（国际法学专业论文）国际国内主要货物运输法对电子商务的可接受程度研究.pdf

中文摘要 随着电子信息技术的发展，人类已经进入了电子商务时代。电子商务已经渗 透到每一个行业之中，货物运输业也不例外。现行的主要国际货物运输公约和国 内货物运输法是否对电子商务的应用构成法律上的障碍是每一个意欲采用电子 商务的运输合同的当事人都关注的法律问题。只有解决电子商务带来的法律上的 不确定性，才能增强人们对电子商务的信心，促进电子商务在货物运输业中的发 展。 本文是电子商务法和货物运输法的交叉研究，分析比较了现行的主要国际公 约和国内法在运输单据，“书面”， “签名”方面的要求，揭示其对电子商务的 接受程度和可能存在的法律障碍，跟踪研究了联合国贸易法委员会使国际货物运 输法现代化以适应电子商务要求的最新成果，探讨了在中国目前的电子商务法律 和运输法的背景下，有关当事方防止使用电子商务而产生的法律风险的途径。 在“书面”和“签名”问题上，海运和其他运输方式遇到的法律问题基本相 似。在运输单据方面，国际海上货物运输中使用的提单与其他运输方式中的单据 相比，不仅是收货证明和运输合同的证明，还是物权凭证所以海上货物运输公约 在适应电子商务发展方面遇到的法律问题更为复杂。基于这样的考虑本文重点 讨论了海上货物运输公约对电子商务的接受程度和电子提单的法律实践，航空运 输和多式联运遇到的相似问题就不再重复了只是特别指出和分析了其遇到的特 殊问题。 由于国际主要货物运输公约制定的时间比较早，其关于书面、签名和单据的 法律制度是建立在纸质媒介上，这就对电子商务在国际货物运输业中的推广构成 了巨大的法律障碍，增加了当事人采用电子商务的法律风险。为了促进电子商务 的发展，联合国贸易法委员会正在制定联合国贸易法委员会国际合同中使用电 子通信公约草案和【全程或部分】【海上】货物运输文书草案。本文跟踪研 究了这两部新的公约草案的最新发展。如果联合国贸易法委员会国际合同中使 用电子通信公约草案最终通过并为成员国所广泛接受，国际贸易公约领域内( 包 括国际货物运输公约) 里的“书面”和“签名”问题就会得到统一解决。【全程 或部分】【海上】货物运输文书草案为运输单据的电子化提供了基本的法律规 范，如果其将来通过则会对可转让单据的电子化产生积极的促进作用。这些最新 发展无疑会促进电子商务在国际货物运输业中的推广。 深受国际运输公约影响的国内运输法对电子商务的接受程度也非常低。随着 中华人民共和国电子签名法和电子认证服务管理办法的生效，中国的已 经建立稳健的电子商务法律环境。但是由于电子签名法是否优先于国内运输 法中的“书面”和“签名”和单据的有关规定尚存争议。如果当事人既欲采用 电子商务又想规避法律风险，则通过合同明示约定承认数据电文和电子签名的法 律效力则是一个有效的手段。 关键词：电子商务，运输，书面，电子签名，单据 中图分类号：d 9 9 6 1 9 英文摘要 t h el e g a la c c e p t a n c eo fe l e c t r o n i cc o m m e r c ei nm a j o ri n t e r n a t i o n a l c a r g ot r a n s p o r t a t i o nc o n v e n t i o n sa n dd o m e s t i cc a r g ot r a n s p o r t a t i o nl a w s a b s t r a c t ：n o w , w ea r cl i v i n gi na ne r ao fe - c o m m e r c e ，w h i c hh a sb e e nw i d e l y e m p l o y e di na l m o s ta l lb u s i n e s s e si n c l u d i n gc a r g ot r a n s p o r t a t i o nb u s i n e s s 1 1 _ l a tf a c t r a i s e sa l e g a l c o n c c i t io nw h e t h e re x i s t i n gi n t e r n a t i o n a lc a r g ot r a n s p o n a t i o n c o n v e n t i o n sa n dd o m e s t i cc a r g ot r a n s p o r t a t i o nl a w sc o n s t i t u t el e g a lb a r r i e r st ot h eu s e o fe - c o m m e r c e t h i se s s a yi sd e s i g n e dt oi nd e t a i le v i d e n c et h ed e g r e eo fl e g a l a c c e p t a n c eo fe - c o m m e r c ea n dl e g a lr i s k sf o re - c o m m e r c ei ni n t e r n a t i o n a lc a r g o u a n s p o r t a t i o nc o n v e n t i o n sa n dd