调组织的结构，所承担的立法 监督是一种事前审查，是对规范性法律文件正式公布和实施前的审 查。而由宪法法院对规范性法律文件进行违宪审查始于奥地利。在本 世纪初，奥地利法学家凯尔森首先提出设立专门的法院负责宪法监 督，裁决违宪审查案件的主张。这一设想在1 9 2 0 年奥地利共和国宪 法中得以实现。该宪法明确规定，立法机构的立法是否合宪，审查权 不属于法院，而属于专门设立的宪法法院。此后，这种制度继而陆 续为德国、意大利等欧洲大陆国家所采用。 除了以上几种主要的立法监督制度外，还有公民公决制度、政党 制约制度、立法复议制度、立法否决制度等。同时，随着社会的发展 和法治的完善，立法监督制度也在不断地发展变化，监督的主体和方 式也在逐渐地增加，如随着行政权力的扩张，“三权”的互相渗透， 由行政机构行使部分立法监督权的国家越来越多；而一种新型的立法 监督制度一备案审查，在世界各国的合宪、合法审查中得到越来越广 泛的运用。 些文章汇编成集时，称为联邦党人文集 奥地利1 9 1 8 年成立共和国，1 9 2 0 年制定臭地利宪法，此宪法分别于1 9 7 2 年，1 9 7 4 年 1 9 7 5 年作了修改，一直沿用至今 第二章我国现行立法监督存在的主要缺陷及成因 随着中国立法理论的逐步成熟和立法实践的非规律性发展，中国 的立法监督也经历个五十年的曲折发展历程，到目前初步形成了具 有以人大为中心，自上而下的和单向性为特征，体现中国国情特色的 立法监督体制。 但由于种种主客观原因，我国现行的立法监督与立法的其他方面 相比较，仍然是我国立法的薄弱环节，存在着一些缺陷和不足。如对 立法监督的理论研究不够深入系统，立法监督制度尚不完善，立法监 督实践中还存在着诸多现实障碍等。依笔者看来，主要有以下几个方 面的不足： 2 1 立法监督模式设计的缺陷 立法监督发展至今，世界上有许多成功的不同模式，笔者在前面 第一部分归纳了主要的三种，即英国式的立法监督、美国式的立法监 督和专门机构的立法监督模式。当然也还存在其他一些监督模式，如 公民公决制度、政党制约制度、立法复议制度等，而且在同一个国家 也不是只存在一种立法监督制度。如美国，除了司法审查制度外，尚 有立法复议制度和总统的立法否决制度等。我国应当采用哪一种立法 监督模式? 选择哪几种立法监督制度? 理论界对此研究探讨得不够， 在实际运行中，也没有形成法定的适合我国国情的立法监督模式，这 不能不说是我国立法监督发展和完善的主要现实障碍之一。 实际上，我国现在只形成了一个立法监督体系，即以人大为中心 的、自上而下的、单向性的结构体系。这个立法监督体系契合了我国 的国家体制和民主集中制的活动原则，从理论上讲可以保证立法监督 工作的权威性和科学性，但其在设计上存着定的缺陷性，在实际运 行过程中也显现种种的缺憾。一是全国人大及其常委会是立法监督最 重要的主体，但同时，又是我国最主要的立法主体，宪法和法律都是 由其制定、修改和废止的。而我国现有的立法监督体系是单向和自上 而下的，对全国人大及其常委会的立法活动，没有特定的主体对其进 行监督，只能依靠自身的纠正机制。也就是说自己监督自己，自己改 1 2 变或撤销自己立的法，“既当运动员又当裁判员”，根本就不太现实， 使得对宪法和法律的监督只能停留在制度的层面上，而不能有效的实 际运作。而宪法和法律作为我国法律效力最高的上位法，如果不能保 持一致性，出现冲突则让法规和规章的制定左右为难。二是我国的立 法监督方式除了批准是事前监督外，其他诸如备案、审查、撤销等都 属于事后监督形式。虽然事前监督和事后监督各有其利弊，但事前监 督属于主动性的监督，它可以有效地避免那些违反宪法和上位法的法 律、法规和规章的出台，有利于提高立法者的威信，维护国家法制的 统一性：而事后监督毕竟是被动的，只有在规范性法律文件实施一段 时间后，才能发现违宪、违法问题，会给立法者的威信和法的权威性 造成一定的负面影响，同时还可能给有关当事人造成一定的损害和不 便，违背了“立法为民”的立法宗旨。三是由于自上而下的单向性监 督体系，导致了处于国家政治权力巅峰的权力机关在立法过程中，没 有其他国家机关、组织和个人能够对其进行监督制约，也导致了其他 有效的监督制度难以建立和发展。例如我国的“司法审查制度”。由 于司法机关由权力机关产生并向其负责，因此在常人的认识中，司法 机关只能处于被监督的地位，不可能拥有监督的权力，因此我国的司 法审查理论长期得不到深入系统的研究，“司法审查制度”也难以建 立和发展。 立法监督模式设计的不完善，或者说没有形成科学合理的模式， 有诸多的原因。笔者在本文中单就立法监督理论研究方面进行一些探 究。在很长一段时期，我国立法监督的研究接近于禁区，很少有学者 和立法工作者对其进行研究，导致了我国关于立法监督的理论研究落 后，对立法监督的实践缺乏有效引导。更有不少人把立法监督与“三 权分立”联系起来，使得这个问题得不到深入研究。立法监督的研究 不透彻，使得立法监督的模式设计没有足够的理论支持。 2 1 1 对立法权必须实施监督的认识不清 不少人认为国家权力中行政权和司法权容易专横和滥用，立法权 则不易异化，权力监督应当主要表现为对行政权和司法权的制约，对 立法权无需监督制约：还有人认为在国家权力体系中，立法权是至高 无上的，它高于行政权和司法权，如果说立法权需要监督的话，只能 来自于人民，行政权和司法权不能监督制约立法权。这种错误的认识 影响了立法监督理论的深入研究和监督体制的发展。国家权力没有监 督和制约，都可能出现异化。在民主国家，立法权和行政权、司法权 一样，都必须接受监督。从世界各国政治权力实践中看，行政权容易 专横，司法权容易武断，相比较而言，立法权滥用的情况和滥用的程 度的确较少和较低，但这并不意味着立法权不需要监督。由于立法权 在国家权力体系中的特殊地位，它在国家权力运作次序中的特殊位置 以及它在实现人民主权过程中承担的特殊职能，立法权更应当受到监 督。 在我国立法实践中，全国人大及其常委会的立法权的行使不受行 政机关和司法机