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建设工程价款优先受偿权规定评析建工司解（二）草稿原创2016-07-18陈现安律师良翰房地产诉讼作者：良翰律师事务所 陈现安律师背 景建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（二）草稿（以下简称“司法解释（二）草稿”）起草工作正在如火如荼的进行中，目前司法解释（二）草稿中动用多达十一个条款规定建设工程价款优先受偿权（以下简称“优先受偿权”），足见优先受偿权制度在司法解释（二）的地位之重。2016年7月16日，笔者参加中国建筑学会建筑经济分会、济南市城乡建设委员会、济南仲裁委员会在山东省济南市主办的“2016建设工程争端解决研讨会”，有幸听取司法解释（二）起草参与人最高院关丽法官的报告，了解司法解释起草的最新动态，以及目前草稿中关于优先受偿权制度的规定。现对草稿中关于优先受偿权制度的设计谈谈个人想法。优先受偿权的主体司法解释（二）草稿中规定“合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。”这就意味着，分包人、实际施工人将不是优先受偿权的主体。目前从各地司法实践中看，对于分包人、实际施工人属于优先受偿权主体总体持认可态度。如广东高院指导意见，创造性的借鉴代位权制度保护分包人的优先受偿权主体地位；实际施工人和分包人优先受偿权主体地位在安徽高院指导意见中得到明确认可；江苏省高院审理指南虽然否定实际施工人优先受偿权主体地位但被省内法院的审判实践打击的千疮百孔。最高院民一庭民事审判指导与参考2016年第1辑（总第65辑）最新意见“问：分包人或者实际施工人是否享有优先受偿权？答：建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条规定了分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。分包人或者实际施工人有条件地享有优先受偿权。”（转引自微信公众号“法信”2016.7.9最高院民一庭对民事审判中最新疑难问题的解答）司法解释（二）草稿为何如此“冒天下之大不韪”的将优先受偿权主体仅限于施工合同的承包人，将分包人和实际施工人排除在外？司法解释第二条结合建设工程特性的折价补偿方式以及第二十六条第二款保护民工利益而突破合同相对性的无奈之举，成为分包人、实际施工人属于优先受偿权主体支持者的有利依据。况且，司法实践中实际施工人尚且可以主张优先受偿权的情况下，否定分包人的主体地位似乎并无道理。其实，合同法第二百八十六条本意看，优先受偿权主体应当是与发包人存在合同关系的相对人。分包人与发包人不存在合同关系，为追求“社会效果”而移花接木的参照代位权制度保障分包人权益是否妥当？对建设工程的抵押权人是否公平？另外，司法解释第二十六条被诟病已久，目前似乎已经完成其“历史使命”，司法解释（二）可能会对其彻底清理。优先受偿权客体和范围司法解释（二）草稿明确规定建设用地使用权不属于优先受偿权的客体。对此，司法实践中不存在争议。关于优先受偿权的范围。2002年最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释200216号）第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。”该表述的落脚点很容易被放在“实际支出的费用”，因此关于利润是否属于优先受偿权范围的争议由此引发。司法解释（二）草稿参考建筑安装工程费用项目组成中关于工程款的界定，规定承包人优先受偿权的范围是承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等。同样，司法解释（二）草稿排除了“承包人因发包人违约所产生的损失”。这就意味着，安徽省高院指导意见（二）所支持的窝工损失、有些判决所支持的逾期付款利息被明确排除在外。承包人的催告义务合同法第二百八十六条规定“，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，”。承包人主张优先权时是否应当先行催告也是一个争议的问题。有人以法律规定“可以”而不是必须为由认为不必催告，也有观点认为法律规定行使优先权的程序是：首先“未按合同约定付款”，其次“催告发包人合理期限内支付”，最后“发包人逾期不付”的才能行使优先权，因此没有催告就没有“逾期不付”。经过笔者检索，确实发现有判例因承包人没有履行催告程序而驳回其优先受偿权的请求。详见：温州中院（2013）浙温民终字第53号。其实，早在2003年司法解释征求意见稿中曾规定承包人主张优先权应当催告发包人。但正是发布的司法解释没有出现该规定。司法解释（二）草稿将2003年征求意见稿关于催告的规定照搬过来，规定“承包人主张优先受偿权的，应向发包人书面催告。建设工程施工合同没有约定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限应不少于一个月，自发包人收到催告通知之次日计算”。不但如此，司法解释（二）草稿还规定了承包人可以催告的四种情形，分别为：（一）当事人约定的给付工程价款期限届满；（二）当事人没有约定工程款给付时间或者约定不明，但建设工程已经实际交付的；（三）建设工程没有交付，但承包人已经提交竣工结算文件的；（四）建设工程施工合同终止履行，发包人应当给付工程价款的。但从司法解释（二）草稿的其他条款看，如果不履行催告义务，承包人仍然有权主张优先受偿权，只是优先受偿权行使期间的起算点有所变化。行使期限及起算时间司法解释（二）草稿规定优先受偿权的行使期限规定为一年，同时起算时间摒弃了批复规定竣工之日或约定的竣工之日起算的规定。