o m e s t i cc a r g ot r a n s p o r t a t i o nl a w st h r o u g he x a m i n i n g t h er e q u i r e m e n t so fw r i t i n g ，s i g n a t u r ea n dd o c u m e n tc o n m i n e di nt h o s ec o n v e n t i o n s a n dd o m e s t i cl a w s g i v e nt h a tab i l lo fl a d i n gi sn e g o t i a b l ea n dl e g a li s s u e sa r i s i n g f r o ma p p l i c a t i o no fe - c o m m e r c et oc a r r i a g eo fg o o d sb ys e a a r et y p i c a la n dm o r e c o m p l i c a t e d ，t h i se s s a yi sp u tm o r ee m p h a s i so nc o n v e n t i o n so nc a r r i a g eo fg o o d sb y s e 8 d u et ot h ef a c t t h a ta l li n t e m a t i o n a lt r a n s p o r t a t i o nc o n v e n t i o n sw e r ee n a c t e d m a n yy e a r sa g ow h e ne - c o m m e r c ed i dn o te m e r g e ，i ti sn o ts u r p r i s e dt h a tt h o s e p a p e r - b a s e dc o n v e n t i o n sc r e a t eh u g el e g a lb a r r i e r s t ou s eo fe - c o m m e r c ei n t r a n s p o r t a t i o nb u s i n e s s t om o d e m i z et h e s eo u t d a t e dt r a n s p o r t a t i o nc o n v e n t i o n sa n d e m b r a c ee c o m m e r c e t h eu n c i t r a li sn o wr e v i e w i n gt h ed r a f tc o n v e n t i o no nt h e u s eo f e l e c t r o n i cc o m m u n i c a t i o n si ni n t e r n a t i o h a lc o n t r a c t sa n dd r a gi n s t r u m e n t o i lt h ec a r r i a g eo f g o o d s w h o t t yo rp a r t t y b ys e n l t h ea u t h o ra l s ot r a c kd o w nt h e l a t e s td e v e l o p m e n to f t h e s et w od r a f tc o n v e n t i o n si nt h i se s s a y c h i n e s ed o m e s t i c 臼a n s p o r t a f i o nl a w sa l s oc r e a t e b i gl e g a lb a r r i e r s t ot h e d e v e l o p m e n to fe - c o m m e r c ea l t h o u g hc h i n e s ee l e c t r o n i cs i g n a t u r el a w , w h i c hh a s b e e ni nf o r c ea so f a p r i l1 ，2 0 0 5 ，e s t a b l i s h e ss o u n dl e g a lf r a m e w o r kf o rt h ep r o m o t i o n o fe c o n l m e l r c ei nc h i n a i t si m p a c to nd o m e s t i ct r a n s p o r t a t i o nl a w sa r en o tc e r t a i n ，i t i sa ne f f e c t i v em e a s u r eo fc o n t r o lo v e rl e g a lr i s k sr e s u l t i n gf r o mt h eu s eo f e - c o m l n e r e of o rt h ep a r t i e so fc a r g ot r a n s p o r t a t i o