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房地产开发经营合同委托代建合同纠纷刘梦豹等与仇小毛等委托代建合同纠纷上诉案湖南省郴州市中级人民法院民事判决书(2011)郴民一终字第187号上诉人（原审被告）刘梦豹。委托代理人廖强新，湖南星河律师事务所律师。上诉人（原审被告）肖月花。被上诉人（原审原告）仇小毛。被上诉人（原审原告）仇俊雷。委托代理人仇小毛。原审被告刘梦彪。原审被告唐志翠。上诉人刘梦豹、肖月花因与仇小毛、仇俊雷、原审被告刘梦彪、唐志翠委托代建合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2009）郴北民二重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人刘梦豹及其委托代理人廖强新，被上诉人仇小毛到庭参加了诉讼。上诉人肖月花、原审被告刘梦彪、唐志翠经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2003年3月12日，刘梦彪、唐志翠、刘梦豹、肖月花约定合伙承建仇小毛以及其相邻的居民在郴州市中山南街原“天上人间”旁的危旧住房的拆除、新建底商住宅楼。2003年4月14日，仇小毛与其邻居周余信、陈连芽、曾祥华、曾祥明、曾祥兰、邓志明、孙广金与刘梦彪签订一份集体建房委托，约定：“经共同协商，愿将南街37-46号临街的危旧房屋（门面）拆除、集体重建安置房一栋。安置房建成后，原属房主的土地使用权证面积，愿与其他集体建房人共用，并一致委托刘梦彪先生全权处理有关拆房、建房的一切事项。”委托协议签订后，2003年6月30日，郴州市规划局向刘梦彪以及周余信等联建户核发了郴规私字2003135号建设用地规划许可证。2003年9月5日，仇小毛、仇俊雷（乙方）与刘梦彪（甲方）签订一份房屋拆迁安置补偿合同，约定：“甲、乙双方充分商定，同意甲方为乙方现居住房屋拆迁、筹资、安置、建设等事项的全权代表和执行人。一、拆迁安置：1、乙方被拆迁房产权证认定面积，经核实其中门面面积19.47平方米、住房面积37.91平方米,交由甲方负责拆除重建；2、甲方按拆一还一减除退缩面积应返还乙方门面面积27平方米；甲方必须在2004年9月30日前将新房交给乙方，如超出时间，应加倍付给乙方过渡费每月为160元，逾期时间在两个月以上的，甲方向乙方应予赔偿每月为800元（除不可抗拒的自然灾害）；乙方提出超过27平方米以外的面积，按有关部门评估优惠10%计算单价，评估超出5200元，按5200元优惠10%，4680元计算单价；”3、乙方必须在2003年9月9日前搬出被拆迁房，逾期不搬，拆房造成的室内损失由乙方完全负责，甲方概不作任何赔偿；4、；5、乙方安置房建在被拆迁房旧址红线范围内，由甲方根据规划审定的设计图在面积相近的设计户型内安置，楼层选择，以交纳房款的先后顺序，先交先选。二、补偿折算方法：1、拆迁过渡时间2003年9月9日至2004年9月9日，乙方自行寻找过渡房，甲方提供过渡每月80元，暂按12个月算，最后以实际月份为准，合计960元，并补贴乙方搬家补偿费100元、水表80元、电表80元，合计1220元（大写壹仟贰佰贰拾元正）；乙方提出住宅不偿还，甲方偿还门面临街27平方米壹间，并在旧房原址上（同时甲方应负责办理好偿还面积内的房屋产权证、契税证、国土证，费用由甲方负责，超出面积由乙方负责费用）交给乙方；。三、其它事项：1、；2、；3、合同签字后，乙方应将拆迁房的土地使用证、房屋产权证、契约等相关证件资料的原件交予甲方，由甲方按国家规定办理产权手续。如遇产权纠纷，乙方自行处理，甲方概不负责。2004年12月前，甲方将新房的上述三证交给乙方，逾期不交，甲方将赔偿乙方损失每月800元；4、。合同签订后，2003年9月17日，刘梦彪收到仇小毛交付的位于南街40号郴房私字582号房屋所有权证和郴国0424号国有土地使用权证各壹本。仇小毛以及与其相邻的居民将旧房腾出，委托刘梦彪拆除。旧房拆除完毕后，2004年3月，刘梦彪、刘梦豹在拆除的旧房原址上动工新建底商住宅楼。2004年6月3日，郴州市公安消防支队向刘梦彪等人核发关于同意刘梦彪等人商住楼消防设计的审核意见。2004年9月30日，郴州市规划局向刘梦彪以及周余信等联建户核发了（2004用地）私277号建设用地规划许可证、郴州市私人建设用地规划批准通知单，许可用地项目名称私宅、用地位置南街天上人间旁、用地面积370平方米，原2003年6月30日核发的郴规私字2003135号用地规划许可证失效。底商住宅楼在施工过程中，由于刘梦彪与刘梦豹产生矛盾纠纷，2005年6月19日，以刘梦彪、唐志翠为甲方，刘梦豹、肖月花为乙方，双方签订一份协议，约定：“一、乙方同意甲方退出，甲方不再是乙方该工程项目的合伙人；二、对前期工程项目的投入资金进行清算，甲方只承担自己投入资金的全部经济损失，其它部分由乙方负责（甲方不退不补）；三、签订协议起，该工程项目亏、赚与甲方无任何关系，甲方不得以任何借口向乙方提出任何利益上的要求，乙方也不得向甲方提出亏损部分的补偿；四、签订协议起，该工程项目的全部资料和各部门的审批手续等全部交给乙方，甲方不得以任何理由扣押；五、签订协议即日起，该工程项目的所有法律责任和法律义务及债权、债务一律由乙方负责与甲方无关；六、凡是在乙方不知晓、不在场的情况下，甲方在该工程项目上与任何一方签订的合同、协议（售房、押金等协议），乙方均不认可，均无法律效力；七、此协议一式贰份，双方夫妻四人签字生效。”