二建法规精讲班蔡恒老师讲义.doc

第1章 建设工程基本法律知识一、建设工程法律体系知识框架法律体系的基本框架法的形式和效力层级建设法律、行政法规和相关法律的关系（1） 法律体系的基本框架序号 法律部门 包括的主要法律 1 宪法：选举法、国籍法、组织法、区域自治法 2 民法商法：民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法 3 行政法：行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、建筑法等 4 经济法：标准化法、节约能源法、反垄断法、政府采购法、 5 社会法：劳动法、安全生产法、劳动合同法、矿山安全法等 6 刑法：刑法 7 诉讼与非诉讼程序法：民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法、【例】下列法律中，属于行政法的是()（13真）a公司法b建筑法c合同法d治安管理处罚法【答案】d（2） 法的形式和效力层级1、法的形式（1）宪法：全国人大；（2）法律：全国人大及其常委会；（-“法”）（3）行政法规：国务院；（-“条例”）（4）地方性法规：省人大及其常委会、省会所在的市人大及其常委会、国务院批准的较大的市人大及其常委会；（-“条例”）（5）部门规章：国务院各部、委、中国人民银行、审计署（-“办法”、-“规定”）（6）地方规章：省政府、省会所在的市政府、国务院批准的较大的市政府；（7）国际条约注：行政规章包括部门规章和地方性规章【例1】中华人民共和国建设工程质量管理条例属于（）（12真）a、法律b、行政法规c、部门规章d、司法解释【参考答案】b【例2】下列国家机关中，有权制定地方性法规的有（）（12真）a、省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会b、省、自治区、直辖市的人民政府c、省级人民政府所在地的市级人民代表大会及其常委会d、省级人民政府所在地的市级人民政府e、国务院各部委【参考答案】ac2、法的效力等级。（1）上位法优于下位法：安全生产法优于安全生产管理条例宪法法律行政法规地方性法规（部门规章）地方政府规章（2） 特别法优于一般法：招标投标法优于合同法（3） 新法优于旧法：物权法优于担保法（4）特殊情况1） 法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；（注：制定机关裁决）2） 行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决；（注：制定机关裁决）3）地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机构裁决；（注：制定机关裁决）4）地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决；（注：人大与政府相互制约）5）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。6）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。（5）备案和审查【例】地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为适用部门规章的，应当适用（）。a、国务院裁决b、全国人大常委会裁决c、地方性法规d、部门规章【参考答案】b知识点小结：本节每年一般考一道题，单选题居多，主要考点集中在法的形式和法的效力。法的形式主要两种考法，一是考法的形式的制定机关，二是给定一个具体法律判断属于何种形式；法的效力主要考效力冲突解决的特殊规则，最难理解的是地方性法规与部门规章之间的冲突解决规则。二、建设工程法人制度知识框架法人应具备的条件法人在建设工程中的地位和作用企业法人与项目经理部的法律关系（1） 法人应具备的条件及其在建设工程中的地位和作用1、法人成立的条件1）依法成立；2）有必要的财产或者经费；3）有自己的名称、组织机构和场所；4）能够独立承担民事责任（注：法人与其他组织最主要的区别）法定代表人：依据法律或法人章程行使职权法人住所：主要办事机构所在地【例】在下列机构中，不具有法人资格的有（）。a、 某机关人事处b、某乡政府c、某市教育局d、某大学法学院e、某市卫生局【参考答案】ad【考点解析】法人2、法人的分类1）企业法人：工商部门登记之日成立2）非企业法人：机关（行政）法人；事业法人；社会团体法人（注：教材错误地称为“社团法人”）（不需要登记的：成立之日；需要登记的：登记之日）【例】根据公司法，公司法人成立日期是（）之日。