nc o n t r a c t st or e c o g n i z et h ev a l i d i t y o f e l e c t r o n i cd a t aa sw e l le l e c t r o n i cs i g n a t u r eb ye x p r e s sp r o v i s i o n si nc o n t r a c t s k e yw o r d s ：e - c o m m e r c e , t r a n s p o r t a t i o n ，w r i t i n g ，e l e c t r o n i cs i g n a t u r e ， d o c n m e n t 中图分类号：1 ) 9 9 6 1 9 前言 早在1 8 3 9 年，商人们已经开始使用电报来交流信息，有人认为这是运用电 子手段进行商务活动的开始。但是电报仍然需要转化为书面记录才能识别，实 际上仍属予传统的纸媒介的范畴之内。真正意义上的电子商务的研究和利用开始 于2 0 世纪7 0 年代。所谓的电子商务，从商业的角度看有广、中、狭三种理解 方式。广义上的电子商务是指一切以电子技术手段( 包括但不限于电子通讯与电 子计算机技术) 所进行的与商业有关的活动，包括电子通讯商务 ( t e l e c o m m e r c e ) 、封闭计算机网络商务( e d i c o m m e r c e ) 和因特嘲电子商务 ( i - c o m m e r c e ) ，本文所指的电子商务是在其狭义上而言。其发展过程主要有两个 阶段。第一阶段式2 0 世纪8 0 年代中期的e d i 电子商务，第二阶段是基于i n t e r n e t 电子商务( i c o m m e r c e ) ，从而使e d i 从专用网扩大到万维喇。 电子商务发展迅速。如今其已经渗透到任何个行业。物流不可避免的受到 电子商务的深刻影响。在物流体系中，运输仍是其命脉及主干之一。尽管人们对 物流的蓝图构划得十分美好，但是同于技术管理等条件限制，到日前为止，物流 的总体水平仍然处于发展阶段。中国的物流状况虽然现在作为一个热门话题备受 瞩目，但其实质很大程度上仍只是货物运输的代名词。因此为了迎接物流时代的 到来，有必要对其主要基础货物运输中的法律问题进行研究。货物运输业是 个国际性服务行业，企业与客户、企业与企业、企业与其他部门如银行、海关、 保险等的业务交流是企业必不可少的组成部分，由于货物流、资金流、信息流的 大量存在，电子商务成了货运企业提高生产效率的一种行之有效的手段。与其他 行业一样，货物运输业中采纳电子商务必须解决法律对传统“书面”( w r i t i n g ) 、 “签名”( s i g n a t u r e ) 规定而产生的法律障碍。与其他行业不同的是单据在运输 业中具有重要地位，单据( d o c u m e n t ) 尤其是可转让单据电子化所遇到的法律障碍 更大。 本文分析比较了现行的主要国际公约和国内法在运输单据，“书面”“签 名”方面的要求，揭示其对电子商务的接受程度和可能存在的法律障碍，跟踪研 究了联合国贸易法委员会使国际货物运输法现代化以适应电子商务要求的最新 成果，探讨了在中国目前的电子商务法律和运输法的背景下，有关当事方防止使 用电子商务而产生的法律风险的途径。 本文涉及的国际公约( 包括公约草案) 、示范法和国内法有：联合国电子商 务示范法：聪合国电子签名示范法、联合国贸易法委员会国际合同中使用电 子通信公约草案海牙规则、海牙一维斯比规则、汉堡规则、 全程或部 分途程 海上 货物运输文书草案、( c m i 电子提单规则华沙公约、蒙特利 尔第四号议定书、蒙特利尔公约、1 9 8 0 年联合国国际货物多式联运公约、 1 9 9 1 年联合国国际贸易和发展会议国际商会多式联运单证规则、合同法、 海商法第四章和民用航空法第九章、国内水路货物运输规则、广东 省电子交易条例、电子签名法、电子认证服务管理办法民事诉讼法及 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定。2 第一章电子商务提出的挑战和中国的电子商务法律环境 第一节电子商务遇到的基本法律障碍 一书面问题 许多世纪阻来， 纸一直是记载的主要甚至是唯一媒介。现行的法律制度都 是建立在这一基础上的，如作为基本法律概念的“书面”、“签名”、单据，国际 国内货物运输法律制度也是如此。对于书面形式的法律要求，可能是出于不同的 需要：一使合同的存在及其内容有切实的证据，以减少争端；二是使当事人理解 订立合同的法律后果，以及双方的权利义务；三是使是当事人对书面合同或单证 产生信赖；四是基于行政管理如税收，会计，审计等的需要。3 如果采用无纸化 的电子商务，就会对这些认为理所当然的基本法律制度提出挑战。因为从法律角 度看，电子商务的主要特征就是无纸化。在电子商务中，所有的信息都数据化了， 其内容是以字节来表示的，这些字节在没有与数据处理系统及硬件、软件结合时， 它是无法显示出来的，具有虚拟性，并且电子数据很容易被复制、删改、破坏和 毁灭且不易发现。 要在法律上完全取消节血形式的要求是4 i 太可能的。比较可行的方案是使电 子记录等同于书面形式。如何使之等同呢? 一种方法是对“书面”做扩大解释， 如中国的合同法。