协议签订后，刘梦彪将仇小毛交付的旧房房屋所有权证、国有土地使用权证以及该工程项目的相关资料移交给了刘梦豹。后由于刘梦豹在该工程项目施工方面，又与仇小毛以及与其相邻居民发生激烈的矛盾冲突，引发仇小毛以及与其相邻居民向有关部门上访。郴州市房屋拆迁管理处曾多次组织双方当事人进行调解。2006年9月20日，郴州市规划局向刘梦彪、刘梦豹下达郴规罚字2006第71号行政处罚决定书，查明，被处罚人刘梦彪、刘梦豹等十五户在郴州市中山南街33-46号地段折旧联建，未办理建设工程规划许可证手续，未经规划审批放线，擅自开工建设底商住宅楼，现在建第四层，违法建设面积约1476.66平方米，其中超出规划初审定点的红线建筑面积为431.3平方米（其中南面124.2平方米，西面307.1平方米。详见附图）。因超红线、退间距不足等问题造成了严重的相邻建设矛盾纠纷，且联建户内部也意见不一。郴州市规划局已于2006年8月25日依法下达了自行无偿拆除，清理现场的预处通知（郴规预字200671号）。在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划要求提出规划设计要求，核发建设工程规划许可证，建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其它有关批准文件后，方可申请办理开工手续。被处罚人在未取得建设工程规划许可证（代用证），未经规划放线的情况下，擅自开工的行为违反了上述规定，属严重影响城市规划。为此，特作出处罚决定：一、限被处罚人在接到本处罚决定书后15日内自行无偿拆除超出规划初审定点的红线违法建筑面积431.3平方米（其中南面124.2平方米，西面307.1平方米）；二、自行清理现场；三、尽快协调处理好内部矛盾，明确负责人，按郴州市规划局郴规建字200450号建筑设计条件及要求的批复上报建筑施工方案及施工图到郴州市规划局审核批准。行政处罚决定书作出后，刘梦彪、刘梦豹即未申请行政复议或提起行政诉讼，也未履行行政处罚的决定书所确定的拆除、报批义务，致使该工程项目停止施工至今。现该在建工程主体施工至第四层。另查明，房屋拆迁安置补偿合同签订后，2003年9月9日至2004年9月9日期间的过渡安置费960元及搬家补偿费、水电表费计260元，刘梦彪、刘梦豹已支付给仇小毛。2004年9月30日逾期后的住房安置过渡费，刘梦彪、刘梦豹至今未支付给仇小毛，仇俊雷。旧房的拆除以及现主体工程施工至第四层发生的相关工程费用，仇小毛、仇俊雷未出资。对工程发生的相关费用刘梦彪、唐志翠、刘梦豹、肖月花均未提交相关票据予以说明。仇小毛、仇俊雷向原审法院提起诉讼，请求：1、解除与刘梦彪签订的集体建房委托协议书、房屋拆迁安置补偿合同；2、返还原告位于郴州市中山南街40号的房屋所有权证和国土证；3、返还原告房屋拆迁面积57.39平方米；4、赔偿原告因房屋被拆迁延长过渡期所遭受的直接经济损失33,600元。原审法院认为：一、本案定性应属于委托代建合同纠纷。其理由有：1、仇小毛交付给刘梦彪拆除的位于中山南街40号原“天上人间”旁的旧房属于仇小毛所有的私产；2、从集体建房委托协议书的内容可知双方的真实意思表示是旧房的房主（仇小毛、陈边芽、周余信、曾祥华、曾祥兰、邓志明、孙广金）一致同意全权委托刘梦彪处理有关拆除旧房，集体重建新楼的一切事务，相邻各户原有的旧房占用的土地使用权，待集体重建新楼后占用的土地共同享有使用权；3、仇小毛、仇俊雷与刘梦彪签订的房屋拆迁安置补偿合同也明确了“同意甲方（刘梦彪）为乙方（仇小毛、仇俊雷）现居住房屋拆迁、筹资、安置、建设等事项的全权代表和执行人”；4、从规划部门核发的建设用地规划许可证、郴州市私人建设用地规划批准通知单以及国土部门出具的刘梦彪等十八户居民改建房勘测定界图可知，刘梦彪在办理有关规划许可手续时，是以危旧房屋应当拆除，以原有房屋所有权人的名义在原有房屋占用的土地面积上以拆旧联建的方式向规划部门提出的申请，建设用地规划许可证明确了用地项目名称为私宅；5、从郴州市规划局于2006年9月20日作出的郴规罚字2006第71号行政处罚决定书也明确了被处罚人为十五户联建户，被委托人为刘梦彪，基建负责人为刘梦豹。二、集体建房委托协议书、房屋拆迁安置补偿合同是双方在平等自愿、协商一致基础上签订的，协议、合同内容并无违反相关法律、法规的强制性规定，是合法有效的民事法律行为，对当事人双方具有法律约束力。三、刘梦彪接受委托事物后，与唐志翠、刘梦豹、肖月花合伙实施对仇小毛以及与其相邻居民的危旧房屋的拆除，并在原址上新建底商住宅楼，在工程主体施工至第四层，由于未办理建设工程规划许可证等手续，未经规划审批放线，擅自开工建设，且因超红线、退间距不足等问题造成了严重的相邻建设矛盾纠纷，规划部门依据相关法律、法规之规定，对刘梦彪、刘梦豹等十五户联建户作出了行政处罚决定书，刘梦彪、刘梦豹以及其他联建户未按行政处罚决定书进行整改，致使新建的底商住宅楼停止施工至今，集体委托建设房屋的事物不能完成，其过错责任主要在于刘梦彪、刘梦豹。