a、公司营业执照签发b、申请公司设立c、工商管理机关批准d、组织机构代码证签发【参考答案】a（二）法人在建设工程中的作用1、法人是建设工程在的基本主体2、确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离（三）企业法人与项目经理部的法律关系1、项目经理部不具有法人资格，是法人的非常设下属机构2、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者3项目经理是委托代理人，不是法定代表人4、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担知识点小结本节虽然不是每年都考，但弄清法人、其他组织与内设机构（如项目部）之间的关系对理解后面的内容有很大的帮助。三、建设工程代理制度知识框架代理的法律特征和主要种类建设工程代理行为的设立和终止代理人和被代理人的权利、义务及法律责任（一）代理的法律特征1、在代理权限范围内实施代理行为注：代理人有独立进行意思表示的权利，不是使者。2、以被代理人的名义实施代理行为3、是具有法律意义的行为4、代理行为的法律后果归属于被代理人（注：有权代理和无权代理的本质区别）【例】根据民法通则，关于代理的说法，正确的是（）【13真】a、代理人在授权范围内实施代理行为的法律后果由被代理人承担b、代理人可以超越代理权实施代理行为c、被代理人对代理人的一切行为承担民事责任d、代理是代理人以自己的名义实施民事法律行为【参考答案】a（二）代理的种类1、委托代理（注：建设工程多为委托代理）2、法定代理（监护人是被监护人的法定代理人）3、指定代理【例】下列代理中，不属于委托代理的是（）【12真】a、招标代理b、采购代理c、诉讼代理d、指定代理【参考答案】d（三）建设工程代理行为的设立1、建设工程的承包活动不得委托代理（禁止转包和肢解分包）2、取得法定资格方可从事的建设工程代理行为（如招标代理）3、委托代理的产生：授权委托书（授权不明的，被代理人向第三人承担民事责任，代理人承连带责任）（四）建设工程代理行为的终止（1）委托代理的终止情形：）代理期间届满或者代理事务完成；）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（注：委托人和受托人都可以随时解除委托，但除不可归责于该当事人外，应赔偿损失）代理人死亡；（注：被代理人死亡不一定终止）代理人丧失民事行为能力；）作为被代理人或者代理人的法人终止。建设工程代理行为的终止，主要是第（1）、（2）、（5）三种情况。（2）法定代理或指定代理的终止情形：）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（注：委托代理中不一定终止）被代理人或者代理人死亡；）代理人丧失民事行为能力；）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。【例】下列情形中，构成委托代理终止的是（）（13真）a、代理人辞去委托b、被代理人取得民事行为能力c、被代理人死亡d、被代理人与代理人直接的监护关系消灭【答案】a（五）转托代理（复代理）责任1、经被代理人的同意：被代理人承担；2、不经被代理人同意，代理人承担（例外：紧急情况下，为了保护被代理人的利益时，由被代理人承担）。（六）无权代理1、无权代理情形：自始未授权；超越代理权；代理权终止2、无权代理责任（1）追认时：被代理人承担（注：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意）（2）不追认时，行为人承担。【例】某施工设备经销商规定其业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与施工企业洽谈时提出，合同定价遵守公司规定，但王某本人按每台50元补贴施工企业。施工企业表示同意，遂与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。王某行为的法律定性是（）。a、合法行为b、无权代理c、不正当竞争d、滥用代理权【参考答案】a（七）表见代理1、表见代理的构成（1）存在足以使相对人相信行为人有代理权的事实或理由；（2）本人存在过失；（3）相对人为善意2、法律后果：产生有权代理的后果，由被代理人（本人）承担责任；被代理人承担责任后可向无权代理人追偿。【例】关于表见代理的错误说法是（）。a、表见代理的行为人没有代理权b、表见代理是无效代理c、表见代理在本质上属于无权代理d、善意相对人有理由相信行为人有代理权【参考答案】b（八）不当或违法代理应承担连带责任1、委托书授权不明：被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。2、代理人和第三人恶意串通：代理人和第三人负连带责任。3、第三人知道行为人是无权代理：还与行为人实施民事行为给他人造成损害，由第三人和行为人负连带责任。4、代理违法事项：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。【例】代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，（）。a、被代理人承担责任b、代理人承担责任c、被代理人和代理人负连带责任d、代理人和被代理人按约定承担责任【参考答案】c小结：本节几乎每年必考一道题，最多考两道题，判断代理关系、代理的种类、无权代理、表见代理、复代理、代理权的终止都是考点，委托代理是重点，表见代理是难点。