但是以书面形式这一传统的概念来囊括新的通讯技术的商业化 应用，必是一种权宜之计，而绝非完善的解决方案。再者，法律关于书醢形式的 要求，在电子商务环境中的适用问题的解决，必须同所有相关的法律相结合。仅 仅通过修改某一部法律，并不能从根本上消除传统法律对电子商务所构成的障 碍。因为诸如诉讼法、证据法以及其他一些法律之中，都包含着一些传统的书蕊 形式要求，它们对现代通讯手段的使用附加或隐含了限制性的要求。另一种方案 是制定电子商务基本法，将电子记录作为独立的意思表示形式，而与书面口头形 式相区别。 二签名问题 l 电子签名 签名的问题与书面形式密切相关。传统意义上的签名是以纸面文件为背景的 一种在纸面上的签署( 传统签名最为普遍的是是手书签名，此外还有盖章打空) 。 其主要的功能有三个：其一表明文件的来源，即谁是签名者；其二表明签名者 己确认文件所载之内容：其三构成证明签名者对文件内容之正确性和或完整性 而负责任的证据。在电子商务中，信息的载体已经无纸化采用传统的书面签名 已经不再可能。必然要有一种与数据电文相适应的“电子签名”来代替。所以 与书面形式问题一样，电子签名也是电子商务的基本法律问题。 从广义上讲，电子签名是指附加于数据电讯中的或与之有逻辑上联系的、电 子形式的数据，它可用来识别数据电讯签署者的身份，并表明签署者同意数据电 讯中所包含的信息内容。广义上的电子签名概念满足了电子商务立法中对技术中 立原则的要求，在法律上给其他的签名技术留下了发展空间。但就目前技术水平 来看，电子签名技术应用最广泛的就是非对称加密技术，依此为核心形成了狭义 上的签名概念数字签名( d i g i t a ls i g n a t u r e ) 。1 其特点就是只有信息发 送者才能生成，别人无法伪造，生成的数字串同时也是对发送者发送信息真实性 的证刳。数字签名可证明信息来源和查验信息是否被修改，即具有认证交易人身 份之真实性( a u t h e n t i c a t i o n ) 与确认信息完整性( i n t e g r i t y ) 的功能并且数 宁签名使用的非对称之加密技术可以保护资料与通讯的隐密性 ( c o n f i d e n t i a l i t y ) 。狭义的电子签名主要是基于对特定签名技术的信任，究其 原因也就是更多的考虑了电子签名的安全性。安全是电子签名的基本着眼点，也 是电子签名建立信任制度的根本所在。 2 认证机构 电子签名只是从技术手段上对签名人身份作出辨认及对签署文件的发件人 与发出电子文件所属关系作出确认的方式。但对于公共密码的确定性以及私人密 码持有者否认签发文件等问题，电子签名技术本身无法解决。换言之，在电子商 务环境中，除了双方当事人，还需要有一个中立的第三方，这个中立的第三方就 是认证机构。电子签名的安全使用必须配合电子认证机构体系的建立。电子认证 是指以特定的机构对电子签名及其签署者的真实性进行验证，包括身份认证和信 息认证。身份认证用于鉴别用户身份，信息认证用于保障通信双方的不可抵赖性 和信息的完整性。其主要的作用是： 一防止欺诈。认证机构通过向其用户提供可靠的在线证书查询。满足用户实 时证书验证的要求，从而防止可能存在的欺诈。如果甲是认证机构的用户，就可 以在线查询其证书，该证书包括用户姓名、公开密码、电子邮件地址、证书有效 期以及其他信息。认证机构还对每个证书都附加有电子签名以证明证书的内容是 可靠的。 二防止私人密码发生意外时可能产生的风险。一旦发生私人密码被谥或丢 失，被盗或丢失的私人密码和其相应的公开密码就不能再用来加密信息。为了应 付这类风险，认证机构将提供证书撤销名单以列举那些失效的密码对。 三防止否认，在电子商务交易中不得否认一项交易事实，包括不得否认数据 电信的发送、接受及其内容。这需要技术上得保障。通过采用安全电子认证，可 以达到这种效果。5 第二节联合国贸易法委员会电子商务工作组的成果 一联合国贸易法委员会电子商务示范法u n c i t r a l m o d e i l a 。 0 1 1e l e c t r o n i cc o m m e r c e 联合国贸易法委员会电子商务示范法( 以下简称电子商务示范法) 由 联合国国际贸易法委员会于1 9 9 6 年1 2 月1 6 日通过。其本身不具有任何法律效 力，只是为各国的电子商务立法提供参考。6 l 宗旨与范围 以数据电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因为使用这种电文所遇 到的法律障碍或这种电文有效性不确定而受到影响。电子商务示范法的闷的 就是要向各国立法者提供一套公认的规则，说明怎样去消除此类法律障碍，如何 为电子商务创造一种比较可靠的法律环境。 电子商务示范法分为两个部分，一部分涉及电子商业总的方面，另一部 分涉及特定领域中电子商务即货物运输中使用的电子商务，规定采用数据电文形 式的可流通运输单据和不可流通运输单据都具有法律效力。7 其旨在提供必小可 少的程序和原则，以利于在各种情况下使用现代技术记录和传递信息但是它是 一项“框架”法律，本身并末提供一个各国为采用那些通信技术而必须的全部细 则和条例。 