现委托协议人即仇小毛、周余信、陈连芽、曾祥华、曾祥明、曾祥兰、邓志明、孙广金分别向法院提出诉请，要求解除与刘梦彪（被委托人）签订的集体建房委托协议书，依法于理有据，予以支持。四、房屋拆迁安置补偿合同是在集体建房委托协议书的委托协议人（8人）共同与刘梦彪（被委托人）签订后，就旧房拆除涉及的补偿费用以及在旧房原址上安置原房屋所有权人等相关事项，仇小毛、仇俊雷与刘梦彪达成的书面约定。合同签订后，刘梦彪、刘梦豹仅支付仇小毛、仇俊雷自2003年9月9日至2004年9月9日期间的过渡安置费960元及搬家补偿费、水电表费260元。2004年9月30日逾期后，依据合同约定（最后以实际月份为准），应支付给仇小毛、仇俊雷的过渡安置费，刘梦彪、刘梦豹至今未支付给仇小毛、仇俊雷。由于新建的底商住宅楼长期停止施工至今，委托建设房屋的事物不能完成（主要过错责任在于刘梦彪、刘梦豹），导致刘梦彪、刘梦豹无法向仇小毛、仇俊雷履行房屋拆迁安置补偿合同约定的内容，仇小毛、仇俊雷签订合同的目的至今不能实现，并给仇小毛、仇俊雷造成了很大经济损失。为此，仇小毛、仇俊雷诉请要求解除与刘梦彪签订的房屋拆迁安置补偿合同，并要求刘梦彪、刘梦豹赔偿从2004年10月算至2008年4月期间的经济损失，依法于理有据，予以支持。但经济损失的赔偿，应按房屋拆迁安置补偿合同约定：“甲方必须在2004年9月30日前将新房交给乙方，如超出时间应加倍付给乙方过渡费每月160元，逾期时间在两个月以上的，甲方向乙方应予赔偿每月800元。”即刘梦彪、刘梦豹应赔偿仇小毛、仇俊雷遭受的经济损失为32,360元（损失计算方法：从2004年10月算至2004年12月计2个月，按160元/月2=360元；从2004年12月算至2008年4月计40个月，按800元/月40=32,000元。）五、集体建房委托协议书及房屋拆迁安置补偿合同解除后，刘梦彪、刘梦豹依据该协议收取仇小毛交付的旧房拆除前的原有房屋所有权证和国有土地使用权证理应退还给仇小毛、仇俊雷。六、旧房的拆除，刘梦彪是受仇小毛的委托并经仇小毛的同意与刘梦豹合伙实施的行为，产生的法律后果理应由仇小毛、仇俊雷自行承担。因此，对于仇小毛、仇俊雷诉请的要求刘梦彪、刘梦豹在原址原位返还房屋拆迁面积57.39平方米，依法于理无据，不予支持。七、合同（协议）解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同（协议）性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于本案协议（合同）性质属于委托代建合同关系，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人，受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还给受托人。本案中，结合集体建房委托协议书的履行情况，刘梦彪、刘梦豹无法完成委托建设房屋的事务已成既定的事实（从协议签订之日起至今已达、七年时间，新建底商住宅楼目前仍处于停止施工状态），协议（合同）解除后，刘梦彪、刘梦豹理应将在委托人（仇小毛、周余信、陈连芽、曾祥华、曾祥明、曾祥兰、邓志明、孙广金等人）的旧房原址上新建的尚未完工的底商住宅楼交付给委托人，委托人应当以合理的价款偿还刘梦彪、刘梦豹垫付的相关工程费用。由于拆除的旧房的原有房屋所有权人除涉及到签订协议的已知的委托协议人仇小毛、周余信、陈连芽 、曾祥华、曾祥明、曾祥兰、邓志明、孙广金外，还有可能涉及到其他法律上有利害关系的人，且在旧房原址上新建的底商住宅楼，目前尚未完工，联建户之间没有进行分割，尚属一个统一的整体，加之签订协议的已知委托协议人之间对收回新建的尚未完工的底商住宅楼后，如何确定、认可、偿还刘梦彪、刘梦豹垫付的相关工程费用没有达成一致意见，而刘梦彪、刘梦豹对其垫付的相关工程费用也没有提起相应的反诉请求。因此，协议（合同）解除后，拆除的旧房的原有房屋所有权人对在原址上新建的尚未完工的底商住宅楼收回后，应当共同偿还刘梦彪、刘梦豹垫付的相关工程费用。如双方对偿还的价款协商不成，应当以必要的共同诉讼方式（而不是单个分别诉讼），向人民法院另行提起诉讼以寻求解决。八、从刘梦彪、唐志翠与刘梦豹、肖月花于2005年6月19日签订的协议内容可知，拆除旧房并在原址新建的尚未完工的底商住宅楼，是由刘梦彪、唐志翠、刘梦豹、肖月花合伙实施的委托事务，虽然协议约定，刘梦彪、唐志翠退出该工程项目，由刘梦豹、肖月花承建该工程项目，但协议并未得到委托人（仇小毛、周余信、陈连芽、曾祥华、曾祥明、曾祥兰、邓志明、孙广金等人）的认可。因此，协议对委托人不具有法律约束力。刘梦彪、唐志翠、刘梦豹、肖月花合伙实施的委托建设房屋事务，应当对委托人（仇小毛、周余信、陈连芽、曾祥华、曾祥明）曾祥兰、邓志明、孙广金等人）承担连带责任。