四、建设工程物权制度知识框架物权的法律特征和主要种类土地所有权、建设用地使用权和地役权物权的设立、变更、转让、消灭和保护（一）物权的种类1、物权：指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权2所有权的权能：占有权、使用权、收益权、处分权（最基本的权利，所有权内容的核心）3、用益物权：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权4、担保物权：抵押权、质押权、留置权【例】根据物权法，建设用地使用权属于（）。a、所有权b、用益物权c、担保物权d、留置权【参考答案】b（二）土地所有权1、公有制类型：国家所有和集体所有2、耕地承包经营期：30年3、土地承包经营权调整：经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，报乡级和县级政府农业主管部门批准。4、城市土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地、自留地、自留山，属于集体所有。（三）建设用地使用权1、建设用地使用权的设立（）设立范围：可地表、地上或者地下分别设立。注：新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。（）设立方式：出让；划拨。（注：转让不是设立方式）（3）建设用地使用权自登记时设立（注：土地承包经营权不需要登记）；登记机构应当向使用权人发放建设用地使用权证书。（4）建设用地使用权可以转让、互换、赠与或者抵押注：流转时“房随地走，地随房走”（5）续期：宅基地：自动续期；非住宅建设用地：依法办理。【例】国家建设用地使用权是用益物权，可以采取（）方式设立。a、出租b、出让c、划拨d、抵押e、转让【参考答案】bc（四）地役权1、地役权是用益物权，一般为有偿取得2、采书面形式订立3、地役权的产生不需要登记，但未登记不能对抗善意第三人。注意地役权与相邻权的区别4、未经用益物权人同意，土地所有人不得设立地役权5、地役权与其他用益物权一并转让，【例】建设单位需要使用相邻企业的场地开辟道路就近运输建筑材料。双方订立合同，约定建设单位向该企业支付用地费用，该企业向建设单位提供场地。在此合同中，建设单位拥有的权利是（）。a、相邻权b、地役权c、土地出租权d、建设用地使用权【参考答案】b（五）不动产物权的设立、变更、转让和消灭1、登记生效（例外：国家所有权可不登记）2、登记与合同效力的关系：不登记不转移物权，但不影响合同的效力；拒绝登记要承担违约责任【例1】当事人之间订立转让不动产物权的合同，未办理物权登记的，除法律另有规定或者合同另有约定外（）（13真）a、合同不生效b、合同无效c、合同终止d、不影响合同效力【参考答案】d【例2】未进行不动产登记而使得不动产物权的转让行为不生效，则当事人应由此承担（）责任。（13真）a、侵权b、违约c、不当得利d、无因管理【参考答案】b（六）动产物权和设立和转让1、动产自交付生效2、动产登记的效力：船舶、航空器、机动车未经登记，不得对抗善意第三人。（七）物权的保护1、归属争议：确认权利2、无权占有：返还原物、排除妨碍、消除危险3、造成损害：赔偿损失小结本节自07年物权法通过后每年考试分值在4分左右，物权的种类、建设用地使用权的设立、地役权、物权的设立、登记与合同效力的关系都是重要考点，其中登记与合同效力的关系是难点。五、建设工程债权制度知识框架债的基本法律关系建设工程债的发生根据建设工程债的常见种类（1） 债的基本法律关系1、债权的义务人是特定的2、债权是相对权（主体相对性、内容相对性、责任相对性）【例】甲从乙处购买一批货物，未支付货款，甲把该批货物转卖给丙，同时与丙约定，丙应向乙支付货款。如果丙未向乙支付货款，则应由（）向乙承担责任。a、甲b、丙c、甲和丙连带d、甲或丙【参考答案】a（二）债的发生根据1、 合同合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。【例】下列情形能够引发合同之债的有（）a、建设单位拖欠工程进度款b、施工中偷工减料造成损失c、监理单位与施工单位串通损害建设单位利益d、噪声污染使周边居民无法正常休息e、建材供应商供应的建筑材料不合格【参考答案】abe2、侵权（1）建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落责任：所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，承当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。（2）建筑物、构筑物或者其他施设倒塌责任：建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的（注：基于合同），有权向其他责任责任人追偿。因其他责任人的原因造成损害的，由其他责任人承担侵权责任。