2 承认数据电文的法律效力 在拟定电子商务示范法时，曾考虑能否通过扩大“书面形式”，“签名” 和“原件”等概念的范围，把以计算机为基础的技术也包括进去以解决国内法的 这种规定给使用电子商业造成的障碍，但是，就数据电文本身而言不能将其视 为书面文件，因为数据电文具有不同的性质，不定能起到书面文件所能起到的 4 全部作用，这就是为什么电子商务示范法采用采用“功能等同”法时，注意 到形式要求的现有等级。即要求书面文件提供不同程度的可靠性、可查性和不可 更改性。8 所谓“功能等同”就是指在分析传统纸面法律要件的目的和功能的基 础上，探索如何用电子商务技术来实现这些功能，目的在于摆脱传统书面这一单 一媒介条件下产生的僵硬规范的束缚，为电子商务创造一个富余弹性、开放的规 范体系。其具体的操作方式是，将传统书藤规范体系分层制柝从中抽象出功能标 准，再从电子商务交易形式中找出具有相应效果的技术手段，以确定其效力。9 这 种方法由u n i c t r a l 电子商务示范法中首创。 电子商业务范法挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一且 数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程 度的法律认可。值得注意的是，电子商务示范法中的功能等同原则只针对第 6 至8 条中“书面形式”。- 签名”和“原件”等概念。 电子商务示范法明确承认了数据电文的法律效力，“不得仅仅以某项信 息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性”。”对于法律 规定的“书面”要求， 电子商务示范法规定如果法律要求信息必须采用书 面形式，则如果一项数据电文所含信息满足了“可以调取”和“日后查用”这两 项客观标准即满足了该项要求。“可以调取”是指计算机数据形式的信息应当 是可读的和可解释的，使这种信息成为可读所必须的软件应当保留。“日后查用” 指的是耐久性或不可更改性。 如果数据电文使用的技术可以鉴定签名人的身份，表明该人认可了数据电文 所含的信息，并且该方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当 的，则就视为满足了法律规定的签名要求。“ 3 数据电文等同予原件的最低标准 如果把“原件”界定为信息首次固定于其上的媒介物，则根奉= t f i 可能谈及任 何数据电文的“原件”，因为数据电文的收件人所收到的总是该“原件”的副本。 在电子商业中须提交“原件”的要求构成电子商务示范法力图消除的主要障 碍之一。电子商务示范法第8 条规定了一项数据电文的最低限度可接受的形 式要求，达到了这个受求，才能被认可为功能上等同于原件。凡是针对书面文件 提出原件要求的现有规定，如果是强制性的，则第8 条的规定也同样视作是强制 性规定。第8 条也强调了作为原件的信息完整性的重要性，规定了评定信息完整 性时应予以考虑盼标准。第8 条把原件概念与认证方法相联系，为达到原件要求， 重点放在认证方法上，侧重于下列要求：关于数据“完整性”的简单标准；评估 完整性应考虑的因素：灵活性要素即提及根据具体情况。第8 条第3 款a 项列出 了评估完整性的标准，并注意把对最初数据电文所做的必要添加，例如背书、证 明、公证等，同其他改动区分开来。只要一份数据电文的内容保持完整和未予改 动对该数据电文的必要添加不影响它的原件性质。 第9 条确立了数据电文在法律诉讼中作为证据的可接受性，同时确立其证据 价值。第9 条第l 款规定，在法律诉讼中，不得仅仅以数据电文是采用电子形式 而否定其作为证据的可接受性，这再次强调了第4 条所述的总的原则，明确的使 第4 条适用于证据的可接受性问题。第9 条第2 款对于如何评估数据电文的证据 价值，提供了指导，如考虑数据电文的生成、储存和传递方式是否可靠。 二联合国贸易法委员会电子签名示范法u n c i t r a lm o d e ll a wo n e l e c t r o n i cs i g n a t u r e s 联合国贸易法委员会电子签名示范法( 以下简称电子签名示范法) 由联合国贸易法委员会于2 0 0 1 年1 2 月1 2 日通过。其直接来自电子商务示范 法第7 条，是一种“用于鉴定”一个人和“表明该个人同意”数据电文所载信 息的可靠方法这一概念的详细说明。电子签名示范法是对电子商务示范法 的补充，但却是重要的实质性的补充，列出了可用以衡量电子签名可靠性的实际 标准。电子签名示范法与电子商务示范法在实质内容和术语上保持一致。 1 宗旨与原则 电子签名示范法意在增进对电子签名的了解，使人们更加确信在具有法 律效力的交易中某些电子签名技术是可以信赖的。“电子签名”本质上是一种技 术手段，在电子环境下借助这些手段履行被认定为手写签名所具有的某些或全部 功能。”另外，对于可能涉及使用电子签名的当事各方( 即签名人、依赖方和第 三方服务商) ，电子签名示范法还制定了一套基本的行为守则，并附带适当的 灵活性，从而可有助于在电子网络空间形成更加协调的商业习惯。其目的是既作 为“开放”环境( 各当事方在未事先达成协议的情况下进行电子通信) 下的最低 限度标准，又酌情作为在“封闭”环境( 各当事方在利用电子手段进行通信时， 均受事先约定的合同规则和程序制约) 下的示范合同或缺省规则。贯穿电子签 名示范法的原则主要有技术中立原则、不歧视原则和当事人意思自治原则。 2 可靠的电子签名 电子签名示范法第6 条和第7 条制定了一项机制，通过这项机制，符合 技术可靠性客观标准的电子签名可因为其法律效力得到预先确定而从中受益。 