综上所述，依照中华人民共和国民法通则第四条、第八十四条、第九十一条、第一百零六条、第一百一十二条，中华人民共和国合同法第八条、第六十条、第九十四条（四）项、第九十七条、第九十八条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条、第四百零四条、第四百零九条、第四百一十条，中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百二十八条、第一百三十条之规定，作出如下判决：一、解除原告仇小毛与被告刘梦彪于2003年4月14日签订的集体建房委托协议书；二、解除原告仇小毛、原告仇俊雷与被告刘梦彪于2003年9月5日签订的房屋拆迁安置补偿合同；三、限被告刘梦彪、被告唐志翠、被告刘梦豹、被告肖月花于本判决发生法律效力之日起十日内向原告仇小毛、原告仇俊雷返还郴房私字第582号房屋所有权证及郴国0424号国有土地使用权证；四、限被告刘梦彪、被告唐志翠、被告刘梦豹、被告肖月花于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告仇小毛、原告仇俊雷2004年10月至2008年4月期间遭受的经济损失32,360元；五、驳回原告仇小毛、原告仇俊雷的其它诉讼请求。如果刘梦彪、唐志翠、刘梦豹、肖月花未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1259元，由刘梦彪、唐志翠、刘梦豹、肖月花连带承担。原审判决后，刘梦豹、肖月花不服，向本院提起上诉称：（1）一审法院确定案由错误。本案是十五户人集资合伙建房所产生的纠纷，案由应定为合伙建房合同纠纷，而不是委托代建合同纠纷；（2）一审法院程序错误。本案集资建房的人员有十五个人，他们对本案有直接的利害关系。一审法院未通知集资建房户参加诉讼，审理程序错误；（3）一审法院判决认定事实不清。第一，一审判决认定上诉人是受被上诉人的委托帮被上诉人建房，与客观事实不符。第二，一审判决认定建房停工的原因是因为郴州市规划局下达的处罚通知书而全面停工，上诉人没有完成委托建房的能力，与客观事实不符。第三，一审判决计算拆迁安置费错误，2005年3月以后的安置费不能计算；（4）合同应继续履行，被上诉人的房产证和土地证等不能移交给被上诉人；（5）一审法院判决认定合同解除后，在建工程应当转交给委托人，垫付的费用应当返还给上诉人，这一认定超出了当事人的诉讼请求，程序严重违法。故请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人仇小毛、仇俊雷答辩称：（1）一审程序公正、合法。第一，一审法院是按照民事诉讼法有关规定对本案进行审理的。第二，委托代建协议中的实名者与本案有法律关系的当事人均参加了此案的审理。第三，2005年6月刘梦豹与刘梦彪签订的转让协议，未征得答辩人同意，此转让行为无效，转让协议对答辩人不产生法律效力；（2）一审法院判决认定事实清楚。第一，刘梦彪违约的事实清楚，合同约定应在2004年交房，可是时过七年多，仍未交付房屋，给拆迁户造成了重大经济损失，拆迁户请求法院解除合同，依法于理有据。第二，上诉人称答辩人到工地阻工不是事实，停工原因是刘梦豹超红线施工，被规划部门处罚而又不去接受处理，而被规划部门责令停工整顿。第三，合同被解除后，房产证、土地使用证自然应该归还拆迁户。（3）一审法院结合本案事实，依法解除原合同，并判决原审被告赔偿答辩人过渡期遭受的经济损失是正确的，但在计算损失时，有遗漏和错误，没有计算2008年4月以后的损失，应纠正。故请求二审法院维持原审判决第一、二、三项，改判第四项的损失补偿款。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人在二审的诉辩主张，本案在二审的争议焦点有以下五个问题：一、本案的案由问题即是合伙建房还是委托代建合同的问题。首先，从合伙的构成要件来看，合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。且合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。而委托代建合同是指委托人与受托人就代建房而明确相互权利义务的协议。双方当事人签订的集体建房委托书、房屋拆迁安置补偿合同权利、义务上不符合合伙的法律规定的构成要件，仇小毛作为合同方不参与经营以及共同劳动，也不参与盈余分配，不承担债务。其次，从双方当事人签订的集体建房委托协议书、房屋拆迁安置补偿合同的内容来看，是原取得土地使用权证的房主将属于危房的旧房交给刘梦彪负责拆除重建，面积按拆一补一的面积补偿，重建后的房屋，旧房主与其他建房人共用土地使用权。第三，从双方签订合同的目的上分析，实质上是由委托人将土地使用权交给被委托人开发，被委托人出资在原地建成房屋，补偿委托人的房屋面积后，剩余的房屋面积由被委托人出售或自用，由此来补偿建房资金的一种房产开发的性质。它不符合合伙的的法律关系性质，因此，上诉人刘梦豹认为本案应定为合伙建房的案由的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于郴州市规划局行政处罚决定所涉及的十五户联建户是否应参加诉讼的问题。本案签订集体建房委托协议、房屋拆迁安置补偿合同的合同主体是仇小毛及其邻居周余信、陈连芽、曾祥华、曾祥明、曾祥兰、邓志明、孙广金与刘梦彪，均已作为当事人参加诉讼。郴州市规划局作出的郴规罚字（2006）第71号行政处罚决定书被处罚的当事人有刘梦彪、刘梦豹等十五户联建户，但该被处罚的当事人中，其他人并不是本案中的合同主体，无需在本案中作为当事人参加诉讼。三、关于委托代建房屋停工的原因。