（3） 建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成损害责任：难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。（4） 注意侵权责任与合同责任的区分：1）没有合同关系的，首先考虑侵权之债；2）造成人身伤害的，肯定是侵权之债；3）没有合同而造成财产损害的，首先考虑侵权之债。【例】某项目在施工中，项目经理和监理工程师监督管理不到位，施工人员没有按规定操作，致使砖块坠落砸伤施工现场外的行人赵某。对赵某承担赔偿责任的应当是（）。a、施工人员b、项目经理c、监理工程师d、施工单位【参考答案】d3、无因管理【例】某宾馆发生火灾，邻近的单位主动组织人员灭火，这一行为使宾馆减少了10万元的损失，而该单位却因此损失1万元。下列表述正确的是（）。a、宾馆与单位之间产生了不当得利之债b、宾馆与单位之间产生了无因管理之债c、宾馆与单位之间产生合同之债d、该单位有权要求宾馆支付5万元赔偿【参考答案】b4、不当得利【例】下列各项发生了不当得利的是（）。a、子女向父母支付的赡养费b、甲明知无债务而向乙清偿c、一方因赌博输给对方而支付的钱d、甲误取乙的饲料喂鸡【参考答案】d（三）建设工程债的常见种类：施工合同债；买卖合同债；侵权之债小结本节一般每年都有一道题，考点集中在债的发生根据，其中合同之债与侵权之债的区分是重点和难点。六、建设工程知识产权制度知识框架知识产权的法律特征建设工程知识产权的常见种类建设工程知识产权的保护建设工程知识产权的法律责任（一）知识产权基本特征：1、人身权和财产权的双重性质；2、专有性；3、地域性；4、期限性。【例】知识产权是指民事主体依法享有的专有权利，下列表述正确的是（）。a、知识产权是不具有物质形态的智力成果b、知识产权在所有国家或地域均有效c、对知识产权的保护无时间限制d、法律规定的知识产权的有效期限均相同【参考答案】a（二）专利权1、保护对象：发明、实用新型、外观设计【例】根据专利法，对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案称为（）【13真】a、 发明b、实用新型c、外观设计d、设计方案【参考答案】b2、授予专利权的条件：（1）发明和实用新型：新颖性；创造性；实用性；（2）外观设计：新颖性；富有美感和适于工业应用。3、保护期限：发明20年；实用新型和外观设计10年。（三）商标权1、个人可以申请商标注册2、商标可分为商品商标和服务商标3、商标不经注册也可以使用，但商标注册人享有商标专用权4、商标有效期为10年，自核准注册之日起算；应当在期满前6个月内申请续展注册，在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽限期，可以无数次续期。5、商标可以转让和许可使用商标可以与企业或者商誉同时转让，也可以单独转让。商标被许可人应当保证使用注册商标的商品或服务的质量，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地【例】根据商标法，注册商标有效期限为10年，自（）之日起计算。【12真】a、注册商标申请人寄出申请书b、商标局收到申请书c、公告发布d、核准注册【参考答案】d（四）著作权1、建设工程活动中常见的著作权作品（1）文字作品（招投标文件）；（2）建筑作品；（3）图形作品（工程设计图、产品设计图）【例】建筑作品（工程设计图纸及其说明）属于（）的客体。a、物权b、著作权c、财产权d、专利权【参考答案】b2、 著作权主体（三）商标权1、个人可以申请商标注册2、商标可分为商品商标和服务商标3、商标不经注册也可以使用，但商标注册人享有商标专用权4、商标有效期为10年，自核准注册之日起算；应当在期满前6个月内申请续展注册，在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽限期，可以无数次续期。5、商标可以转让和许可使用商标可以与企业或者商誉同时转让，也可以单独转让。商标被许可人应当保证使用注册商标的商品或服务的质量，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地【例】根据商标法，注册商标有效期限为10年，自（）之日起计算。【12真】a、注册商标申请人寄出申请书b、商标局收到申请书c、公告发布d、核准注册【参考答案】d（四）著作权1、建设工程活动中常见的著作权作品（1）文字作品（招投标文件）；（2）建筑作品；（3）图形作品（工程设计图、产品设计图）【例】建筑作品（工程设计图纸及其说明）属于（）的客体。a、物权b、著作权c、财产权d、专利权【参考答案】b2、著作权主体（1） 单位作品：著作权归单位，单位承担责任；如招标文件、投标文件（2）职务作品10一般：著作权归作者，个人承担责任；单位有优先使用权；两年内未经单位同意不得许可第三人以相同方式使用例外：著作权归单位，作者有署名权（注：与单位作品的区别所在）。如：设计图、施工图、地图、计算机软件（3）委托作品的著作权归属：有约定按照约定；没有约定归受托人享有。