电子签名示范法将这种技术可靠性与特定电子签名可能应有的法律效力联系 6 在一起，确立了两种不同制度。第一种是范围较广的一种制度，是电子商务示 范法第7 条所述的电子签名，这种制度承认可用以达到对手写签名法律要求的 任何“方法”。这种等同于手写签名的“方法”的法律效力取决于在实际使用者 面前其“可靠性”的表现。第二种是范围较窄的一种制度，是电子签名示范法 提出的电子签名，这种制度设想采用可能为国家机构。经正式认可的私人实体或 当事箨方本身承认符合电子签名示范法所定技术可靠性标准的电子签名方法， 即可靠电子签名。这种承认的优点是在这类电子签名技术的使用者实际使用电子 签名技术之前，即可为他们带来法律确定性。“ 3 有关各方的行为基本守则 电子签名示范法并未详细论述可能涉及电子签名系统运作的当事各方的 赔偿责任问题，这些问题留待电子签名示范法以外的适用法处理，但是电 子签名示范法确立了有关各方的基本行为守则。 关于签名人，电子签名示范法详细阐述了基本原则，即签名人对其电子 签名制作数据应采取合理的谨慎措施。签名人还应采取合理的防范措施，避免他 人擅自使用该签名制作数据。数字签名本身并不保证实际操作签名的人是签名 人。数字签名充其量只是保证签名归属于签名人。在签名人知悉或理应知悉该签 名制作数据已经失密的情况下，签名人应毫无任何不应有的迟延。向根据合理预 计可能依赖电子签名或提供电子签名服务的任何人发出通知。在使用证书支持电 子签名时，签名人还应采取合理的谨慎措施，确保签名人就证书作出的所有晕大 表述均精确无误和完整无缺。” 依赖方庹采取合理的步骤核查电子签名的可靠性。在电子签名有证书支持 时，依赖方应采取合理的步骤核查证书的有效性或证书的吊销或撤销情况，并遵 守对证书的任何限制。” 认证服务商的一般义务是使用可信赖的系统、程序和人力资源，并按其所作 出的关于其政策和做法的表述行事。另外，验证服务商还应采取合理的谨慎措施， 确保其作出的关于证书的所有重大表述精确无误和完整无缺。在证书中，认证服 务商应提供基本资料，使信赖方能够鉴定认证服务商的身份。其中还应表明： 证书中所指明的签名人在证书签发时拥有对签名制作数据的控制；在证书签发 之日或之前，签名制作数据运作正常。为了依赖方的利益，验证服务商还应提供 关于下列方面的附加信息；用以鉴别签名人的方法： 时签名制作数据或证书 的可能用途或使用金额上的任何限镧；签名制作数据的运作情况；对认证服 务商责任范围或程度的任何限制；是否存在签名人发出关于签名制作数据已经 失密的通知途径；是否提供即时的撤销服务。对于评估证书服务提供商使用的 7 系统、程序和人力资源的可信赖程度，电子签名示范法作为示例列举了其中 一些因素。” - - ( 联合国贸易法委员会国际合同中使用电子通信公约草案 t h ed r a f t c o n v e n t i o no i lt h eu s eo fe l e c t r o n i cc o m m u n i c a t i o n si ni n t e r n a t i o n a l c o n t r a c t s 在电子签名法制定的后期，国际贸易法委员会就对电子商务领域未来的 工作规划了构想，提出了三个可能适合委员会开展工作的专题。第一个专题是从 联合国国际货物销售合同公约角度来审议电子缔约问题，第二个专题是在线 争端解决机制；第三个专题涉及产权凭证的非物质化，特别是在运输业。”经过 讨论之后，丁作组认为应优先开始编拟关于电子缔约方面某些问题的国际文书的 1 二作。这就是联合国贸易法委员会国际合同中使用电子通信公约草案的由来。 日前电子商务下作组正在对公约草案进行逐条审议和修改。”联合国贸易法委员 会之所以采取公约的形式而非示范法或解释性协定形式的原因是在许多国家，条 约义务优先与国内法，遇有国际公约构成使用电子通讯手段障碍时，则只有用具 有在等级上性质相同的另一项国际公约来消除此类障碍。” 1 公约草案在事项上的适用范围 公约草案第二条“不适用情形”中规定“本公约不适用于汇票、本票、运单、 提单或任何可使持单人或受益人有权交付货物或支付一笔款额的可转让单证或 票据。”这就明确排除了货物运输凭证适用该公约的可能性。t 作组认为确保运 输单据独特性的问题，已经不仅仅是确保纸质形式和电子形式等同的问题，因此 公约草案的规定小适合这些凭证的需要。“工作组的考量是鉴于复制所有权凭证 包括任何使持有人或受益人有权交付货物的可转让票证，有必要制定一种可确保 独一无二特性的机制。这个问题的解决需要综合使用法律、技术和商业手段，但 这方面的手段尚未得到充分发展和验证。除公约草案明确排除的事项以外，公 约草案允许任何国家均可以通过声明指定特定事项排除在公约的适用范围之外。 赴 2 承认国隔合同中使用的电子通信的法律效力 公约草案第8 条规定不歧视原则适用于通过电子通信往来订立合同和使用 电子手段传达与合同的有关的任何陈述、声明、要求、通知和请求。只要一项电 子通信所含信息可以调取以备日后查用就满足了法律关于书面形式的要求。2 3 如 果一项数据电文使用的方法可以鉴别当事人的身份和表明该当事人认可电子通 信内所含的信息并且该方法对于电子通信所要达到的目的是适当和可靠的就视 为满足了法律对于当事人签名的要求，2 但是不承认当事人自己选择的技术手段 具有有效性。