上诉人刘梦豹、肖月花上诉提出，导致本案代建房屋停工的原因系被上诉人仇小毛等人要求解除合同，不同意由上诉人施工所致。根据双方于2003年9月5日签订的房屋拆迁安置补偿合同约定的甲方（刘梦彪）必须在2004年9月30日前将新房交给仇小毛、仇俊雷，如超出时间，应加倍付给仇小毛、仇俊雷过渡费每月160元，逾期时间在两个月以上的，刘梦彪向仇小毛、仇俊雷赔偿每月800元。因刘梦彪在约定的期限内不能交付房屋，且未能补偿仇小毛、仇俊雷过渡费，此系导致本案纠纷的产生及停工的原因之一，原因之二是刘梦彪、刘梦豹在建房中，未办理建设工程规划许可手续，未经规划审批放线，擅自开工建设，被郴州市规划局以郴规罚字（2006）第71号行政处罚决定书处罚而停工。四、关于拆迁安置费的时间计算问题。刘梦豹、肖月花上诉提出原审判决认定2005年9月以后的拆迁安置费错误。中华人民共和国合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据双方当事人签订的房屋拆迁安置补偿合同第一条第三项“甲方必须在2004年9月30日前将新房交给乙方，如超出时间，应加倍付给乙方过渡费每月160元，逾期时间在两个月以上的，甲方向乙方赔偿每月800元。”合同签订后，刘梦彪、刘梦豹至今未交付房屋，已严重违约，应向乙方仇小毛、仇俊雷赔偿相关损失，原审判决根据仇小毛的诉讼请求，将过渡费计算至2008年4月，是按双方当事人签订的合同约定计算，符合法律规定。五、本案合同是否应继续履行的问题。中华人民共和国合同法第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实行合同目的的；”仇小毛在与刘梦彪签订合同后，将原有的旧房交刘梦彪拆除重建，刘梦彪接受委托后，未能在合同规定的时间内完成事项，不能履行交付房屋的义务，致使合同的目的长期不能实现，原审法院根据仇小毛的诉请，结合本案中刘梦彪、刘梦豹的违约行为依法解除双方的合同，处理是正确的，刘梦豹、肖月花上诉提出合同应继续履行的请求，不予支持。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费609元，由上诉人刘梦豹、肖月花负担。本判决为终审判决。 审判长胡桐辉审判员许永通审判员欧泽毅二一一年六月二十一日代理书记员李岳春合资、合作房地产开发合同纠纷徐睿与三亚市旅游投资有限公司集资建房合同纠纷上诉案海南省三亚市中级人民法院民事判决书(2011)三亚民一终字第127号上诉人（原审原告）徐睿。委托代理人袁芳，康达律师事务所海南分所律师。委托代理人潘文忠，康达律师事务所海南分所律师。被上诉人（原审被告）三亚市旅游投资有限公司。法定代表人陈洪灿。委托代理人林如果，海南中海律师事务所律师。原审第三人吴海钰。上诉人徐睿因与被上诉人三亚市旅游投资有限公司(以下简称旅游公司)、原审第三人吴海钰集资建房合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院 (2010）城民一初字第1424号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐睿的委托代理人袁芳，被上诉人旅游公司的委托代理人林如果到庭参加诉讼。原审第三人吴海钰经本院合法传唤无正当理由不到庭，本院依法缺席审理。本案现己审理终结。原审法院审理查明，旅游公司系三亚市政府投资设立的国有企业。2001年12月，为解决634名住房困难职工的居住问题，旅游公司经三亚市人民政府批准，组织本公司职工集资建房180套。徐睿并非旅游公司职工，亦非三亚市市民，徐睿找到旅游公司要求参加集资建房，旅游公司同意。2002年4月徐睿向旅游公司交付首期集资款33000元。2002年9月，集资楼动工兴建。2003年11月20日，徐睿与旅游公司签订三亚市集资建房协议，约定：旅游公司同意徐睿参加其公司的集资建房；集资房位于三亚市河东区月川路的旅游公司集资楼10栋2层202号；面积105.058平方米；集资款125859元，集资款占建筑安装成本的100%；房屋产权比例以三亚市住房制度改革办公室（简称三亚房改办）最后审定的为准；集资首付款不得低于预计总付款的50%; 2004年5月30日交付房屋；房屋竣工验收后，旅游公司为徐睿办理房屋所有权证；本协议未尽事宜按政府房改有关政策处理；本协议经徐睿、旅游公司双方签章及三亚房改办监证后生效。2006年1月，徐睿向旅游公司缴清余款92859元。2007年12月，旅游公司认为徐睿不符合集资建房条件和资格，要求徐睿办理退款手续，徐睿拒绝。2008年1月25日，旅游公司将徐睿的集资款交付三亚市公证处提存。现徐睿要求旅游公司交付房屋，特诉至法院，要求判如所请。另查，旅游公司于2001年12月向三亚市政府提交关于职工建房方案报告，要求以职工集资、银行提供贷款按揭、公司为职工担保的形式建设职工宿舍，集资建房的产权按三亚市职工建房暂行办法的规定办理。三亚市政府作出同意的批示。2002年4月29日，三亚市发展计划局向旅游公司发出关于兴建三亚市旅游投资有限公司住宅小区项目的批复，其内容为：旅游公司报来关于职工自筹资金建房报告及附件收悉。