【例】甲建设单位委托乙设计单位编制工程设计图纸，但未约定该设计著作权归属。乙设计单位注册建筑师王某被指派负责该工程设计，则该工程设计图纸许可使用权归（）享有。a、甲建设单位b、乙设计单位c、注册建筑师王某d、甲、乙两单位共同【参考答案】b3、著作权的保护期限：（1）作者的署名权、修改权、保护作品完整权不受限制；（2）自然人：终生加死后50年（包括发表权）；合同作品：最后一方死亡后50年（3）法人：首次发表后50年；50年内未发表的，不再受保护。4、计算机软件的法律保护 1、如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者 2、软件合法复制品所有人可以制作备份复制品，但不能提供给他人使用。 3、可以对复制品进行必要的修改，但未经许可不得向任何第三人提供修改后的软件。5、建设工程知识产权的保护（1）发明或实用新型专利权的保护范围：以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。（2）临时禁令：专利权人或利害关系人可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为的措施。但应当提供担保。法院自接受申请之时起48小时内作出裁定，特殊情况可延长48小时。6、知识产权侵权赔偿数额的确定方法（1）权利人的实际损失；（2）侵权人的侵权所得；（3）许可使用费的合理倍数；（4）法定赔偿金（专利：1万元以上100万元以下；著作权：50万元以下）小结本节最多考一道题，考点主要集中在知识产权的常见种类，知识产权的保护和法律责任基本不出考题。单位作品与职务作品的区分，委托作品的著作权归属是重点和难点。七、建设工程担保制度知识框架担保与担保合同的规定建设工程保证担保的方式和责任抵押权、质权、留置权、定金的规定（一）担保与担保合同的规定1、担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金2、第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保3、保证的担保人只能是第三人；抵押和质押的担保人可以是债务人也可以是第三人；留置和定金的担保人只能是债务人。4、担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。【例】下列对担保合同生效的表述正确的是（）。a、 抵押担保的抵押合同自抵押证件交给抵押权人时生效b、以汇票、支票出质的，质押合同自权利凭证交付时生效c、留置依法律规定而产生d、动产质押担保合同自质物证明交质权人占有时生效【参考答案】c（2） 保证1、保证合同（1）保证合同的当事人：债权人与保证人。（2）可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以订立最高额保证合同（借款合同和商品交易合同）。【例】保证合同是（）订立合同。a、 债权人与债务人b、债务人与保证人c、债权人与保证人d、债权人与债务人和保证人【参考答案】c2、保证方式（1）一般保证：保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任（先诉抗辩权）。（2）连带责任保证：债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（3）当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。【例】甲向银行贷款50万元，乙公司在贷款合同的担保人栏目中加盖了公司的印章，甲逾期没有还款。下列对于该债务清偿的表述正确的是（）。a、银行有权要求乙公司对50万元债务承担责任b、乙公司在担保合同中没有约定是连带保证，可拒绝银行的要求c、在贷款合同的担保人栏目中只有乙公司的印章，不能视为担保d、银行必须先向甲追偿，经强制执行仍不能获得清偿时，才能要求乙公司承担责任【参考答案】a3、保证人资格（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。【例】王某与某信用社签订一份贷款合同，信用社要求王某提供保证人。依照我国担保法规定，下列主体可以作为保证人的是（）。a、 某大学教授b、某企业财务科c、某公立小学d、某街道办事处【参考答案】a4、保证责任（1）保证担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。对保证范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。【例】某房地产开发公司与银行签订保证合同，为某建筑公司的债务提供担保，在保证合同中未明确约定担保的范围，根据法律规定，此保证的范围包括（）。a、主债权的种类b、利息c、违约金d、实现债权的费用e、定金【参考答案】bcd（2）保证期间的合同变更1）主债权转让：保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。