“如果电子通信所载信息首次以最终形式固定，完备性有可靠保证， 能够显示给应向其出示的人就满足了法律对于原件的要求。”。这些规定与电 子商务示范法和电子签名示范法中的规定基本一致，除了不承认当事人自 己选择的技术手段的有效性。 关于发出和接受电子通信的时间，公约草案规定电子通信的发出时间是其离 开发端人和代表发端人发送电子通信的当事人控制范围之内的信息系统的时间。 在某些电子通信可能从未离开过发端人的系统，如发端人运行网站上所贴载的信 息就属于这种情况，在此情形下，电子通信的发出时间是电子通信被收到的时间。 电子通信的收到时间有两种情形，第一种情形是电子通信发给收件人指定的电子 地址，另一种情形是电子通信发给指定地址以外的电子地址。在前一种情形下， 电子通信收到的时间是其能够由收件人在该地址检索到的时间；在后一种情形 下，电子通信收到的时间是其能够由收件人检索并且收件人了解到该电子通信已 经发送到该地址的时间。不过在这两种情形下，电子通信到达收件人的地址时， 就推定收件人能够检索到该电子通信，”这条规定与电子商业示范法第1 5 条相比，增加了推定的规定，这就隐含了收件人负有检索其电子邮箱的义务。 对于自然人与另一方当事人的自动电文系统往来中发生输入错误的问题，如 果该自动电文没有给该自然人提供更正错误的机会，在下列任何一种情形下，该 自然人有权撤回发生输入错误的电子通信：第一种情形是该自然人在发生错误后 尽可能立即将该错误通知另一方当事人；第二种情形是该自然人采取台理步骤， 退还因错误而收到的任何服务或货物或根据指示销毁服务或货物，第三种情形是 该自然人没有使用从另一方当事人收到的货物或服务。2 8 与电子商业示范法 相比，这条电子通信中的错误是新增加的内容。 3 公约草案与其他国际公约的关系 公约草案第1 9 条第l 款明确规定本公约适用于下列六个国际公约中的与合 同有关的电子通信的使用。这六个公约是：承认及执行外国仲裁裁决的公约， 国际货物销售时效公约联合国国际货物销售合同公约，联合国国际贸易 运输港站经营人赔偿责任公约，联合国独立担保和备用信用证公约和联合 国国际贸易应收款转让公约。由此，这些公约的缔约国可以利用本公约草案的 各项规定消除对这些公约的解释可能对电子商务产生的障碍，并在当事各方通过 电子手段进行交易时便利这些公约的适用。” 对于本公约草案与公约草案所列上述六个国际公约以外的其他国际文书的 关系，公约草案的规定也适用，除非当事国根据公约草案第2 0 条的规定声明不 予适用。” 第三节中国的电子商务法律环境 一中华人民共和国合同法勾画了粗略的电子商务法律框架 在1 9 9 9 年合同法出台以前，我国的电子商务法律基本属于空白阶段。 合同法总则中共有6 条涉及以数据电文或其他电子通信手段形成的电子合 同。这些规定为中国的电子商务法律制度勾画出了粗略的框架。 1 把数据电文归入书面形式予以承认 关于书面“形式要求”，第t 1 条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据 电文( 包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所 载内容的形式。”这一规定通过把数据电文归入书面形式而确认了数据电文的合 法性，是合同法的一个进步，然而这种承认的方式值得重新考量。毕竟，无形的 数据不同于有形的纸面，功能等同亦非形式等同，合同法的这种立法方式4 i 顾数 据电文与书面形式的本质不同，将电子商务置于现有的法律体系中运作，其结果 导致了法律价值判断和选择上的失误，即在维护传统法律完整方面与促进电子商 务发展方面相互冲突时，选样的结果是维护了传统法律而忽视了电子商务发展的 要求，4 i 仅阻碍了电子商务的发展，而且也引发了多个现行法律之间的冲突。” 2 电子合同的缔结 关于要约与承诺到达的时间，合同法第1 6 条第2 款规定：“采用数据电 文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定 系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何 系统的首次时间，视为到达时间。”合同法第2 6 条第2 款规定承诺到达时间 适用前述规定。这样的规定，基本上遵循了联合国贸易法委员会电子商务示范 法关于数据电文收到时间的规定，但是没有照搬示范法关于数据电文“发给了 收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的 时间为收到时间”的规定。合同法的规定更为明确和合理，而且也排除了一 般仅在理论上存在的繁琐推理。” 3 回避了电子签名问题 关于承诺生效的地点，合同法第3 4 条在示范法的基础上规定：“采用数 据电文形式订立合同的收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的， 其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”第2 4 条规 o 定了数据电文形式下承诺期限如何计算。“ 合同法没有规定电子签名的问题而是通过第3 3 条规定合同确认书的方式 确定电子合同的成立问题，“这是一个重大的缺陷。确认书本身就可以包括数据 电文形式的确认书和传统的手书签名的确认书。