经研究，现批复如下：一、同意旅游公司在月川小区内兴建住宅小区，项目用地27亩；二、项目建筑面积27400平方米，资金来源自筹解决；三、项目规划按市规划局的意见执行，环保按环保局的规定执行；四、其他事项按有关规定办理；五、本批文有效期限至2003年4月30日止。徐睿与旅游公司签订的三亚市集资建房协议，至今未经三亚房改办审批。2007年10月9日，旅游公司与吴海钰签订三亚市集资建房协议，将10栋2层202 号集资房交付给吴海钰，该协议已经三亚房改办监证。吴海钰现为三亚市商务局局长。原审法院审理认为，本案主要争议的焦点有以下两个方面：一、徐睿与旅游公司签订的三亚市集资建房协议是单位集资建房合同还是一般房屋买卖合同。本案中，徐睿和旅游公司签订的合同名为三亚市集资建房协议，该合同所涉标的物是旅游公司为解决该公司内部634名职工住房难题而集资建设的房屋，从行政机关对旅游公司建房申请作出的立项批复等相关批准文件中载明的内容来看，本案所涉房屋也是以集资建房形式而被获准兴建的，从双方所签合同关于徐睿的集资款占建筑安装成本的100、房屋产权比例以三亚房改办最后审定的为准、未尽事宜按政府房改有关政策处理、协议经双方签章及三亚房改办监证后生效等内容来看，均是适用集资建房的相关规定对双方权利义务进行约定。因此，双方所签合同建立的是单位集资建房法律关系。徐睿向旅游公司购房采用的是先集资后建房的形式，是一种非市场行为，即不是现房买卖，也不属于商品房预售，其主张双方合同是一般房屋买卖合同，与事实不符，理由不能成立。二、当事人双方签订的三亚市集资建房协议是否有效。单位集资建房是单位为了解决和改善单位职工的住房困难和住房条件，向职工筹集资金，统一用于建筑房屋给职工使用，在政府统一规划的住宅小区或单位自有住宅用地上兴建集资房，职工享有部分或全部房屋产权的一种房屋建设形式。国务院关于深化城镇住房制度改革的决定第（二条）、（十五条）、（二十五条）规定，城镇住房制度改革要建立以中低收入家庭为对象、具有社会保障性质的经济适用住房供应体系，加快解决中低收入家庭的住房问题，在建房、售房等方面，对离退休职工、教师和住房困难户应予优先安排，向高收入职工家庭出售公有住房实行市场价，向中低收入职工家庭出售公有住房实行成本价。因此，单位集资房是经济适用住房的组成部分，带有社会保障的福利性质，其建设标准、优惠政策、供应对象、产权关系等均严格按照经济适用房的有关规定执行，政府在用地、规划、计划、材料、信贷、税收等方面给予扶持和减免，集资单位根据职工工龄、职称以及各方面的条件所确定房价，对集资建房不收取管理费用，不得有利润，参加单位集资建房的对象必须是在本单位符合市、县人民政府规定的低收入住房困难家庭。另外，国家先后制定了一系列集资建房政府规定，禁止单位集资建房向不符合经济适用房供应条件的家庭出售，如在满足本单位低收入住房困难家庭购买后房源仍有少量剩余的，由市、县人民政府统一组织向符合经济适用住房购房条件的家庭出售，或由市、县人民政府以成本价收购后用作廉租住房。可见，集资建房单位无权将集资房直接对外公开出售，而不符合经济适用住房购房条件的、不是集资建房单位职工的其他人员也无权直接向集资建房单位购房。徐睿即不是旅游公司职工，也不是三亚市市民，不属于旅游公司集资建房的对象，不享有旅游公司集资建房的主题资格。目前，在集资建房领域主要靠国家政策来调整。因此，徐睿、旅游公司之间签订的合同，违反了国家关于集资建房政策法规的规定，损害了本单位未能享受集资建房政策的职工的利益，侵害了符合经济适用住房购房条件的三亚市市民的利益，根据中华人民共和国合同法第五十二条第（四）项的规定，徐睿与旅游公司所签订的三亚市集资建房协议应认定为无效合同。综上，徐睿与旅游公司签订的是单位集资建房合同，该合同因损害社会公共利益而无效。依照中华人民共和国合同法第五十二条第（四）项的规定，判决：驳回徐睿的诉讼请求。本案受理费2817元（徐睿已预缴），由徐睿负担。上诉人徐睿不服原审判决上诉称，一、当年上诉人是在被上诉人单位职工申请集资建房的人数远远不足的情况下，应被上诉人的邀请才购买了被上诉人的集资房，一审判决却对本案基本事实只字未提。根据证据显示，被上诉人筹备集资建房的时间是在海南房地产十分低迷的2001年，当时因为被上诉人单位职工很多都没有去参加集资建房，结果造成了被上诉人职工参加集资建房的人数远远不足的局面。从上诉人提供的证据三亚市旅游投资有限公司集资建房方案的内容可以看出，当年被上诉人内部集资建房时，要求集资建房的职工的交款时间为 2002年1月18日至2月5日，而上诉人与被上诉人签订的三亚市集资建房协议时间却是在2003年11月2日；也正是被上诉人在发现内部职工实际参加集资建房的人员远远不够后，才决定将多余房产推向外单位，包括上诉人在内的37户是在接受被上诉人的购房邀请后，才与被上诉人签订了购房合同。在被上诉人单位的内部文件关于要求最终确认外单位人员参加了住宅小区集资建房资格的请示中明确写到，“因公司内部职工参与集资建房的户数有所欠缺，经公司第二次职工代表大会确认，为做好集资集房工作，公司研究同意让部分公司关系单位参与我司集资建房”，也充分证实了上诉人当初购买被上诉人房产，不仅没有损害被上诉人单位职工的合法利益，而且是为了帮助被上诉人解决集资户数不够而无法获批的局面，使被上诉人职工得到了更大的利益（现该房产增值近十倍）。但对于以上基本事实，一审法院却视而不见，只字不提。