【例】按照担保法的规定，债权人依法将主债权转让给第三人，在通知债务人和保证人后，保证人（）。a、可以在减少保证范围的前提下再承担保证责任b、必须在原担保范围内继续承担保证责任c、可以拒绝再承担保证责任d、同意后，才继续承担保证责任【参考答案】b2）主债务转让：应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任（注：债务部分转让的，未转让的部分依然要承担责任）。3）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任（注：依担保法解释，保证人仍应在原担保范围内承担责任）。保证合同另有约定的，按照约定。5、保证期间（1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。（2）连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。【例】甲乙双方签订买卖合同，丙为乙的债务提供保证，但保证合同中未约定保证方式及保证期间，下列说法正确的是（）。a、 丙的保证方式为一般保证b、保证期间与买卖合同的诉讼时效相同c、如果甲在保证期间内未要求丙承担保证责任，则丙免除保证责任d、如果甲在保证期间内未经丙书面同意将主债权转让给丁，则丙不再承担保证责任【参考答案】c6、建设工程施工常用的担保种类（1）施工投标保证金（投标人向招标人提供）（2）施工合同履约保证金（中标人向招标人提供）（3）工程款支付担保（承担人向发包人提供）（4）预付款担保（承包人向发包人提供）（三）抵押权1、抵押的法律概念（1）抵押人：可以是债务人，也可以是第三人。（2）抵押的特点：不转移对财产的占有。【例】在下列担保方式中，不转移对担保财产占有的是（）。a、定金b、质押c、抵押d、留置【参考答案】c2、可以抵押的财产（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产3、不得抵押的财产：（1）土地所有权；（2）集体土地使用权；（注：“四荒”土地可以抵押）（3）事业单位、社会团体的公益设施；（4）权属不明或有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产【例】下列财产不得抵押的是（）。a、正在建造中的房屋b、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘等荒地的土地使用权c、依法被查封、扣押的财产d、生产设备、半成品【参考答案】c4、抵押权的产生（1）不动产登记生效：建筑物；林木；建设用地使用权；荒地承包经营权；城市房地产；正在建造的建筑物。【例】物权变动自登记时发生法律效力的是（）。a、 船舶所有权b、土地抵押权c、机动车所有权d、地役权【参考答案】b（2）动产登记对抗（未经登记不能对抗善意第三人）：生产设备、原材料、半成品、产品；交通运输工具；正在建造的船舶、航空器。（3）抵押权的产生与抵押合同效力的区分抵押合同自签字盖章时生效；不动产抵押权自登记时产生。【例】某贷款合同，借款方以一块林地的承包经营权向贷款方做了抵押担保，但未到县级林业主管部门办理抵押登记，贷款方即拨付了借贷的资金。按照相关法律规定，该抵押合同（）。a、在贷款方将资金拨付至借款方账户时生效b、由于事先未获得林业主管部门的批准，属于无效合同c、自当事人双方签字盖章后即生效d、借贷双方办理完抵押登记手续后生【参考答案】c5、抵押的效力（1）抵押物的转让应经抵押权人同意（教材“通知抵押权人”错误）（2）抵押人转让抵押物的价款，超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿转让抵押物的价款不得明显低于其价值。抵押人的行为足以使抵押物的价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为（3） 抵押权不得与债权分离单独转让6、抵押权的实现（1）可以协议折价或拍卖、变卖（2）协议不成，可以不经诉讼直接申请强制执行（注：教材错误）【例】施工企业以自有的房产作抵押，向银行借款100万元，后来施工企业无力还贷，经诉讼后其抵押房产被拍卖，拍得的价款为150万元，贷款的利息及违约金为20万元，实现抵押权的费用为10万元，则拍卖后应返还施工企业的款项为（）万元。a、10b、20c、30d、50【参考答案】b7、抵押清偿的顺位（1）抵押权（注：不是抵押合同，教材错误）登记生效时：依登记先后；顺序相同时，按比例清偿；（2）抵押权登记对抗时：已登记的优先于未登记；都未登记时，依合同成立先后，顺序相同时，按比例清偿。（四）质权1、质押与抵押的区别：质押转移占有，抵押不转移占有；【例】采用质押方式作为合同担保时，主要特点表现为（）。