前者仍然难以回避电子签名的问 题，因此第3 3 条规定的确认书应该是指后者。但是后者使电子商务根本无法摆 脱手书签名的传统法律的束缚。刚刚生效的电子签名法修正了合同法中的这 些缺陷。 二广东省电子交易条例中国内地的第一部电子商务法 2 0 0 2 年1 2 月6 日广东省人大通过了广东省电子交易条例，并于2 0 0 3 年2 月1 日正式实施，这是我国内地的第一部商务法，其中涉及电子箍名、电子 合同、认证机构、电子交易等法律内容。 1 承认安全的电子签名和安全的电子记录的法律效力 广东省电子交易条例规定安全的电子签名与书面签名具有同等效力。使 用的程序只要符合下列三个要件就是安全的电子签名：确认电子签名签署者的身 份 证实电子签名是签署者独有的，证实用该电子签名签署的电子记录的内容未 被改动。特别指出数字签名是一种安全的电子签名。”以安全的电子签名方式签 署的电子记录为安全的电子记录，安全的电子记录与书面记录具有同等效力。 2 电子合同 规定与合同缔缩有关的一切信息都可以采用电子记录形式。电子记录形式的 要约和承诺的到达时间的确定标准与合同法相同。并且其率先规定了本人或 其代理人设置的信息系统自动发送或者自动回复的电子记录为合同当事人的意 思表示，”但是未规定信息系统产生错误的时候当事人是否有机会纠正以及责任 如何分担。 3 认证机构 规定了认证机构的市场准入条件，职责和撤销数字证书的情形。”该条例 通过并实施后，广东省建立了两个电子商务认证机构，分别是广东省电子商务认 证中心和广东省数字证书认证中心，其中一个电子商务认证机构至今就已发出了 二十多万张电子证书。3 8 广东省对电子商务的技术细节监管力度也随之提高， 三电子签名法为电子商务创建了一个稳健的法律平台 为了确立电子签名法律效力，明确电子签名规则，消除电子商务发展中的法 律障碍。保护电子签名活动各方的台法权益，保证电子交易安全，2 0 0 4 年4 月2 日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了中华人民共和国电子 签名法( 以下简称电子签名法) ，这部电子商务的基本法律已经于今年4 月 1 日起生效。这部电子签名法属于小电子商务基本法的模式，只对数据电文的效 力、电子签名的法律效力、电子认证和电子签名安全保障制度做了规定，核心内 容是数据电文、电子签名和电子认证的合法性。这部法是中国电子商务法发展的 一个重要里程碑，为中国的电子商务发展奠定了法律基础。 l 基本原则 五个原则贯穿与整部法律之中。这五个原则是： 第一，非歧视原则，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段 生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”。 第二，功能等同原则。在书面、原件、文件保存、证据和可靠签名5 处体现功能 等同原则。 第三，技术中立原则，不同功能不同效力，不选择性承认特定技术来认可其效力。 在立法所使用的术语上也贯穿了技术中立原则。如使用“电子签名”而非“数 亨签名”，使用“制作数据”代替“私钥”，使用“公钥”代替“验证数据”。” 第四， 充分体现意思自治原则，有5 处缺省原则。它们是：当事人可以约定使 用或者不使用电子签名、数据电文。”当事人可以约定数据电文是谁发送的：”当 事人可以约定数据电文的发送时间、接牧时间：当事人可以约定数据电文的发送 地点、接收地点；”当事人可以约定可靠条件的电子签名。“ 第五。折中原则，可靠签名就承认其效力，但同时推荐数字签名，不是所有电子 签名都需要第三方认汪。“ 2 确立数据电文的法律效力 为了消除现行民商法要求书面形式对电子商务造成的法律障碍，电子签名 法明确规定电子文件与书面文件具有同等效力，这就能使现行的民商法律同样 适用于电子商务。传统书面功能的功能是可读、固定、t 不易更改。电子签名法 规定电子文件只要满足有效表现所载内容( 可读) 和随时调取查用( 固定) 的要 求，就视为满足了法律对书面的要求。”这条规定在实质上与电子商务示范法 中的相关规定相同。 对数据电文的发送和接受有四个条文加以规定。”与合同法相比，细化了合同 法中的规定，具体表现为第一，把确认书的适用范围由当事人约定扩大到当事人 约定或者法律、行政法规规定。”第二细化了数据电文的发送接受规则。规定 了三种视为发送的情形：授权发送、自动发送和之后得到确认，与电子签名的爿i 可抵赖相互呼应。” 3 确立电子签名的法律效力 在电子签名的法律效力问题上，电子签名法首先对电子签名做出了定义， 规定电子签名必须符合下列三个符合要求身份识别( 专有性、完全控制) 、完整 ( 签名改动、文件改动可察) 、不可抵赖。“电子签名是指数据电文中以电子 形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。”5 0 据 此，只要具有识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的技术都可以成为电子 签名，这种技术中立的立法方式为电子签名技术的发展提供了广泛的空间。“使 用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而 否定其法律效力。”在此基础上，电子签名法规定了可靠的电