二、一审法院将上诉人与被上诉人签订的三亚市集资建房协议简单的定性为集资建房合同，严重违背了三亚市的政策规定。从本案的种种证据可以看出，争议房屋是被上诉人在集资建房户数和建设资金不足的情况下，经职代会同意而主动找上诉人购买，且经过被上诉人董事长办公会议通过和政府部门批准。上诉人购买该房屋，不能享受公积金贷款政策，房屋价格明显高于被上诉人单位职工的购房价，而且房产所用土地的性质为商业用地；根据三亚市城镇职工集资建房遗留问题处理办法第六条的规定：非三亚市城镇户口人员已经购买了本市集资房的，一律按购买商品房规定办理。由此可见，上诉人与被上诉人所签订的合同实际为房屋买卖合同而非一审法院所认定的集资房协议。一审法院无视本案的客观事实，草率的将双方的合同定性为集资建房合同是严重错误的，也违背了三亚市的政策规定。三、上诉人购买被上诉人的集资房的行为完全符合三亚市的政策规定。根据三亚市城镇职工集资建房遗留问题处理办法第六条的规定：非三亚市城镇户口人员已经购买了本市集资房的，一律按购买商品房规定办理。第八条第二款规定：职工将本单位正在建设的集资房指标向外转让，不得再享受房改政策优惠。集资房竣工后由产权单位与受让方直接签订商品房买卖合同，所涉及的地价款和应交纳的相关款项由双方依法承担。第三款规定：产权单位将多余的集资房向外地户籍人员转让的，按商品房交易办理。办理分户证时，所涉及的地价款和相关款项由买卖双方依法缴纳，产权单位有困难的，也可由受让方交缴。从上述规定可以看出，当年上诉人购买被上诉人多余集资房的行为，完全符合当时三亚市的政策规定，并没有违反任何政策法规。四、一审判决书中并未说明上诉人与被上诉人签订的合同究竟违反了国家哪条集资建房政策法规的规定，而笼统以中华人民共和国合同法第五十二条第（四）项“损害社会公共利益”为由，认定双方的合同无效，属适用法律错误。综上所述，一审判决存在严重的认定事实不清、适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。请求：l、依法撤销一审判决；2、依法判决被上诉人与第三人订立的房屋买卖合同无效，并确认被上诉人建设并出售给上诉人的位于三亚市河东区月川路月川小区集资楼10栋2层202号房产归上诉人所有；3、请求判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。被上诉人旅游公司辩称，本案不是孤立的案件，另有三个案件已被两级法院审理终结，判决已发生法律效力。因此，上诉人上诉无理，应予驳回。原审第三人吴海钰未作书面陈述意见。二审审理查明，原审法院查明的事实属实，予以确认。另查，刘东方、李小白、陈传洪分别与旅游公司集资建房合同纠纷案，经本院作出二审终审判决，认定刘东方、李小白、陈传洪分别与旅游公司签订三亚市集资建房协议无效，驳回刘东方、李小白、陈传洪的诉讼请求。上述判决已发生法律效力。庭审中，徐睿向本院提交中止审理申请书，其理由是相似案件的当事人刘东方、李小白、陈传洪不服二审终审判决，已向海南省高级人民检察院申请抗诉，现该院已初步审查，并作出立案决定。徐睿提供了海南省高级人民检察院（2011）琼检民行立字第1、2、3号立案决定书为证。本院认为，一、关于本案应否中止审理的问题。刘东方、李小白、陈传洪与本案当事人旅游公司集资建房合同纠纷案，二审判决后，虽然刘东方、李小白、陈传洪不服向海南省高级人民检察院申请抗诉，该院审查后作出立案决定。但该院并未向人民法院提起抗诉，人民法院至今未作出立案受理决定。因此，徐睿要求中止审理本案的理由不成立，对其申请不予准许。二、关于三亚市集资建房协议的性质问题。1、从旅游公司向三亚市政府提交关于职工建房方案报告以及三亚市发展计划局批准文件来看，关于职工建房方案报告明确的是以职工集资、银行提供贷款按揭、公司为职工担保的形式建设职工宿舍，集资建房；产权按三亚市职工建房暂行办法的规定办理。三亚市政府职能部门即三亚市发展计划局向旅游公司公司下发关于兴建三亚市旅游投资有限公司住宅小区项目的批复，同意旅游公司的关于职工建房方案报告集资建房方案。2、从集资建房目的及对象来看，单位集资建房是单位为了解决和改善单位职工的住房困难和住房条件，向职工筹集资金，统一用于建筑房屋给职工使用，在政府统一规划的住宅小区或单位自有住宅用地上兴建集资房，职工享有部分或全部房屋产权的一种房屋建设形式。城镇住房制度改革是建立本城镇以中低收入家庭为对象、具有社会保障性质的经济适用住房供应体系，加快解决中低收入家庭的住房问题。参加单位集资建房的对象必须是在本单位符合市、县人民政府规定的低收入住房困难家庭。3、从徐睿所缴纳集资建房资金来看，徐睿所缴纳的建房资金虽比旅游公司内部职工的缴交的建房资金相对高一些，但徐睿的集资款占建筑安装成本的100，不能认定集资建房的性质已发生改变。4、从产权比例批准权来看，涉案房屋产权比例以三亚市房改办最后审定的为准，如是双方签订的是商品房预售合同，或者是房屋买卖合同，那房产权比例不需三亚市房改办审核确定，也不存在房屋产权比例问题，只要直接到房产管理部门办理相关房产登记手续即可。5、从双方签订的合同形式及合同性质来看，旅游公司与其单位内部职工、徐睿签订的建房合同名称均为三亚市集资建房协议，并不是商品房预售合同或是房屋买卖合同。三亚市集资建房协议与商品房预售合同以及房屋买卖合同的性质有异。