a、担保财产需转移给债权人b、担保财产不需转移给债权人c、担保财产在担保期间内债权人可使用d、担保财产在担保期间内债权人无权使用e、债务人不履行债务时，债权人可依法处置担保财产【参考答案】ade2、 质押的分类：动产质押和权利质押3、可质押的权利（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可转让的股份、股票；（3）依法可转让的商标权、专利权、著作权中的财产权；（4）应收账款；（5）依法可以质押的其他权利（五）留置权1、法定权利2、留置财产：只能是动产。3、合法占有才可以留置。4、权利冲突规则：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿5、留置期：不能少于两个月（鲜活易腐的动产除外）。6、可以在合同中约定不得留置的物。（六）定金1、定金罚则：给付定金的一方不履行债务，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务，应当双倍返还定金。2、主合同无效，则定金合同也无效。3、定金合同从实际交付定金之日起生效。4、注意定金不得超过主合同标的额的20%。【例】预制件定做合同总价款100万元，施工企业向预制件厂支付定金50万元，预制件厂不履行合同，则应当共计返还（）万元。（13真）a、50b、100c、70d、150【参考答案】c小结本节是本章考试分值比重最大的部分，每年分值在5分左右。考点有一定的深度，需要加强理解才能把题做对，有时甚至要考简单的应用能力，如定金考点一般都是以简单的案例形式出现。八、建设工程保险制度知识框架保险与保险索赔的规定建设工程保险的主要种类和投保权益（1） 保险与保险索赔的规定（1）超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽工程，或允许其他企业或个人以本企业的名义承揽工程的；（2） 与建设单位或企业之间相互串通投标，或以行贿等不正当手段谋取中标的；（3）未取得施工许可证擅自施工的；（4） 将承包的工程转包或违法分包的；（5）违反国家工程建设强制性标准的；（6）发生过较大生产安全事故或者发生过两起以上一般生产安全事故的；（7）恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的；（8）隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故或破坏事故现场、阻碍对事故调查的；（9）按照国家法律、法规和标准规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未取得证书上岗，情节严重的；（10）未依法履行工程质量保修义务或拖延履行保修义务，造成严重后果的；（11）涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让建筑业企业资质证书；（12）其他违反法律、法规的行为。4、企业资质证书的撤回、撤销和注销（1） 撤回：企业取得建筑业企业资质后不再符合相应资质条件（2）撤销（许可机关的原因）1）资质许可机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予建筑业企业资质许可的；2）超越法定职权作出准予建筑业企业资质许可的；3）违反法定程序作出准予建筑业企业资质许可的；4）对不符合许可条件的申请人作出准予建筑业企业资质许可的；5）依法可以撤销资质证书的其他情形。以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业企业资质证书的，应当予以撤销。（3）注销（程序问题）1）资质证书有效期届满，未依法申请延续的；2）建筑业企业依法终止的；3） 建筑业企业资质依法被撤销、撤回或吊销的；4）法律、法规规定的应当注销资质的其他情形。（五）外商投资建筑业企业的规定1、外商投资建筑业企业设立与资质的审批权限2、申请设立外商投资建筑业企业应当提交的资料中外合资经营建筑业企业、中外合作经营建筑业企业中方合营者的出资总额不得低于注册资本的25。3、外商投资建筑业企业的工程承包范围（涉外或技术困难的）外资建筑业企业只允许在其资质等级、许可的范围内承包下列工程：（1）全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程；（2）由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目；（3）外资等于或者超过50的中外联合建设项目，以及外资少于50，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目；（4）由中国投资，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准，可以由中外建筑企业联合承揽。（6） 禁止无资质或越级承揽工程的规定1、禁止无资质承揽工程实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。