而是以自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算或者以发包人应当给付工程价款之日起算（承包人未履行催告义务的）。因双方当事人可以约定催告的合理履行期限，因此优先受偿权的行使期限可以超过一年。如果双方约定明显超过合理履行期限损害第三人（比如建设工程抵押权人）利益的，约定是否有效？因此“合理履行期限”似乎又是需要解释的问题。但是此规定起码解决了目前起算点从竣工之日、合同约定竣工之日、合同解除之日、停工之日、结算之日中结合具体案件、具体地域进行选择的麻烦。同时解决了，按照合同法二百八十六条文意中，发包人支付工程款期限届满作为承包人行使优先受偿权的条件和实践中工程款支付分期进行或工程款支付在竣工后六个月（如审计周期）的矛盾。其他规定司法解释（二）草稿规定优先受偿权主张应当建设工程合同有效作为要件。笔者认为，尽管实践中大多支持无效合同的优先权，但不支持优先受偿权的理由似乎比支持的理由更为充分。支持的理由说到底基本就是维护农民工合法权益，附之以司法解释第二条、第二十六条规定作为参照依据。笔者认为，合同法第二百八十六条规定的是承包人对工程款享有优先授权权，合同无效后实际施工人获得款项实际上折价补偿款，并非工程款。司法解释（二）草稿明确了建设工程不宜折价、拍卖的情形。其中第五项规定“无法独立存在或者分割后影响主建筑施工功能的附属工程等工程。”似乎比较难界定。司法解释（二）草稿明确了优先受偿权放弃的效力。司法解释（二）草稿规定优先受偿权的权利顺位优先于抵押权，对于和消费者权利的顺位没有提及。同时，规定了建设工程受让人和不是发包人的建设单位作为无独立请求权第三人参加诉讼。笔者看来，承包人是否享有优先受偿权对于发包人（建设单位）并无太大影响，反倒是直接影响建设工程设定的抵押权人和其他债权人的利益。因此，诉讼中追加抵押权人似乎更为必要。草稿条文【优先受偿权的权利主体】合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。【装饰装修合同承包人优先受偿权的行使】涉及到建筑物主体和承重结构变动的重大装修工程的承包人，请求在建筑物因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿其工程价款的。人民法院应予支持。但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有人没有合同关系的除外。【优先受偿权的范围】合同法第二百八十六条规定的价款是指承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等，不包括承包人因发包人违约所产生的损失。【土地使用权不属于优先受偿权的客体】承包人请求法院对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，人民法院不予支持。【优先受偿权的行使条件】符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持。建设工程施工合同有效；建设工程经竣工验收合格；建设工程不属于不宜折价、拍卖范围；承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。【未竣工工程可以行使优先受偿权】建设工程未竣工，承包人就发包人尚欠的工程价款请求优先受偿权的，人民法院应当综合工程质量是否合格，工程是否已由第三方续建，是否发挥工程最大效益等因素，依照诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。建设工程由第三人续建，承包人主张待工程竣工后行使优先受偿权，就其承建的工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。建设工程因发包人原因停建，或者工程由第三人续建，但因发包人原因停建，承包人主张就其承建的工程部分折价、拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。【建设工程不宜折价、拍卖情形】建设工程具有下列情形之一，应当认定为不宜折价、拍卖。（一）建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按规划许可的要求进行建设的；（二）建设工程经验收不合格，且无法予以修复的；（三）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；（四）建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑；（五）无法独立存在或者分割后影响主建筑施工功能的附属工程等工程。【承包人的催告义务】 承包人主张优先受偿权的，应向发包人书面催告。建设工程施工合同没有约定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限应不少于一个月，自发包人收到催告通知之次日计算。【催告义务履行时间】具有下列情形之一，承包人可以催告发包人给付工程价款。（一）当事人约定的给付工程价款期限届满；（二）当事人没有约定工程款给付时间或者约定不明，但建设工程已经实际交付的；（三）建设工程没有交付，但承包人已经提交竣工结算文件的；（四）建设工程施工合同终止履行，发包人应当给付工程价款的。【优先权的保护期间】承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算；承包人未履行催告义务的，以发包人应当给付工程价款之日起算。【