商品房预售合同及房屋买卖合同是一种市场性行为，而三亚市集资建房协议属非市场性行为，不是由房地产市场价格来调整。对集资建房不收取管理费用，不得有利润，同时单位集资房是经济适用住房的组成部分，带有社会保障的福利性质，其建设标准、优惠政策、供应对象、产权关系等均严格按照经济适用房的有关规定执行。6、从国务院关于深化城镇住房制度改革的决定来看，城镇住房制度改革要建立以中低收入家庭为对象，对离退休职工、教师和住房困难户应予优先安排，具有社会保障性质的经济适用住房供应体系。另外，国家先后制定了一系列集资建房政策规定，禁止单位集资建房向不符合经济适用房供应条件的家庭出售，如在满足本单位低收入住房困难家庭购买后房源仍有少量剩余的，由市、县人民政府统一组织向符合经济适用住房购房条件的家庭出售，或由市、县人民政府以成本价收购后用作廉租住房。可见，集资建房单位无权将集资房直接对外公开出售，而不符合经济适用住房购房条件的、不是集资建房单位职工的其他人员也无权直接向集资建房单位购房。综上，旅游公司与徐睿签订建房合同所形成的是单位集资建房法律关系，不是现房买卖合同关系，也不属于商品房预售合同关系。原审法院认定徐睿主张双方合同为一般房屋买卖合同，与事实不符，其理由不能成立正确。三、三亚市集资建房协议的效力问题。目前，在集资建房领域主要靠国家政策来调整。根据单位集资建房的性质，决定了参加集资建房的主体。徐睿既不属旅游公司职工，也不是三亚市市民，其不属旅游公司集资建房的对象。因此，徐睿不能参加旅游公司集资建房。原判决认定旅游公司与徐睿之间签订的合同，违反了国家关于集资建房政策法规的规定，损害了本单位未能享受集资建房政策的职工的利益，侵害了符合经济适用住房购房条件的三亚市市民的利益而无效是正确的。另根据旅游公司与徐睿之间签订的三亚市集资建房协议第十四条规定：本协议经甲乙双方签章及市住房制度改革办公室监证后生效。由于该协议并未经过市住房制度改革办公室监证，故该协议亦应认定为无效。虽然三亚市城镇职工集资建房遗留问题处理办法第六条规定：“非三亚市城镇户口人员已经购买了本市集资房的，一律按购买商品房规定办理。产权单位将多余的集资房向外地户籍人员转让的，按商品房交易办理。办理分户证时，所涉及的地价款和相关款项由买卖双方依法缴纳，产权单位有困难的，也可由受让方交缴。”但在本案中，双方签订的是集资建房协议，并未签订商品房买卖合同；同时，双方签订集资建房协议后，双方对于房价款以及相关手续，也未按购买商品房相关规定处理。因此，徐睿以上述规定为抗辩理由不能成立。另，刘东方、李小白、陈传洪分别与旅游公司集资建房合同纠纷案，与本案案情基本相同，该案经本院作出二审终审判决，认定刘东方、李小白、陈传洪与旅游公司签订三亚市集资建房协议无效，分别驳回刘东方、李小白、陈传洪的诉讼请求。上述判决已发生法律效力。上述判决结果可作为本案的判决依据。综上，徐睿上诉理由不成立，对其主张不予支持。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2817元，由徐睿负担。本判决为终审判决。 审 判 长陈晓明审 判 员陈关荣审 判 员何冰二0一一年四月十九日书 记 员梁振怡陕西东立置业有限责任公司与灵宝市豫拓房地产开发有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷上诉案陕西省高级人民法院民事判决书(2011)陕民一终字第00084号上诉人（原审被告）：陕西东立置业有限责任公司。被上诉人（原审原告）：灵宝市豫拓房地产开发有限责任公司（原灵宝鑫源房地产开发有限责任公司）。原审被告：张建民。灵宝市豫拓房地产开发有限责任公司（以下简称灵宝公司）与陕西东立置业有限责任公司（以下简称东立公司）、张建民合资、合作开发房地产合同纠纷一案，东立公司不服西安市中级人民法院（2011）西民二初字第00006号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东立公司的委托代理人时建强、上诉人张建民的委托代理人饶红东，被上诉人灵宝公司的委托代理人杨建生、刘巧芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2003年8月8日，东立公司以出让方式取得座落于西安市灞桥区浐河经济开发区北部工业区面积为16725.4平方米(折合25.088亩)工业用地。2010年4月3日，东立公司(甲方)与灵宝公司(乙方)签订了联合开发房地产项目协议，约定，甲方的责任和义务为:提供合法有效的改变性质前的土地手续，并承担土地变性所发生的出让金等。乙方的责任和义务:负责成立联合开发公司，办理联合开发项目公司注册、双控账户建立、公章等事宜;负责土地变性手续;向甲方缴纳300万元人民币定金，暂垫付全部土地变性的出让金等。违约责任为:甲方收到定金后，不得与其他任何开发商洽谈合作事宜，否则加倍偿还定金;任何一方由于不可抗力(如政府行为/战争/地震等自然灾害)造成的部分或者全部不能履行时，双方不承担责任，甲方返还乙方定金300万元人民币。但在条件允许下双方采取一切必要补救措施，以减少因不可抗力造成的损失等。此外，协议还对收益分配、面积分割、委托销售做出了约定。协议落款双方均签字并盖章，甲方签字张建民，乙方签字李兴超。同日双方并签定了有中间人签字的