【例】关于无资质的“实际施工人”利益受到侵害时处理的说法，正确的是（）a、无资质承包主体签订的劳务分包合同无效，其合同权益不受法律保护b、实际施工人不能向没有合同关系的建设工程项目的发包方主张权利c、实际施工人以发包人为被告主张权利时，则与转包人、违法分包人无关d、建设工程项目发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任【参考答案】d2、禁止越级承揽工程（1）联合承包：同专业应“就低不就高”（2）分包：禁止扩大劳务分包3、禁止以他企业或他企业以本企业名义承揽工程【例】下列承揽工程的情形中，符合工程承包管理相关规定的是（）。【13真】a、超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程b、分公司使用总公司的营业执照及资质证书承揽工程c、以联营方式使用其他施工企业的营业执照及资质证书承揽工程d、子公司使用母公司的营业执照及资质证书承揽工程【参考答案】b（四）违法责任1、允许或他单位或个人以本单位名义承揽工程：连带责任2、转包或违法分包：连带责任【例】根据建筑法的规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，其法律责任是（）。a、 由转让资质证书的建筑施工企业承担b、由使用他人证书的施工企业承担c、转让资质证书的建筑施工企业与使用他人证书的施工企业均不承担d、转让资质证书的建筑施工企业与使用他人证书的施工企业承担连带责任【参考答案】d小结本节内容较多，但每年只考2分左右，考点主要集中在施工企业的资质序列和禁止无资质和超越资质承揽工程的规定。此外，企业合并、分立和改制时的资质如何确定也要注意掌握。三、建造师注册执业制度知识框架建设师考试和注册的规定建造师的受聘范围和执业岗位范围建造师的基本权利和义务违法行为应承担的法律责任（一）建设师的注册1、取得二级建造师：由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门负责受理和批准，在核发证书后30日内送国务院建设主管部门备案2、没有取得二建造师注册证书和执业印章，不得担任大中型建设工程项目的施工单位项目负责人，不得以注册建造师的名义从事相关活动。【例】根据注册建造师管理规定，负责核发中华人民共和国二级建造师注册证书的机构是（）a、 省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门b、国务院建设主管部门c、中国建筑业协会建造师分会d、国务院发展和改革委员会【参考答案】a3、注册类型（1）初始注册：自资格证书签发之日起3年内提出申请，逾期未申请者，须符合本专业继续教育的要求后方可申请初始注册。注：注册证书和执业印章由注册建造师本人保管、使用。【例】注册证书和执业印章是注册建造师的执业凭证，下列表述正确的是（）a、由受聘单位保管，由注册建造师本人使用b、由注册建造师本人保管、使用c、注册证书由单位保管、使用，执业印章由注册建造师本人保管使用d、执业印章由单位保管、使用，注册证书由注册建造师本人保管使用【参考答案】b（2）延续注册：有效期届满前30日前；有效期3年。（3）增项注册（4）变更注册：仍延续原注册有效期。注：聘用后1个月内办理变更手续，变更注册不及时由单位承担责任，作为不良行为记入企业信用档案【例】注册建造师卫某2012年1月办理了延续注册，2013年1月因工作调动而办理了变更注册，变更后他的注册证书和执业印章在（）年内有效。a、2b、3c、4d、5【参考答案】a4、不予注册的情形（1）不具备完全民事行为能力；（2）申请在两个或两个以上单位注册；（3）未达到注册建造师继续教育要求；（4）受到刑事处罚，刑事处罚尚未执行完毕；（5）因执业活动受到刑事处罚，自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年；（6）因前款规定以外的原因受到刑事处罚，自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满3年；（7）被吊销注册证书，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满2年；（8）在申请注册之日前3年内担任项目经理期间，所负责项目发生过重大质量和安全事故；（9）申请人的聘用单位不符合注册单位要求；（10）年龄超过65周岁；（11）法律、法规规定不予注册的其他情形。【例】有五位先生通过了建造师执业资格考试，目前打算申请注册。下列情形中不予注册的有（）a、李先生三年前担任工长时，由于偷工减料导致了安全生产事故而受到刑事处罚b、赵先生就职于工商行政主管部门，希望能利用业余时间从事施工管理工作c、王先生由于业务水平高，同时受聘于两家施工企业，申请在这两个单位分别注册d、周先生拖欠农民工工资e、张先生由于在今年的施工过程中擅自修改图纸而受到了处分【参考答案】ac（二）建造师的受聘单位和执业岗位范围1、受聘单位（1）取得资格证书的人员应受聘于一个具有建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等一项或多项资质的单位，经注册后方可从事相应的执业活动（2）担任施工单位的项目负责人的，应受聘并注册于一个具有施工资质的企业